CE-SECCIÓN CUARTA-05001-23-33-000-2019-01988-01(25164)

Radicado: 05001-23-33-000-2019-01988-01 (25164)

Demandante: Giova Sport S.A.

DECRETO DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia Antes de resolver el problema jurídico planteado, la Sala pone de presente que Giova Sport S.A. solicitó el decreto de una prueba de oficio junto con su recurso de apelación. No obstante, esta solicitud será negada porque no es necesario esclarecer puntos oscuros o difusos de la contienda, como lo prevé el artículo 213 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Tampoco procede el decreto de la prueba en segunda instancia a petición de parte porque no se cumple ninguno de los supuestos del artículo 212 ibídem. Es decir, que no se trata de una prueba solicitada por el común acuerdo de las partes, la demandante no solicitó el decreto de esta prueba en primera instancia, la prueba solicitada no versa sobre hechos posteriores a la sentencia apelada y no existió un caso fortuito ni fuerza mayor que impidiera solicitar la prueba en primera instancia.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 200 (CPCA) – ARTÍCULO 212

COMPETENCIA TERRITORIAL DE LA DIRECCIÓN SECCIONAL DE ADUANAS

DE MEDELLÍN – Fundamento legal / DOMICILIO PARA LAS INVESTIGACIONES ADUANERAS Y TRIBUTARIAS – Registro en el RUT El artículo 469 del Decreto 2685 de 1999, vigente al momento de la ocurrencia de los hechos, establece que la DIAN es la entidad competente para investigar el cumplimiento de las normas aduaneras de forma simultánea a la operación de

comercio exterior o mediante fiscalización posterior. El numeral quinto del artículo 6 del Decreto 4048 de 2008 dispuso que el Director General de la DIAN distribuirá las competencias y funciones asignadas por la ley entre sus diferentes dependencias, siempre y cuando no estuviera asignada a alguna de ellas directamente por una norma de superior jerarquía. El Director General de la DIAN profirió la Resolución Nro. 7 del 4 de noviembre de 2008 en cumplimiento de la anterior disposición. El numeral séptimo del artículo 1 dispuso que las direcciones seccionales de aduanas y las direcciones seccionales de impuestos y aduanas con competencia en el domicilio del presunto infractor o usuario, son las competentes para expedir las liquidaciones oficiales e imponer sanciones por la comisión de infracciones aduaneras. En concordancia, los numerales tercero y sexto del artículo 4 ibidem establecen que la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá tendrá competencia territorial en el Distrito Capital de Bogotá y los departamentos de Boyacá, Caquetá, Cundinamarca, Guainía, Guaviare, Huila, Meta, Tolima, Vaupés y Vichada. Mientras que la Dirección Seccional de Aduanas de Medellín tendrá competencia en los departamentos de Antioquia (con excepción de los municipios asignados a la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Urabá), Córdoba y Chocó. Giova Sport S.A. señaló que la Dirección Seccional de Aduanas de Medellín no es competente para proferir los actos acusados porque, durante el procedimiento administrativo, le notificó que cambió

de domicilio al Distrito de Bogotá. Además, en la apelación, señaló que el domicilio inscrito ante la Cámara de Comercio al momento en que inició la investigación en su contra era la ciudad de Cali, como lo indicó el Ministerio Público en primera instancia. Así las cosas, los actos acusados son nulos por la falta de competencia de la Dirección Seccional de Aduanas de Medellín. (…) Además, este hecho es irrelevante porque el domicilio para las investigaciones aduaneras y tributarias no está determinado por el registro mercantil, sino por el RUT, según lo dispone el 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2019-01988-01 (25164) Demandante: Giova Sport S.A. artículo 19 de la Ley 863 de 2003 y los artículos 4 y 13 del Decreto 2788 de 2004 (normas vigentes para el momento de la ocurrencia de los hechos de la demanda). Este cargo de la apelación no prospera.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 469 / DECRETO 4048 DE 2008 – ARTÍCULO 6 / LEY 863 DE 2003 – ARTÍCULO 19 / DECRETO 2788 DE 2004 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 2788 DE 2004 – ARTÍCULO 13

