CE-SECCIÓN CUARTA-05001-23-33-000-2019-00242-01(25369)

Radicado: 05001-23-33-000-2019-00242-01 (25369)

Demandante: Luis Fernando Alvarado Ortiz REPRESENTANTES QUE DEBEN CUMPLIR DEBERES FORMALES - Los liquidadores por las sociedades en liquidación / RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA Y RESPONSABILIDAD SOLIDARIA – Diferencias. Reiteración de jurisprudencia / RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LOS REPRESENTANTES POR INCUMPLIMIENTO DE DEBERES FORMALES – Alcance. Los obligados al cumplimiento de deberes formales de terceros responden subsidiariamente cuando omitan cumplir tales deberes, por las consecuencias que se deriven de su omisión / RESPONSABILIDAD

SUBSIDIARIA EN CALIDAD DE LIQUIDADOR – Presupuestos / SANCIÓN POR NO DECLARAR EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA - Procedimiento previo para imponer la sanción En principio, la obligación fiscal del pago del impuesto recae en forma directa sobre el sujeto que realiza el hecho generador de la obligación tributaria (artículo 792 del Estatuto Tributario), pero también la responsabilidad tributaria se establece respecto de algunas personas que detentan determinadas calidades. Esta responsabilidad puede ser subsidiaria o solidaria, de acuerdo a lo que expresamente haya señalado la ley. Para el caso de los sujetos obligados a cumplir deberes formales a cargo de los contribuyentes, responsables o agentes de retención, estableció el artículo 573 del ordenamiento tributario, una responsabilidad subsidiaria en el evento de que omitan hacerlo, es el caso de los representantes expresamente señalados en el artículos 572 ibídem, dentro de los cuales se encuentran comprendidos los liquidadores por las sociedades en

liquidación. Por su parte, los artículos 572-1, 793 y 794 ejusdem, establecen los sujetos obligados a responder solidariamente. La definición y alcance de la responsabilidad subsidiaria versus la responsabilidad solidaria, fueron precisados por la Corte Constitucional, en sentencia C-140 de 2007, así: “Explicando en qué consiste concretamente la solidaridad tributaria, la Corte también ha señalado que si bien la relación jurídica tributaria sustancial nace entre el Estado y los directamente responsables, el efecto de la solidaridad consiste en extender el ámbito de la responsabilidad tributaria, de manera que pueda ser exigida directamente a otros sujetos distintos del principalmente obligado. De manera similar, la subsidiariedad en materia tributaria implica que hay un sujeto llamado por la ley a responder de obligaciones o deberes tributarios ajenos, en caso de incumplimiento del principalmente obligado. De esta manera, puede afirmarse que, si bien ambas figuras extienden la responsabilidad tributaria a personas diferentes del directamente responsable, es distinta la exigibilidad del pago a los deudores solidarios y subsidiarios en materia tributaria, pues respecto de los primeros la exigibilidad de la obligación surge coetáneamente para ellos y para el deudor principal, mientras que para el deudor subsidiario la obligación sólo se hace exigible cuando la Administración ha intentado infructuosamente cobrar al deudor principal, y ya no existe forma procesal de obtener el pago de manera forzada. De cualquier manera, tanto la solidaridad como la subsidiariedad, al ser dispuestas por la ley, tienen el efecto de hacer radicar obligaciones en cabeza de terceros diferentes al principalmente obligado”. (Resaltado fuera

de texto). En la misma línea se ha pronunciado esta Sección, mediante sentencia del 19 de julio de 2017, Exp. 21575, C.P. Milton Chaves García, oportunidad en la cual se precisó: “la Responsabilidad Solidaria hace referencia a la obligación conjunta sobre una misma prestación, aunque en materia fiscal ésta se encuentra limitada por el monto de los aportes, de modo que para cada uno de los responsables, principal o solidario, se hace exigible al tiempo la obligación sustancial y con ello nace la posibilidad de ejercer en su contra el cobro coactivo. La subsidiaria, en cambio, aunque esté previamente determinada en la ley, sólo opera de manera residual al cumplimiento de una condición, que es la que el deudor principal no pague; de forma tal que no puede iniciarse proceso de cobro coactivo contra el deudor subsidiario, sino cuando esté demostrado en la actuación que la labor de cobro en contra del deudor principal ha sido fallida”. Así, la responsabilidad subsidiaria procede cuando el obligado principal no responde, lo que presupone i) que ya se encuentre establecida y debidamente configurada la obligación y ii) que el cumplimiento de la misma sea reclamado primigeniamente al responsable principal, y si surtido esto, 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2019-00242-01 (25369) Demandante: Luis Fernando Alvarado Ortiz no es posible obtener el correspondiente cumplimiento de la obligación, entonces sí procedería exigirla del responsable subsidiario. En cambio, en la responsabilidad solidaria no existe un obligado principal y uno secundario, sino

