CE-SECCION CUARTA-05001-23-33-000-2018-01656-01(24531)-2019

Radicado: 05001-23-33-0002018-0165601 (24531)

Demandante: SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A.

CONTRATO DE ESTABILIDAD JURÍDICA CON CLÁUSULA COMPROMISORIA – Competencia. En los conflictos que puedan surgir entre las partes relativos al contrato mismo los debe resolver un tribunal de arbitramento nacional / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PARA DETERMINAR LA LEGALIDAD DE ACTOS ADMINISTRATIVOS EXPEDIDOS POR LA DIAN EN LOS QUE SE NIEGAN LA DEVOLUCIÓN DE LO PAGADO POR CONCEPTO DEL IMPUESTO A LA RIQUEZA – Competencia. La jurisdicción de lo contencioso administrativo es plenamente competente para su estudio [L]a Ley 963 de 2005, que en su artículo 7 dispone: “Artículo 7°. Cláusula compromisoria. Los contratos de estabilidad jurídica podrán incluir una cláusula compromisoria para dirimir las controversias derivadas de los mismos. En este caso, se establecerá un tribunal de arbitramento nacional regido exclusivamente por leyes colombianas”. (Subrayas de la Sala) (…) Resulta claro que la cláusula compromisoria contenida en el contrato de estabilidad jurídica hace referencia a los conflictos que puedan surgir entre las partes relativos al contrato mismo, tal como se deriva de la autorización para pactar este tipo de cláusulas contenida en la Ley 963 de 2005 arriba transcrita. En cambio, el propósito de este proceso se centra en determinar la legalidad de la decisión de la DIAN de negar la devolución de lo pagado por concepto

de impuesto a la riqueza del año 2016. El objeto del presente proceso no corresponde al ámbito de aplicación de la cláusula compromisoria. Así, debe confirmarse la decisión de primera instancia, en la medida en que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es plenamente competente para estudiar este caso. La discusión en esta oportunidad versa sobre actos administrativos relativos a la carga tributaria que la Administración considera que recae sobre la sociedad demandante, y no sobre los términos del contrato de estabilidad jurídica o sobre actos administrativos expedidos con ocasión del contrato, cuyo examen sí se encuentra sujeto a definición por parte de un tribunal arbitral, conforme lo estipulado por las partes. (…) En concordancia, dado que en el presente asunto se estudia la legalidad de los actos administrativos dentro de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y no se trata de una controversia contractual, es competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativa y no debe ser de conocimiento de un tribunal de arbitramento. Además, en atención a la jurisprudencia citada el juicio de legalidad sobre los actos administrativos proferidos en ejercicio de una función pública de interés general y de orden público como lo son los que deciden sobre la devolución de impuestos solicitada por la parte demandante son de resorte de esta jurisdicción.

FUENTE FORMAL: LEY 963 DE 2005 – ARTÍCULO 7

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., tres (03) de mayo de dos mil diecinueve (2019)

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Radicado: 05001-23-33-0002018-0165601 (24531)

Demandante: SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A.

Radicación número: 05001-23-33-000-2018-01656-01(24531)

Actor: SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-DIAN AUTO Decide el Despacho el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandante contra el auto de 27 de marzo de 2019 proferido en audiencia por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por el cual se declaró improcedente la excepción de falta de competencia presentada por la entidad demandada.

ANTECEDENTES Mediante demanda presentada el 1° de agosto de 2018, la sociedad Seguros Generales Suramericana S.A. inició ante el Tribunal Administrativo de Antioquia el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Dirección de Impuestos y Aduanas NacionalesDIAN, con el fin de obtener la nulidad de las resoluciones números 609-69 del 23 de marzo de 2017 y 684-002343 del 20 de marzo de 2018, por medio de las cuales se negó la devolución de las sumas pagadas correspondientes al primer pago de impuesto a la riqueza y complementario de normalización tributaria del año gravable 20161. La demandante manifiesta que el 10 de julio de 2009 celebró un contrato de estabilidad jurídica con la Nación, mediante el cual estabilizó la aplicación del artículo 292 del Estatuto Tributario, relacionado con el impuesto al patrimonio. En la

demanda, sostiene que el denominado “impuesto a la riqueza” introducido por la Ley 1739 de 2014 constituye la continuación del impuesto al patrimonio que fue objeto del contrato de estabilidad jurídica, por lo que no era sujeto pasivo del impuesto a la riqueza, y tenía derecho a la devolución de lo indebidamente pagado por ese concepto2. La demanda fue admitida mediante auto del 24 de septiembre de 2018, notificado el 25 de septiembre del mismo año3. En la contestación de la demanda, la DIAN propuso la excepción previa de falta de competencia, pues en el contrato de estabilidad jurídica firmado entre la Nación y la demandante se consignó expresamente una cláusula compromisoria, en virtud de la cual las controversias o diferencias que pudieran surgir entre las partes por la celebración, ejecución, cumplimiento o liquidación del contrato debían someterse a un tribunal de arbitramento, compuesto por tres árbitros designados por las partes4. 1 Fls. 1 y siguientes c.p. 2 Fl. 8 c.p. 3 Fls. 431-432 c.p. 4 Fl. 438 vto., c.p. 2

Radicado: 05001-23-33-0002018-0165601 (24531)

Demandante: SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A.