VALORACIÓN EN ADUANAS SEGÚN EL ACUERDO SOBRE VALORACIÓN DE LA OMC – Métodos aplicables / VINCULACIÓN ENTRE EMPRESAS –

Requisitos / PRUEBAS QUE DEMUESTRAN VINCULACIÓN ENTRE

EMPRESAS – Configuración / AFECTACIÓN DE PRECIOS DE OPERACIONES

COMERCIALES – Configuración / MÉTODOS PARA LA VALORACIÓN EN ADUANAS – Aplicación La Decisión 571 de la Comisión de la Comunidad Andina establece que los países miembros realizarán la valoración en aduanas según el Acuerdo sobre Valoración de la OMC. Este Acuerdo también fue suscrito por Colombia e incorporado al ordenamiento interno mediante la Ley 170 de 1994. Los artículos 14 y 15 de la Decisión 571 prevén que la administración aduanera de los países miembros tiene derecho a realizar las investigaciones necesarias para garantizar la exactitud de los valores en aduana declarados. Para esto, cuando la autoridad aduanera tenga dudas, debe requerir al importador para que suministre sus explicaciones porque es el quien tiene la carga de probar que los valores son correctos. Según el Acuerdo sobre Valoración de la OMC, el primer método aplicable para determinar el valor en aduana es el denominado valor de transacción. Este método consiste en el precio realmente pagado o por pagar siempre que, entre otros, no exista vinculación entre el comprador y vendedor o que, en caso de existir, no afecte los precios pagados o por pagar. El numeral cuarto del artículo 15 ibídem señala que se entiende que existe vinculación entre empresas cuando: i) una persona ocupa cargos de responsabilidad o dirección en una empresa de otra; ii) están legalmente reconocidas como asociadas en negocios; iii) están en relación de empleador y empleado; iv) una persona tiene de forma directa o indirecta la propiedad, control o posesión del 5% de los títulos en circulación y con derecho al

voto en ambas empresas; v) una empresa controla directa o indirectamente a la otra; vi) ambas personas están controladas directa o indirectamente por un tercero; vii) las juntas controlan directa o indirectamente a un tercero; o viii) las personas son de la misma familia. El numeral segundo del artículo 1° del Acuerdo advierte que la sola existencia de la vinculación entre importador y exportador no es suficiente para rechazar el valor de transacción. Sin embargo, el importador tiene la carga de demostrar que el precio utilizado en sus operaciones comerciales con su vinculada se aproxima a alguno de los siguientes valores: i) al valor de transacción en ventas de productos idénticos o similares a compradores no vinculados, ii) al valor en aduana de ventas a no vinculados con base en el método de valor deductivo de productos idénticos o similares o iii) al valor de aduana determinado con el método de valor reconstruido. Así, el objetivo del acuerdo es evitar las distorsiones de los precios pagados que tengan origen, entre otros eventos, en la vinculación entre empresas de diferentes países que puedan incidir en las bases imponibles de los aranceles e impuestos en operaciones de comercio internacional. (…) Con base en estos documentos no es posible concluir, como lo 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2019-01988-01 (25164) Demandante: Giova Sport S.A. hizo la DIAN, que los accionistas de ambas empresas son las mismas personas