que existen dos obligados en igualdad de condiciones, y por tanto la Administración puede exigir el pago a cualquier de ellos, o a los dos, según su arbitrio. Por lo anterior, a diferencia de la responsabilidad solidaria, en la responsabilidad subsidiaria no se puede elegir libremente a quien reclamar, sino que exige que la DIAN reclame primero la deuda al obligado principal. Así, el obligado subsidiario responde sólo si el principal no lo hace. (…) La determinación de la sanción con posterioridad a la extinción del ente societario, obligado principal, implica que esta obligación no surgió respecto del mismo, lo cual deriva en la improcedencia de la exigibilidad de la responsabilidad subsidiaria del liquidador cuya representación se extingue en forma concomitante con la vida jurídica de la sociedad. No puede perderse de vista que uno de los presupuestos para que se configure la responsabilidad subsidiaria, es que primero la obligación se determine y reclame sobre el principal, lo que no ocurrió en el presente caso, porque la obligación por la sanción por no declarar no se estableció durante la vida del ente, sino con posterioridad, cuando se encontraba extinta la persona jurídica.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 573 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 792 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 572 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 793 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 794 / NOTA DE RELATORÍA: Sobre la definición y alcance de la responsabilidad subsidiaria versus la responsabilidad solidaria en materia tributaria, consultar sentencia de la Corte Constitucional, C-140 del 28 de febrero de 2007, Exp. D6463, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 19 de julio de 2017, Exp. 76001-23-33-000-2012-0051801(21575), C.P. Milton Chaves García CONDENA EN COSTAS - Conformación / CONDENA EN COSTAS EN PRIMERA INSTANCIA - Improcedencia. Falta de prueba de su causación / CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia. Falta de prueba de su causación En cuanto a la condena en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), aspecto que también fue objeto de apelación, no se ordenará la misma en ambas instancias por cuanto, conforme a lo previsto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ya que en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2019-00242-01 (25369)

Demandante: Luis Fernando Alvarado Ortiz

Bogotá D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-33-000-2019-00242-01(25369)

Actor: LUIS FERNANDO ALVARADO ORTIZ

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 11 de marzo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que decidió (fls. 217 c5): «PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de las Resoluciones Nos. 112412016000084, 112412016000085 y 112412016000086 de 27 de octubre de 2016, expedidas por la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín – Gestión de Liquidación y de las Resoluciones Nos. 008469 de 31 de octubre de 2017 y Nos. 9922320170000001 y 008694 de 08 de noviembre de 2017, expedidas por la Subdirectora de Gestión de Recursos

Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica con sede en Bogotá D.C. de la DIAN, que confirmaron las primeras.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, SE DECLARA que el señor Luis Fernando Alvarado Ortiz no es responsable de las obligaciones de la extinta sociedad Factor Group Colombia S.A. en liquidación por adjudicación, por no haber presentado las declaraciones de renta correspondientes a los años 2012, 2013 y 2014.

TERCERO: CONDENAR EN COSTAS por esta instancia a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN – con inclusión de las agencias en derecho, en los términos discernidos previamente CUARTO: NOTIFÍQUESE esta decisión en los términos del artículo 203 de la ley 1437 de

2011.» ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA La Dirección Seccional de Impuestos de Medellín profirió los emplazamientos para declarar Nros. 112382015000061 del 30 de septiembre de 2015, 112382015000063 del 1 de octubre de 2015, y 112382015000064 del 2 de octubre de 2015, mediante los cuales exhortó a la compañía Factor Group Colombia S.A., en liquidación por adjudicación, a presentar la declaración de renta por los años 2012, 2013 y 2014, respectivamente. Estos actos se remitieron a la empresa por correo certificado, y ante su devolución, se notificaron por aviso en la pagina web de la entidad. Los emplazamientos fueron puestos en conocimiento del representante legal de la sociedad, el señor David Wigoda Rinzler, en calidad de responsable subsidiario, 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2019-00242-01 (25369) Demandante: Luis Fernando Alvarado Ortiz mediante los Oficios Nros. 1-11-238-1558 del 01 de octubre de 2015, 1-11-2381559 del 02 del mismo mes y año. Una vez transcurrido el término estipulado en los emplazamientos, para subsanar la omisión, la DIAN profirió las resoluciones sanción Nros. 112412016000084, 112412016000085 y 112412016000086 del 27 de octubre de 2016, en contra de la sociedad Factor Group Colombia S.A., en liquidación por adjudicación. En esas