Para la DIAN, la controversia que se ventila en este proceso se deriva del contrato de estabilidad jurídica, pues se refiere al alcance de dicho contrato y a los tributos que fueron estabilizados específicamente en este, por lo cual debe ser resuelta por un tribunal de arbitramento, con la comparecencia del Ministerio de

Hacienda y Crédito Público como entidad firmante del mismo, conforme a lo pactado. De esta excepción se corrió traslado a la parte demandante mediante estado del 19 de marzo de 20195, la cual se opuso a la misma mediante escrito radicado el 21 de marzo del mismo año6. AUTO APELADO Mediante auto proferido en la audiencia inicial del 27 de marzo de 2019, el Tribunal declaró improcedente la excepción previa de falta de competencia planteada por la DIAN7. Para el Tribunal, como se desprende de las pretensiones contenidas en la demanda, el presente proceso corresponde al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el cual se discute la legalidad de actos administrativos expedidos por la entidad demandada, asunto del que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Si bien el contrato de estabilidad jurídica y sus obligaciones puede ser el fundamento jurídico de las pretensiones, este contrato no es el objeto de la litis. Para el Tribunal, este caso no corresponde a una controversia contractual en la que se cuestionen aspectos u obligaciones pactadas en el contrato de estabilidad, caso en el cual sí debería ser resuelto por un tribunal de arbitramento según la cláusula compromisoria. Por otra parte, la DIAN es la entidad llamada a defender la legalidad de los actos demandados cuya nulidad se reclama, por ser la autoridad que los expidió. Sostiene el Tribunal que dentro del objeto de la cláusula compromisoria no está incluido el debate judicial que se plantea en esta oportunidad, por lo que no opera para dirimir la controversia sobre la legalidad de los actos demandados.

RECURSO DE APELACIÓN La demandada sustentó su apelación en los siguientes argumentos8: En la demanda, la sociedad demandante siempre hace referencia a la suscripción del contrato de estabilidad, y que por tanto, el impuesto al patrimonio allí estabilizado se causó solo hasta el 2010, por lo que resultan inaplicables los gravámenes sobre el patrimonio que en adelante afecten a la demandante. Sostiene la sociedad que el artículo 292-2 del Estatuto Tributario es inaplicable por ser más gravoso que la disposición estabilizada. Por tanto, dada la existencia del contrato, no hay causa para el cobro del impuesto a la riqueza. 5 Fl. 470 c.p. 6 Fls. 471 a 484 c.p. 7 CD audiencia inicial, min. 5:20 a 9:09. 8 CD, min. 10:40 a 15:43. 3

Radicado: 05001-23-33-0002018-0165601 (24531)

Demandante: SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A.

El objeto del litigio es determinar si el impuesto a la riqueza de 2016 fue fijado en el contrato de estabilidad celebrado por las partes, contrato que contiene la cláusula compromisoria que le otorga competencia para resolver el conflicto a un tribunal de arbitramento. La ejecución del contrato de estabilidad es el pago de los impuestos, y lo que se pretende es que el impuesto que se estabiliza dio lugar a que no haya que pagar el impuesto a la riqueza, y por tanto, proceda la devolución de lo pagado por ese concepto. Si bien la DIAN no es parte del contrato, sí es la entidad que debe cumplir y ejecutar

los contratos de estabilidad jurídica celebrados por el Ministerio de Hacienda. Reitera que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido que cuando se ha pactado cláusula compromisoria, la competencia para dirimir el conflicto es del tribunal de arbitramento acordado, lo cual aplica el presente caso, toda vez que el origen de la controversia es la estabilización del impuesto a la riqueza. La demandante se opuso al recurso presentado por la DIAN9, por considerar que la cláusula compromisoria pactada no tiene relación con el objeto de las pretensiones relativas a la nulidad de los actos que negaron la devolución de sumas indebidamente pagadas por impuestos inaplicables. La controversia no versa sobre si el contrato debió aplicase o no, o si era válido, sino sobre la naturaleza misma del impuesto a la riqueza. Por otra parte, la jurisdicción de lo contencioso administrativo es la competente para dirimir este caso, pues es la única autoridad competente para pronunciarse sobre la presunción de legalidad de los actos proferidos por la DIAN relativos a la devolución de pago de lo no debido por impuestos nacionales. La negación de la devolución de lo indebidamente pagado mediante actos administrativos no constituye un asunto de libre disposición, susceptible de ser resuelto por un tribunal de arbitramento, según lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 1563 de 2012. Este es un conflicto de carácter tributario, sobre el cual no procede el arbitraje. Además, la DIAN invocó la cláusula compromisoria sobre una controversia que no se encuentra regulada por la misma: la cláusula mencionada se aplica a las diferencias