porque el Certificado de Existencia y Representación Legal de Giova Sport S.A. no indica quiénes son sus socios. No obstante, los documentos acreditan que: i) Edison Alberto Carvajal Echeverri es representante legal principal de Giova Sport S.A. y, al mismo tiempo, socio suscriptor de Comercializadora Vapor S.A.; ii) Nora Edilma Carvajal Echeverri es la representante legal suplente de la sociedad colombiana y socia suscriptora de la panameña; y iii) Wilson de Jesús Castrillón Macías es revisor fiscal principal de Giova Sport S.A. y secretario de la sociedad panameña. Así las cosas, está probado el vínculo formal entre las dos sociedades porque hay una interrelación entre los accionistas de la empresa panameña y las personas que ocupan los cargos directivos de la colombiana, lo cual configura la noción de vinculación contenida en el artículo 15 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC. (…) En cuanto a la valoración de las pruebas por parte de la DIAN, la actora dice que el especial tratamiento otorgado por Comercializadora Vapor S.A. a los socios de Giova Sport S.A. (compra de tarjetas de celular, pago de peajes, transporte, gasolina y parqueaderos, reembolsos de gastos de gerencia, y peticiones de uniformes para empleados) están justificados en buenas relaciones comerciales y de amistad. No obstante, esta afirmación no es razonable ni verosímil, atendiendo la totalidad de las pruebas examinadas por la autoridad aduanera. Entre el gran número de pruebas analizadas por la DIAN, se destaca

que en las instalaciones de Giova Sport S.A. fue encontrada una propuesta de incrementos salariales para los empleados de Comercializadora Vapor S.A. con la anotación «Edison Carvajal autorizó, hablé con él a las 4pm 13 enero/2010». Este documento indica un vínculo entre ambas sociedades porque solo así se explica que esta clase de documentos se encuentren en instalaciones de la sociedad colombiana, a pesar de provenir de una empresa ajena y con autonomía administrativa. Además, quien autoriza el incremento no es un directivo de la sociedad panameña, sino su socio suscriptor, que al mismo tiempo es el representante legal principal de la empresa colombiana. Otra prueba destacable es la solicitud de uniformes para todos los empleados de Comercializadora Vapor S.A., que fue dirigida al auditor de Giova Sport S.A. «(…) pensando también que el mismo sirve como imagen de formalidad, seriedad y a la vez publicidad a la misma (…)». Esto también es un indicio de la vinculación entre las sociedades porque no es razonable que los empleados de la empresa panameña soliciten la entrega de dotación a su competidora. (…) Estos hechos le permitieron a la autoridad aduanera tener dudas razonables sobre el valor de aduana declarado. Además, estas pruebas, sumadas a los tratos preferenciales de la sociedad panameña con los socios de la empresa colombiana (pago de tarjetas de celular, pago de transporte, peajes y gasolina) son indicios claros de la existencia de un vínculo formal entre ambas empresas y que sus relaciones comerciales no están regidas por precios reales, lo cual permitió que la DIAN solicitara al importador explicaciones sobre los valores declarados.En cuanto a el valor de transacción

que según la demandante no podía ser desconocido solo con base en 8 facturas, la Sala reitera que dichos documentos no son las únicas pruebas que le permitieron a la DIAN concluir que los precios contenidos en las declaraciones de importación no corresponden a la realidad. En efecto, también generó motivos de duda del precio de transacción que Comercializadora Vapor S.A. recibió divisas enviadas por Giova Sport S.A. por medios distintos al mercado cambiario para pagar sus operaciones comerciales, lo cual fue probado por la relación de pagos vía DHL, como se expuso anteriormente. (…) Con base en lo expuesto, no existió 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2019-01988-01 (25164) Demandante: Giova Sport S.A. una indebida valoración probatoria por parte de la DIAN. Por el contrario, las pruebas que obran en el expediente demuestran que existe un vínculo formal entre Giova Sport S.A. que afectó los precios de las operaciones comerciales fiscalizadas y que, por lo tanto, no es posible aplicar el método de valor de transacción. (…) La Decisión 571 y el Acuerdo sobre Valoración de la OMC establece el orden en que deben aplicarse los distintos métodos de valoración en aduana, salvo por las excepciones previstas en la misma norma. Estos son: i) valor de transacción de las mercancías importadas, ii) valor de transacción de las mercancías idénticas, iii) valor de transacción de las mercancías similares, iv)