actuaciones se ordenó vincular al representante legal y al liquidador de la sociedad. Dichos actos administrativos fueron comunicados a los señores David Wigoda Rinzler, representante legal, y Luis Fernando Alvarado Ortiz, liquidador de la compañía Factor Group Colombia S.A., en calidad de responsables subsidiarios. Contra los actos sancionatorios, el liquidador interpuso recursos de reconsideración, en los que discutió que no le fue puesto en conocimiento el emplazamiento para declarar, y solicitó su desvinculación como responsable subsidiario. Posteriormente, la DIAN profirió las Resoluciones Nros. 008469 del 31 de octubre de 2017 y Nos. 9922320170000001 y 008694 de 8 de noviembre de 2017, que confirmó las resoluciones recurridas. ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011), el demandante formuló las siguientes pretensiones, ante el tribunal de primera instancia (fls. 3 a 6 c.41): “PETICIONES DECLARATIVAS PRINCIPALES POR VIOLACIÓN DEL DERECHO DE AUDIENCIA, DEFENSA Y DEBIDO PROCESO PRIMERA: Que se declare la NULIDAD de las Resoluciones Nos. 112412016000084 de 27 de octubre de 2016, proferida por la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín – Gestión de Liquidación y de la 008469 de 31 de octubre de 2017 que confirmó la primera, esta última de la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica con

sede en Bogotá D.C. – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN; por medio de las cuales respectivamente se impuso sanción y confirmó la sanción pecuniaria por valor $9.847.210.000 m/cte, a la extinta sociedad FACTOR GROUP COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN POR ADJUDICACIÓN y se vinculó al “Representante legal y al Liquidador de la entidad investigada”, por incumplimiento del deber formal de presentar la declaración de Renta del año 2012, en cuanto fueron expedidas con violación al derecho de audiencia y del debido proceso. 1 Reforma de la demanda. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2019-00242-01 (25369) Demandante: Luis Fernando Alvarado Ortiz SEGUNDA: Que se declare la NULIDAD de las Resoluciones Nos. 112412016000085 de 27 de octubre de 2016, proferida por la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín – Gestión de Liquidación, y de la 9922320170000001 de 8 de noviembre de 2017 que confirmó la primera, esta última de la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica con sede en Bogotá D.C. – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN; por medio de las cuales respectivamente se impuso y confirmó la sanción pecuniaria por valor $3.421.501.000 m/cte, a la extinta sociedad FACTOR GROUP COLOMBIA S.A. EN

LIQUIDACIÓN POR ADJUDICACIÓN y se vinculó al “Representante legal y al Liquidador de la entidad investigada”, por incumplimiento del deber formal de presentar la declaración de Renta del año 2013, en cuanto fueron expedidas con violación al derecho de audiencia y del debido proceso.

TERCERA: Que se declare la NULIDAD de las Resoluciones Nos. 112412016000086 de 27 de octubre de 2016, proferida por la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín – Gestión de Liquidación, y de la 008694 de 8 de noviembre de 2017, que confirmó la primera, esta última de la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión

Jurídica con sede en Bogotá D.C. – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN; por medio de la cuales respectivamente se impuso y confirmó la sanción pecuniaria por valor $3.421.501.000 m/cte, a la extinta sociedad FACTOR GROUP COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN POR ADJUDICACIÓN y se vinculó al “Representante legal y al Liquidador de la entidad investigada”, por incumplimiento del deber formal de presentar la declaración de Renta del año 2014 , en cuanto fueron expedidas con violación al derecho de audiencia y del debido proceso.

PRETENSIONES CONSECUENCIALES DE LAS DECLARATIVAS PRINCIPALES.-

5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2019-00242-01 (25369)

Demandante: Luis Fernando Alvarado Ortiz

PRIMERA CONSECUENCIAL: Que se declare que como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones principales, LUIS FERNANDO ALVARADO ORTIZ no es responsable y/o no le es aplicable y/o no le son oponibles de acuerdo a lo probado, las obligaciones de la extinta sociedad FACTOR GROUP COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN POR ADJUDICACIÓN, en los términos que establecen las resoluciones anuladas, por cuando fueron expedidas con violación del derecho de audiencia, defensa y debido proceso.