relativas a la celebración, ejecución, cumplimiento y liquidación del contrato de estabilidad, por lo que no incluye las controversias sobre el alcance del contrato. En este caso no se discute el alcance o ámbito del contrato, sino la nulidad de los actos que negaron la devolución de lo indebidamente pagado por concepto de impuesto a la riqueza. La presente no es una discusión contractual, sino que se pretende la nulidad de los actos demandados. Por último, sostener que la cláusula compromisoria involucra la ejecución de actos administrativos particulares distintos a los contractuales, se niega la legalidad la jurisdicción de lo contencioso administrativo y la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el impuesto al patrimonio. 9 CD, min. 16:34 a 24:08. 4

Radicado: 05001-23-33-0002018-0165601 (24531)

Demandante: SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A.

CONSIDERACIONES La demandante celebró con la Nación un contrato de estabilidad jurídica, en virtud del cual se garantiza la estabilidad jurídica de varias normas tributarias, entre la cuales se encuentra el impuesto al patrimonio regulado en el artículo 292 del Estatuto Tributario.10 En dicho contrato se incluyó una cláusula compromisoria,11 en los siguientes términos: “CLÁUSULA DÉCIMA SEXTA. Cláusula Compromisoria. Las partes convienen en someter las controversias y diferencias que surjan entre ellas en relación con la celebración, ejecución, cumplimiento y liquidación del presente contrato que no se hayan

podido dirimir por las partes directamente, a la decisión de un Tribunal de Arbitramento compuesto por tres (3) árbitros que se designarán de común acuerdo entre las partes. El Tribunal tendrá su sede en Bogotá, D.C. La designación, requerimiento, constitución y funcionamiento del tribunal de arbitramento se regirá por las normas vigentes en la materia”. (Subrayas de la Sala) El acuerdo anterior se fundamenta en la autorización expresa que hace de estos la Ley 963 de 2005, que en su artículo 7 dispone: “Artículo 7°. Cláusula compromisoria. Los contratos de estabilidad jurídica podrán incluir una cláusula compromisoria para dirimir las controversias derivadas de los mismos. En este caso, se establecerá un tribunal de arbitramento nacional regido exclusivamente por leyes colombianas”. (Subrayas de la Sala) En el presente proceso, Seguros Generales Suramericana S.A. consignó en su demanda las siguientes pretensiones12: “A. Título de nulidad. Respetuosamente solicito a los Honorables Magistrados se declare la Nulidad Absoluta de (i) la Resolución No. 609-59 del 23 de marzo de 2017, por medio de la cual División [sic] de Gestión de Recaudo de la Dirección de Impuestos de Medellín, negó por improcedente la solicitud de devolución del pago de lo no debido del primer pago del Impuesto a la Riqueza y Complementario de normalización tributaria del año gravable 2016; y (ii) la Resolución No. 684-002343 del 20 de marzo de 2018, por medio de la cual la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de

la Dirección de Impuestos y Aduanas NacionalesDIAN, resolvió el Recurso de Reconsideración interpuesto por la demandante. En caso de que se acepten parcialmente los argumentos, desarrollados, expuestos y debidamente acreditados por la Demandante durante este proceso judicial, solicito respetuosamente a su Honorable Despacho se sirva declarar la Nulidad Parcial de los Actos Administrativos demandados, derivada de los fundamentos aceptados, liquidando el saldo pagado indebidamente, susceptible de devolución correspondiente.

B. A título de restablecimiento del derecho. 10 Folios 248 a 254, c.p. 11 Folio 253 c.p. 12 Folios 6 y 7, c.p.

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Radicado: 05001-23-33-0002018-0165601 (24531)

Demandante: SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A.