método de valor deductivo, v) método de valor reconstruido, y vi) método del último recurso. Descartada la posibilidad de aplicar el método del precio de transacción por los motivos expuestos en los acápites anteriores, debe estudiarse por qué la administración desechó el valor reconstruido y acudió al de último recurso. El método de valor reconstruido está previsto en el artículo 6 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC y consiste en la suma de: i) el costo o valor de los materiales, la fabricación y cualquier otra operación necesaria para producir la mercancía; ii) una cantidad por concepto de beneficios y de costos generales igual a la que usualmente se añade para la venta de mercancías de la misma clase; y iii) el costo de todos los demás gastos que, según la legislación interna, se haya incurrido para el transporte hasta el lugar de importación, carga, descarga y manipulación durante el transporte, y el costo del seguro. Ese mismo artículo señala que la autoridad aduanera no podrá solicitar a una persona que no resida en su territorio la exhibición de documentos contabilidad o de cualquier otro tipo que permita la reconstrucción del valor. No obstante, la información proporcionada de forma voluntaria por el productor de otro país puede verificarse por la autoridad aduanera del país importador siempre que: i) el productor lo consienta, ii) se notifique con suficiente antelación al gobierno de ese país y iii) la autoridad extranjera no objete la investigación.En el recurso de apelación, Giova Sport S.A. sostuvo que la DIAN no debió aplicar el método del último recurso porque, en gracia de discusión, si no procede el método de valor de transacción, procedía el

método del valor reconstruido. Para estos efectos, la autoridad aduanera debió solicitar como prueba de oficio al productor la información de los costos de producción de la mercancía importada.Es cierto que el Acuerdo sobre Valoración de la OMC permite al país importador solicitar al país exportador que verifique la información entregada de forma voluntaria por el productor. Pero esto no significa que la DIAN esté obligada a hacerlo porque el mismo Acuerdo prohíbe obligar al productor para que entrega la información relacionada con el proceso de fabricación.En concordancia, se reitera que la carga de probar el valor en aduana es del importador. Así las cosas, le correspondía a Giova Sport S.A. allegar la información necesaria para aplicar el método de valor reconstruido. Pero, como la importadora no cumplió con esta carga, la DIAN no pudo acudir al método del valor reconstruido. Así, procedía la aplicación del método de valoración en aduana siguiente, que consiste en el método del último recurso, según el artículo 7 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC. El numeral segundo de ese mismo artículo advierte que el valor de aduana determinado por el método del último recurso no puede basarse en los siguientes elementos: i) el precio de venta en el país de importación, ii) un sistema que prevea la aceptación del más alto de los valores posibles, iii) el precio del mercado nacional del país exportador, iv) un costo de producción distinto de los valores reconstruidos que se hayan determinado para mercancías idénticas o similares, v) el precio de mercancías vendidas para 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2019-01988-01 (25164) Demandante: Giova Sport S.A. exportación en un país distinto del de importación, vi) valores en aduanas mínimos, o vii) valores arbitrarios o artificiosos. Así las cosas, resultaba razonable que la DIAN acudiera a este método tomando como base los datos que fueron probados durante el procedimiento administrativo, tales como: el valor de las mercancías importadas, la descripción del producto, el precio unitario, valores unitarios de tributos aduaneros, gastos unitarios posteriores a la importación, precio de venta al por mayor y precio de venta en almacén. Debido a que los criterios utilizados se asemejaban al del método deductivo previsto en el Acuerdo sobre Valoración de la OMC, la DIAN lo denominó «método deductivo flexible en segunda vuelta», resaltando que los criterios utilizados no son rigurosos por utilizar en realidad el método del último recurso.

FUENTE FORMAL: DECISIÓN 571 DE LA OMC – ARTÍCULO 14 / DECISIÓN 571 DE LA OMC – ARTÍCULO 15

CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Improcedencia por falta de prueba de su causación No fue demostrada la causación de costas procesales en esta instancia, según lo exige el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable en virtud del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En consecuencia, no se impondrá su pago a la parte demandante.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CGP) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 /

LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá D.C., diez (10 ) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-33-000-2019-01988-01(25164)

Actor: GIOVA SPORT S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

FALLO

5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2019-01988-01 (25164)

Demandante: Giova Sport S.A.