SEGUNDA CONSECUENCIAL: Que se condene a la entidad demandada al pago de las costas y agencias en derecho en que deba incurrir el accionante dentro de la presente actuación contenciosa.

SEGUNDAS PRETENSIONES DECLARATIVAS PRINCIPALES EN CUANTO A QUE LOS

ACTOS SE PROFIRIERON CONTRA UN INEXISTENTE SUJETO OBLIGADO PRINCIPAL.- En consideración a que los actos fueron producidos en relación con un sujeto principal inexistente, no puede vincularse a LUIS FERNANDO ALVARADO ORTIZ como responsable subsidiario, respetuosamente solicito: PRIMERA: Que se declare la NULIDAD de las Resoluciones Nos. 112412016000084 de 27 de octubre de 2016, proferida por la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín – Gestión de Liquidación y de la 008469 de 31 de octubre de 2017 que confirmó la primera, esta última de la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica con sede en Bogotá D.C. – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN; por medio de las cuales respectivamente se impuso sanción y confirmó la sanción pecuniaria por valor

$9.847.210.000 m/cte, a la extinta sociedad FACTOR GROUP COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN POR ADJUDICACIÓN y se vinculó al “Representante legal y al Liquidador de la entidad investigada”, por incumplimiento del deber formal de presentar la declaración de Renta del año 2012, por cuanto para el momento de su expedición el sujeto obligado principal no existía.

SEGUNDA: Que se declare la NULIDAD de las Resoluciones Nos. 112412016000085 de 27 de octubre de 2016, proferida por la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín – Gestión de Liquidación, y de la 9922320170000001 de 8 de noviembre de 2017 que confirmó la primera, esta última de la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de

Gestión Jurídica con sede en Bogotá D.C. – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN; por medio de las cuales respectivamente se impuso y confirmó la sanción pecuniaria por valor $3.421.501.000 m/cte, a la extinta sociedad FACTOR GROUP COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN POR ADJUDICACIÓN y se vinculó al “Representante legal y al Liquidador de la entidad investigada”, por incumplimiento del deber formal de presentar la declaración de Renta del año 2013, por cuanto para el momento de su expedición el sujeto obligado principal no existía.

TERCERA: Que se declare la NULIDAD de las Resoluciones Nos. 112412016000086 de 27 de octubre de 2016, proferida por la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín – Gestión de Liquidación, y de la 008694 de 8 de noviembre de 2017, que confirmó la primera, esta

6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2019-00242-01 (25369) Demandante: Luis Fernando Alvarado Ortiz última de la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica con sede en Bogotá D.C. – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN; por medio de la cuales respectivamente se impuso y confirmó la sanción pecuniaria por valor $3.421.501.000 m/cte, a la extinta sociedad FACTOR GROUP COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN POR ADJUDICACIÓN y se vinculó al “Representante legal y al Liquidador de la entidad investigada”, por incumplimiento del deber formal de presentar la declaración de Renta del año 2014 , por cuanto para el momento de su expedición el sujeto obligado principal no existía. PRETENSIONES CONSECUENCIALES DE LAS SEGUNDAS DECLARATIVAS PRINCIPALES.- PRIMERA CONSECUENCIAL: Que se declare que como consecuencia de la prosperidad de las segundas pretensiones principales, LUIS FERNANDO ALVARADO ORTIZ no es responsable y/o no le es aplicable y/o no le son oponibles de acuerdo a lo probado, las obligaciones de la extinta sociedad FACTOR GROUP COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN POR ADJUDICACIÓN, porque para el momento en que fueron expedidas, el sujeto obligado principal no existía.

SEGUNDA CONSECUENCIAL: Que se condene a la entidad demandada al pago de las

costas y agencias en derecho en que deba incurrir el accionante dentro de la presente actuación contenciosa”. La parte demandante invocó como normas violadas los artículos 1, 2 , 4, 6, 15, 21, 29, 34, 58, 74, 83, 91, 93, 209, 228 y 230 de la Constitución Política; 555-1, 562-1, 563, 566-1, 730, 742, 743, 744, 745 y 846 del Estatuto Tributario; 3, 37 y 56 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y 14 del Decreto 2460 de 2013. El concepto de violación planteado se sintetiza así (fls. 11 a 23 c1)2: a. Violación al debido proceso y al derecho de defensa y contradicción por falta de emplazamiento para declarar previo a la expedición de la resolución sanción 2 Reforma de la demanda (fls 1 a 31 c.4) 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2019-00242-01 (25369) Demandante: Luis Fernando Alvarado Ortiz En relación con la sanción por no declarar, señaló que el artículo 715 del Estatuto Tributario, contempla la obligación de proferir previo a la sanción, el emplazamiento para declarar, el cual debe ser notificado por correo o personalmente. Advirtió que, el emplazamiento es el acto previo que puede ser controvertido