Respetuosamente solicito a su Honorable Despacho como consecuencia de la Nulidad de los Actos Administrativos demandados, se declare como Restablecimiento del Derecho la devolución del pago de lo no debido solicitado por SEGUROS GENERALES correspondiente al primer pago del Impuesto a la Riqueza del año gravable 2016 por valor de DOS MIL TRESCIENTOS CINCO MILLONES OCHOCIENTOS DIEZ PESOS moneda corriente ($2.305.810.000 M/CTE) [sic], más el pago de los intereses corrientes, moratorios y legales a que hubiera lugar, en los términos de los Artículos 863 del Estatuto Tributario, 1617 y 2232 del Código Civil, conforme a lo expuesto en el Literal L., del acápite de Fundamentos de Derecho del presente Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

En caso que [sic] su Honorable Despacho declare la Nulidad Parcial de los Actos Administrativos demandados, solicito subsidiariamente se sirva establecer los conceptos y valores sobre los cuales procede la devolución del pago de lo no debido correspondiente al primer pago del Impuesto a la Riqueza del año gravable 2016. […]” Resulta claro que la cláusula compromisoria contenida en el contrato de estabilidad jurídica hace referencia a los conflictos que puedan surgir entre las partes relativos al contrato mismo, tal como se deriva de la autorización para pactar este tipo de cláusulas contenida en la Ley 963 de 2005 arriba transcrita. En cambio, el propósito de este proceso se centra en determinar la legalidad de la decisión de la DIAN de negar la devolución de lo pagado por concepto de impuesto a la riqueza del año 2016. El objeto del presente proceso no corresponde al ámbito de aplicación de la cláusula compromisoria. Así, debe confirmarse la decisión de primera instancia, en la medida en que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es plenamente competente para estudiar este caso. La discusión en esta oportunidad versa sobre actos administrativos relativos a la carga tributaria que la Administración considera que recae sobre la sociedad demandante, y no sobre los términos del contrato de estabilidad jurídica o sobre actos administrativos expedidos con ocasión del contrato, cuyo examen sí se encuentra sujeto a definición por parte de un tribunal arbitral, conforme lo estipulado por las partes. Cabe añadir que la Corte Constitucional ya había señalado que la competencia de la justicia arbitral no abarca la decisión sobre la legalidad de los actos administrativos

mediante los cuales se ejercen funciones públicas indelegables. Dijo la Corte Constitucional13: “…como manifestación del poder público del Estado, el examen en relación con el ejercicio de las cláusulas exorbitantes por parte de la administración no puede quedar librado a los particulares. Por otra parte, las consecuencias patrimoniales que se pueden derivar de aplicación de estas cláusulas, no pueden ser fundamento suficiente para que se considere procedente la derogación de la jurisdicción contenciosa administrativa. Las consideraciones de tipo económico no pueden justificar una separación de competencias entre la jurisdicción contenciosa y los árbitros, que permita a estos últimos pronunciarse sobre el aspecto económico de la decisión unilateral de la administración, dejando en cabeza de la jurisdicción contenciosa el pronunciamiento sobre la validez del acto respectivo. La unidad de jurisdicción en este punto debe prevalecer, como manifestación no sólo de un poder que es indelegable, sino en la seguridad jurídica que debe darse a los asociados. 13 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1436 del 25 de octubre de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 6

Radicado: 05001-23-33-0002018-0165601 (24531)

Demandante: SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A.

Significa lo anterior que cuando la materia sujeta a decisión de los árbitros se refiera exclusivamente a discusiones de carácter patrimonial que tengan como causa un acto administrativo, éstos podrán pronunciarse, como jueces de carácter transitorio. Más, en ningún caso la investidura de árbitros les otorga competencia para fallar sobre la

legalidad de actos administrativos como los que declaran la caducidad de un contrato estatal, o su terminación unilateral, su modificación unilateral o la interpretación unilateral, pues, en todas estas hipótesis, el Estado actúa en ejercicio de una función pública, en defensa del interés general que, por ser de orden público, no pude ser objeto de disponibilidad sino que, en caso de controversia, ella ha de ser definida por la jurisdicción contencioso administrativa, que, como se sabe, es el juez natural de la legalidad de los actos de la administración, conforme a lo dispuesto por los artículos 236, 237 y 238 de la Carta Política. Tal es la orientación, entre otras, de las sentencias de 15 de marzo de 1992 y 17 de junio de 1997, proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado”. (Subrayas de la Sala) En concordancia, dado que en el presente asunto se estudia la legalidad de los actos administrativos dentro de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y no se trata de una controversia contractual, es competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativa y no debe ser de conocimiento de un tribunal de arbitramento. Además, en atención a la jurisprudencia citada el juicio de legalidad sobre los actos administrativos proferidos en ejercicio de una función pública de interés general y de orden público como lo son los que deciden sobre la devolución de impuestos solicitada por la parte demandante son de resorte de esta jurisdicción. Por lo expuesto la Sala confirmará el auto apelado. En mérito de lo expuesto, el Despacho

RESUELVE

1. Confirmar el auto apelado por las razones expuestas en eta

2. Una vez en firme la presente providencia, devolver el expediente al Tribunal de

origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. 7

Radicado: 05001-23-33-0002018-0165601 (24531)

Demandante: SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A.

MILTON CHAVES GARCÍA

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