Temas Competencia territorial de la DIAN – Vinculación formal entre sociedades – métodos de valoración en aduanas SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por Giova Sport S.A. contra la sentencia del 23 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad1, que decidió: «PRIMERO. SE DENIEGAN las pretensiones de la demanda, atendiendo a la argumentación vertida previamente. SEGUNDO. Se condena en costas a la parte demandante, de conformidad con los parámetros definidos en la parte motiva de la presente decisión. (…)»2.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA

La Dirección Seccional de Aduanas de Medellín de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN) inició una investigación administrativa contra la sociedad Giova Sport S.A., mediante el Auto Nro. 134-00186 del 16 de marzo de 2011. En dicha investigación recaudó diferentes elementos probatorios que demostraron que existe un vínculo formal entre la importadora y su proveedora (Comercializadora Vapor S.A.) que afecta el precio realmente pagado o por pagar, por lo que la mercancía importada no puede ser valorada en aduana con el método de valor de transacción. Con base en dichas pruebas, la DIAN profirió el Requerimiento Especial Aduanero 1-90-238-149-0135-01-1318 del 30 de abril de 2012. En él propuso modificar el valor en aduana de la mercancía relacionada en declaraciones de Importación. Como consecuencia de lo anterior, propuso modificar el valor declarado por concepto de arancel e IVA, así como imponer la sanción prevista en el numeral 3º del artículo 499 del Decreto 2685 de 1999. 1 Se precisa que la demanda de la referencia fue presentada el 5 de septiembre de 2013 ante la Oficina de Apoyo de los Juzgados Administrativos de Medellín, por lo que fue repartida con el Radicado Nro. 05001-33-33-020-2013-00799-00. Durante el trámite de segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró la nulidad de la sentencia proferida por el Juzgado Veinte Administrativo de Medellín por falta de competencia funcional, mediante auto del 26 de julio de 2019. En consecuencia, el proceso fue

reasignado en el mismo Tribunal con el Radicado Nro. 05001-23-33-000-2019-01988-01, que profirió la sentencia apelada en este caso. 2 Folio 494 reverso del cuaderno 1. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2019-01988-01 (25164)

Demandante: Giova Sport S.A.

Giova Sport S.A. se opuso al requerimiento especial mediante escrito del 24 de mayo de 2012. No obstante, la autoridad aduanera acogió las propuestas formuladas en la Liquidación Oficial de Revisión de Valor Nro. 1-90-201-241-064000-3096 del 14 de noviembre de 2012. En consecuencia, determinó el valor en aduana de la mercancía por el método del último recurso, liquidó el arancel en $26’593.016, determinó el IVA en $25’530.736 e impuso sanción de $66’479.174, para un total por pagar de $118’602.926. Giova Sport S.A. presentó recurso de reconsideración contra el anterior acto administrativo el 6 de diciembre de 2012. Pero la DIAN confirmó su decisión, mediante la Resolución Nro. 1-90-201-236-408-1174 del 16 de mayo de 2013. ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN JUDICIAL Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), Giova Sport S.A. formuló las siguientes pretensiones: «1.- Que sea declarada la nulidad, tanto de la Resolución 1-90-201-241-0640-00-3096 del 14 de noviembre de 2012 por medio de la cual la DIAN profirió Liquidación Oficial de Revisión de Valor por valor de $118.602.926, como de la Resolución No. 1174 del 16 de mayo de 2013, de la misma entidad, que confirmó la primera, ambas obrantes en el expediente RV 2011 2011 0186. 2.- Que como consecuencia de la anterior a título de restablecimiento del derecho, se declare en firme las liquidaciones privadas de las Declaraciones de Importación Nos. 07272300008240, 07272300008258, 07272300008265 del 16 de junio de 2010, 01165070874372, 0116507087438, 01165070874397, 01165070874405 del 12 de junio de 2010, 07237290943604, 07237290943611, 07237290943629 del 24 de junio de 2010, 07272290043022, 07272290043032 (sic), en consecuencia que la sociedad GIOVA SPORT S.A. no debe suma de dinero alguna por concepto de la Liquidación Oficial de Revisión de Valor que se hiciera frente a dichas declaraciones»3. Para los anteriores efectos, invocó como normas violadas los artículos 6, 29, 83 y 123 de la Constitución; los artículos 742, 743, 744, 745, 746, 747, 748 y 749 del