por el contribuyente exponiendo ante la Administración las razones por las cuales no habría lugar a imponer sanción por no declarar, garantizándose así el derecho de defensa del contribuyente. Señaló que para el caso puntual, se vulneró flagrantemente el debido proceso y el derecho de defensa, por cuanto la DIAN profirió los emplazamientos para declarar únicamente dirigidos a la sociedad Factor Group Colombia S.A. en liquidación sin referirse o vincular al liquidador, a pesar de que esa calidad la tuvo desde el 1º de abril de 2013, fecha en que fue designado por la Superintendencia de Sociedades. Alegó que la Administración conocía del proceso de liquidación de la sociedad y de su designación como liquidador, toda vez que la Superintendencia de Sociedades informó a la DIAN el proceso de liquidación judicial mediante el oficio Nro. 415-042116 del 24 de abril de 2013, a través del cual se le brindó la oportunidad de reclamar el reconocimiento y pago de cualquier obligación a su favor que fuera determinada o determinable en su naturaleza y cuantía. Adicionalmente, aclaró que en el auto de apertura del proceso judicial de liquidación, inscrito en el registro mercantil el 2 de mayo de 2013, se realizó su nombramiento como liquidador, motivo por el cual, la Administración conocía su condición con anterioridad a la expedición de los emplazamientos para declarar. Todo lo cual se evidencia en la relación de hechos que se efectúa en los actos que resolvieron el recurso de reconsideración. Afirmó que la DIAN reconoce en los actos que resolvieron el recurso de reconsideración, que los emplazamientos y las resoluciones sancionatorias le

fueron notificadas únicamente al representante legal de la sociedad, desconociendo a quien para ese entonces ostentaba la calidad de liquidador. Por lo anterior, señaló que la DIAN omitió notificar el emplazamiento para declarar previo a la imposición de la sanción por no declarar. Manifestó que, la falta de la Administración cercenó la oportunidad del actor de subsanar la omisión y liquidar una sanción mas favorable, como lo era la sanción por extemporaneidad prevista en el artículo 642 del Estatuto Tributario. b. Inexistencia del obligado principal al imponerse las sanciones 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2019-00242-01 (25369) Demandante: Luis Fernando Alvarado Ortiz Advirtió que, las resoluciones sanción, en las que se ordenó la vinculación del liquidador, se notificaron una vez se había terminado el proceso de liquidación, y extinguido la sociedad por completo de la vida jurídica mediante la cancelación de la matrícula mercantil y el Registro Único Tributario. Discutió que la DIAN pretenda crear una obligación varios meses después de haber dejado de existir el principal obligado, y por ello, mal puede nacer válidamente una obligación subsidiaria sobre el liquidador. Mas todavía, cuando la Administración habiendo tenido la oportunidad dentro del proceso liquidatorio, no reclamó la obligación ni formuló reparo alguno a la adjudicación que fue aprobada por la Superintendencia de Sociedades, como

tampoco discutió la providencia de aprobación de la cuenta final de liquidación. Resaltó que de conformidad con el artículo 4º de la Ley 1116 de 2006, las decisiones de la Superintendencia de Sociedades vinculan y obligan a todos los acreedores cualquiera que sea la naturaleza de sus créditos. Y que de conformidad con el artículo 846 del Estatuto Tributario, la DIAN ha debido hacerse parte en el proceso y hacer valer las deudas surgidas hasta el momento de terminación del proceso de liquidación. En todo caso, sostuvo que como le informó a la DIAN, el liquidador no contaba con la contabilidad de la sociedad que le permitiera establecer el registro de los ingresos correspondientes al año 2012. Aclaró que a la fecha le es imposible determinar con exactitud unos ingresos que al parecer se percibieron antes de la liquidación y, que en todo caso, no pueden corresponder a intermediación financiera, en tanto no era el objeto social de la sociedad. Y, precisó que por el efecto legal de haberse decretado la liquidación por adjudicación, la empresa Factor Group Colombia S.A. no pudo ejercer su objeto social y, por lo tanto, no percibió ingresos durante los años 2013 y 2014. Manifestó que la Administración estableció unos supuestos ingresos para el año 2012, con fundamento en un cruce de cuentas de la información exógena reportada por terceros, que en ningún caso corresponden a los ingresos reales del ejercicio fiscal, en tanto esa información es diametralmente diferente a la que evidenció durante su gestión como liquidador. Agregó que, para determinar una sanción es necesario establecer el daño

que se pudo causar con la omisión y/o acción que se juzga, y reiteró que respecto de los activos adjudicados dentro de la liquidación no hubo reparo alguno por parte de la Administración, y que esta no interpuso ningún recurso respecto del auto que aprobó la adjudicación de bienes. Oposición a la demanda La DIAN controvirtió las pretensiones de la actora, por las siguientes razones (fls. 489 a 496 c.3 y 93 a 95 c.4): 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2019-00242-01 (25369) Demandante: Luis Fernando Alvarado Ortiz Afirmó que, en cumplimiento del artículo 565 del Estatuto Tributario procedió a notificar los emplazamientos para declarar de conformidad con la información que reposaba en el RUT, por tanto, se notificaron al anterior gerente de la sociedad y no al señor Luis Fernando Alvarado Ortiz, por que dicha persona, omitió el deber formal de actualizar el RUT informando su calidad de liquidador y tampoco señaló la nueva dirección para notificaciones de asuntos tributarios. Agregó que fue hasta el 5 de agosto de 2016, que se actualizó el RUT de la sociedad registrando como nuevo representante legal de la sociedad al liquidador y, por esa razón, en las resoluciones sancionatorias se ordenó su vinculación. Sostuvo que, las comunicaciones hechas por la Superintendencia de Sociedades tiene como fin que la DIAN se entere de los procesos concursales y se haga parte

de ellos para reclamar posibles acreencias tributarias de la sociedad en liquidación, y que los procesos sancionatorios y de determinación de los tributos tienen un proceso especial contemplado en el Estatuto Tributario. Manifestó que dichas comunicaciones no reemplazaban la información del RUT para efectos de notificación de los actos de la Administración y recalcó que el actor omitió su deber de actualizar el Registro Único Tributario en los términos del artículo 3 del Decreto 2640 de 2014 que reglamentó el artículo 555-2 del Estatuto Tributario. Aclaró que el derecho de defensa siempre se garantizó, tanto así que el actor interpuso recursos de reconsideración en contra de las resoluciones sanción y los mismos fueron resueltos en debida forma. Planteó que el actor tenía a su disposición la información necesaria para elaborar las declaraciones y que la podía recopilar de fuentes diferentes a la contabilidad. Sostuvo que el actor incumplió el deber de actualizar el RUT y aclaró además que incumplió con sus deberes legales, tales como presentar la declaración de renta como representante de la sociedad en liquidación y, por tanto, se le vinculaba como deudor subsidiario. Advirtió que cuando iniciaron los procesos sancionatorios, aún no se había liquidado la sociedad, por lo que era sujeto de derechos y obligaciones. En esa medida, era responsabilidad del liquidador, además de actualizar el RUT, provisionar dentro del proceso liquidatorio cualquier sanción originada en un incumplimiento suyo, como era el deber de presentar las declaraciones de renta. Sentencia apelada El Tribunal declaró la nulidad de los actos demandados y condenó en costas a la

demandada, con fundamento en las siguientes consideraciones (fls. 199 a 217 c.5): Sostuvo que de acuerdo con las normas vigentes, el liquidador de una sociedad está obligado a informar a la DIAN la iniciación de un proceso de liquidación, con el fin de que la Administración haga parte del proceso y, la entidad tiene el deber de presentar la liquidación de los créditos tributarios que tenga a su favor. Indicó que en el caso concreto, la apertura del proceso de liquidación de la sociedad se puso en conocimiento de la DIAN, y que dicha entidad no presentó 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2019-00242-01 (25369) Demandante: Luis Fernando Alvarado Ortiz liquidación de obligaciones pendientes por los años 2012, 2013 y 2014. Precisó que el día 8 de febrero de 2016, la Superintendencia de Sociedades declaró terminado el proceso, y conforme con esa decisión, la Administración canceló el RUT el 5 de agosto de ese mismo año. Señaló que no era de recibo el argumento de la Administración, según el cual, para la fecha en que inició el proceso de liquidación no era posible presentar la liquidación de crédito alguno, porque no había certeza del monto de las declaraciones de renta de 2012, 2013 y 2014, pues de conformidad con el artículo 849-2 del Estatuto cuando existan procesos de discusión o determinación en tr