Estatuto Tributario; los artículos 174 y siguientes del Código Civil; el artículo 768 del Código Civil; el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil; los artículos 2, 128, 250 y 471 del Estatuto Aduanero (Decreto 2685 de 1999); los artículos 172, 174 y 176 de la Resolución Nro. 4240 de 2000; y los artículos 1 y 4 de la Resolución Nro. 7 de 2008. El concepto de la violación de las citadas normas se sintetiza así:

1. Falta de competencia de la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Medellín para proferir la liquidación oficial de revisión de valor. 3 Folio 3 del cuaderno 1.

7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2019-01988-01 (25164)

Demandante: Giova Sport S.A.

El artículo 1 de la Resolución DIAN 7 de 2008 establece que la competencia para proferir liquidaciones oficiales corresponde a la dirección seccional de aduanas con competencia en el lugar del domicilio del presunto infractor. En concordancia, el artículo 4 ibídem dispone que la Dirección Seccional de Aduanas de Medellín comprende al Departamento de Antioquia con excepción de los municipios pertenecientes a la Dirección Seccional de Aduanas de Urabá, entre otros. Giova Sport S.A. informó a la DIAN que trasladó su domicilio de Medellín a la

Carrera 68 No. 75A - 50 Local 179 de la ciudad de Bogotá antes de que fuera proferida la liquidación oficial de revisión de valor. Entonces, con base en las normas expuestas, la Dirección Seccional de Aduanas de Medellín perdió competencia para proferir los actos acusados, por lo que debió remitir el expediente a la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá.

2. No existe vínculo formal entre Giova Sport S.A. y Comercializadora

Vapor S.A. La DIAN concluyó que existe un vínculo formal entre Giova Sport S.A. y Comercializadora Vapor S.A. que afecta el precio pagado o por pagar de las mercancías importadas porque tienen los mismos accionistas. Para llegar a esta conclusión, la autoridad aduanera analizó dos documentos: i) el Certificado de Cámara y Comercio de Comercializadora Vapor S.A., obtenido mediante la consulta realizada en la página de registro público de Panamá el 9 de abril de 2012, y ii) el Registro Único Tributario (en adelante RUT) de Giova Sport S.A. No obstante, el primer documento solo certifica los accionistas para el momento de la constitución de la sociedad (16 de febrero de 2001), por lo que no prueba su identidad para el año en que se presentaron las declaraciones de importación. Además, la DIAN no analizó la respuesta de Comercializadora Vapor S.A. del 17 de septiembre de 2012, allegada a través de la Jefe de la Coordinación de RILO y Auditorías de Denuncias de Fiscalización, en donde consta que sus accionistas son personas distintas a los accionistas de GIOVA SPORT SA.

De otro lado, la liquidación oficial de revisión de valor consideró, de acuerdo con los mismos documentos referidos, que otra prueba del vínculo entre las sociedades es que el revisor fiscal de Giova Sport S.A. y uno de los directores de Comercializadora Vapor S.A. es la misma persona. Sin embargo, el acto que decidió el recurso de reconsideración cambió este argumento para indicar que la 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2019-01988-01 (25164) Demandante: Giova Sport S.A. prueba consiste en que los documentos de la empresa panameña encontrados en las oficinas de Giova Sport S.A. fueron suscritos por la misma persona, quien actúa como revisor fiscal de la empresa colombiana y director de la sociedad panameña. En todo caso, los documentos suscritos por el revisor fiscal de Giova Sport S.A. no demuestran la existencia de un vínculo entre las dos sociedades, por lo siguiente:  Los informes de auditoría realizados a Comercializadora Vapor S.A. establecen solo problemas internos de la sociedad panameña, sin que se refieran a una relación con Giova Sport S.A.  La relación de documentos de gastos de gerencia están justificados en las buenas relaciones comerciales entre las dos empresas, lo que permitió cultivar una amistad entre ellas. Incluso, es común que se pidan favores como comprar tarjetas de celular, pagar un peaje y recoger funcionarios y familiares en el aeropuerto.  Los cheques enviados por Giova Sport S.A. a Comercializadora Vapor S.A.

fueron entregados a funcionarios de la empresa panameña en Colombia y, atendiendo las instrucciones de su gerente, ellos mismos los remitieron vía DHL.  La Nota Débito Nro. ND77908 del 9 de septiembre de 2008 en la que se relaciona la compra de combustible para recoger a Nora y Alba, el parqueadero para recoger a Edison, la compra de tarjeta móvil para Edison y el transporte de Nora y Alba para el aeropuerto tiene justificación en la relación de amistad y las sanas prácticas comerciales.  La relación de valores pendientes de cobro por servicios con factura inferior a 25 dólares estadounidenses fue encontrada en las instalaciones de Giova Sport S.A. en el escritorio del revisor fiscal porque él prestó sus servicios profesionales de forma independiente, pero no porque exista un vínculo formal entre las sociedades.  La lista de reembolsos de gastos de gerencia donde se relacionan «ligas» en el retén de la autopista Colón Panamá Aires no pasa de ser un hecho informativo.  El Estado de Cuentas de Comercializadora Vapor S.A. en la que se relacionan como cuentas pendientes de cobrar a accionistas, figurando en realidad los accionistas de Giova Sport S.A., se debe a un asunto de tradición desde la constitución de la sociedad panameña y una mala clasificación posterior de la cuenta.  Las notas débito expedidas por Comercializadora Vapor S.A. a nombre de Giova Sport S.A. por gastos solicitados por sus funcionarios igualmente tienen fundamento en las relaciones de amistad y en un acuerdo entre los

gerentes. No obstante, dichos pagos no cubren gastos personales de los funcionarios y siempre son revertidos a la sociedad panameña. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2019-01988-01 (25164) Demandante: Giova Sport S.A.  El escrito del 30 de marzo de 2010 en el que Comercializadora Vapor S.A. solicita a Giova Sport S.A. uniformes para todos los funcionarios de la empresa es un trato preferencial por las buenas relaciones comerciales entre ambas compañías. El precio pagado no se afectó porque el revisor fiscal de la sociedad colombiana fuera uno de los directores de la sociedad panameña, por no ser más que una conjetura que desconoce la presunción de inocencia, dadas las razonables explicaciones entregadas respecto a los documentos encontrados por la DIAN.

3. Las pruebas documentales que soportan la sanción no guardan relación con las importaciones.

La DIAN desconoció el valor pagado o por pagar de las importaciones con base en 8 facturas4 expedidas por Comercializadora Vapor S.A., a pesar de que ellas no fueron aceptadas por Giova Sport S.A. Además, dichas facturas son anteriores a la presentación de las declaraciones de importación fiscalizadas, por lo que no tienen relación con estas operaciones de comercio exterior.

4. Los valores negociados entre las sociedades son precios reales de transacción.

El Concepto Nro. 062 de octubre del 2000 de la DIAN precisó que, cuando existen dudas sobre la veracidad de una factura que soporta una declaración, no deben

ser rechazados de plano sus valores. Por el contrario, la autoridad debe acudir a otros documentos para acreditar el valor declarado. Es