CE-SECCION CUARTA-08001-23-31-000-1993-07740-01(15113)-2005

CERT - El Banrepública debe suspender la actuación para su reconocimiento cuando reciba comunicaciones que no permitan acreditar la efectividad y legalidad del mismo / TRAMITE PARA EL RECONOCIMIENTO DEL CERT - El demandante debe aportar las pruebas que desvirtúen la suspensión para el reconocimiento / ACTO DE RECONOCIMIENTO DEL CERT - Mientras no sea expedido el definitivo no procede pronunciamiento de la jurisdicción / SENTENCIA INHIBITORIA - Se produce al no existir acto definitivo para demandar / ACTO DEFINITIVO - Inexistencia ante suspensión del procedimiento de reconocimiento de Certs El análisis jurídico efectuado por el Tribunal para concluir que no se produjo el silencio administrativo negativo, es acertado y se considera innecesario repetir en esta oportunidad, como quiera que para llegar a la conclusión de que por mandato de la ley, la actuación se hallaba suspendida y por lo mismo no podía configurase el fenómeno del silencio administrativo negativo, basta señalar que los artículos 10, literal c) de la Resolución 06, 11 del Decreto 636 de 1984, modificado por el artículo 4 del Decreto Reglamentario 987 de 1991, son unánimes al prever que: “El Banco de la República reconocerá, expedirá y entregará los certificados de reembolso tributario, una vez se hayan cumplido los siguientes requisitos: Que no curse investigación administrativa o penal alguna relacionada con la efectividad o legalidad de las respectivas exportaciones; el Banco suspenderá la actuación de reconocimiento a partir del momento en que reciba oficialmente comunicación de las correspondientes autoridades, sobre la existencia de tales investigaciones o cuando el propio Banco dé

traslado a dichas autoridades de solicitudes de CERT respecto de las cuales tenga duda sobre su legalidad o efectividad”. De lo anterior se observa que la Entidad acató la norma que le imponía la obligación de suspender la actuación de reconocimiento, desde el momento en que recibió oficialmente las comunicaciones y la razón esgrimida por el Banco de la República para indicar la no existencia de acto que ponga fin a la actuación administrativa, ni tomado decisión dentro del término que pretendía la sociedad sobre la petición de reconocimiento de CERT elevada por la demandante, aún subsiste, pues la actora no manifiesta nada sobre los resultados de las investigaciones, ni despliega actividad probatoria tendiente a aclarar el asunto. Cosa distinta sería que la parte interesada, hubiere aportado al proceso la prueba que desvirtuara que efectivamente no subsistían las razones que tuvo el Banco para suspender el trámite relacionado con el otorgamiento del CERT, situación fáctica que dio lugar a la aplicación de la norma que disponía la suspensión del trámite y que según parece continúa, siendo insistente la demandada en señalar que “no ha negado las solicitudes presentadas por la parte demandante”. En consecuencia una vez se definan las investigaciones sobre las operaciones que sirvieron de sustento a la solicitud y desaparezcan las razones por las cuales no se ha producido pronunciamiento definitivo que haga imposible proseguir la actuación administrativa, la entidad competente continuará los trámites correspondientes y definirá en sede administrativa si le asiste o no a la sociedad actora el derecho reclamado, mediante la expedición de los actos administrativos a que haya lugar.

En otras palabras, no existe acto administrativo definitivo demandable, ni decisiones posteriores, en desarrollo de la vía gubernativa, con el mismo carácter, que confirmen o modifiquen la decisión inicial, siendo evidente la carencia de acto o actos objeto de control jurisdiccional, de donde surge la ausencia de un presupuesto material y procesal de la acción y la imposibilidad de emitir pronunciamiento de fondo por parte de la jurisdicción.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá, D.C., Octubre veintisiete (27) de dos mil cinco (2005) Radicación número: 08001-23-31-000-1993-07740-01(15113)

Actor: MANUFACTURAS KARLA & CIA. LTDA.

Demandado: BANCO DE LA REPUBLICA

Referencia: CERTS F A L L O Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora contra la sentencia de junio 17 de 2004, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico, denegó las pretensiones de la demanda instaurada por la sociedad MANUFACTURAS KARLA CIA LTDA., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo presunto configurado al no dar respuesta a las solicitudes presentadas para el reconocimiento y expedición de los Certificados de Reembolso Tributario -CERTy Oficio No. 01287 de junio 30 de 1993 que denegó el recurso de apelación

interpuesto contra el acto presunto. ANTECEDENTES La sociedad MANUFACTURAS KARLA CIA LTDA., radicó ante el Banco de la República las solicitudes números 2636, 2637 y 2638 de junio 24 de 1992, para el reconocimiento y expedición de los CERT. El Banco de la República recibió el oficio N° A-469 de julio 30 de 1991 de la Administración de Impuestos Nacionales de Barranquilla, en el que allega fotocopia de las sociedades sometidas a investigaciones de fondo en materia tributaria por concepto de devoluciones de IVA con garantía de Compañía de Seguros, entre las que se encuentra la peticionaria. El 28 de mayo de 1993, el apoderado judicial de la sociedad peticionaria interpuso “recurso de apelación contra el silencio administrativo negativo”, a su juicio producido, por cuanto transcurrieron tres meses contados desde la fecha de solicitud de los CERT, sin que se hubiere notificado decisión que la resolviera. Mediante oficio No. 01287 del 30 de junio de 1993, el Banco de la República le comunicó a la sociedad, que el recurso de apelación era improcedente “por carencia de decisión administrativa recurrible”. Al respecto explicó, que de conformidad con el artículo 11 del Decreto 636 de 1984 y el artículo 4º del Decreto 987 de 1991, el hecho de que se inicie una investigación penal o administrativa en relación con las exportaciones que sirven de fundamento a las peticiones de CERT, implica que automáticamente se interrumpa la actuación administrativa respectiva, que es precisamente lo ocurrido en relación con la sociedad solicitante, conforme a los oficios

que comunicaron la existencia de investigación administrativa, concluyendo que por ello no era posible considerar la ocurrencia del silencio administrativo negativo, pues en tales circunstancias también se interrumpen los términos que tiene la Administración para resolver. LA DEMANDA Ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, la sociedad por conducto de apoderado judicial solicitó la nulidad del acto presunto que operó por el silencio administrativo al no dar, el Banco de la República, respuesta a las solicitudes presentadas dentro del término legal para el reconocimiento y expedición de los CERTS, demandó también la nulidad del oficio N° 01287 del 30 de junio de 1993, por medio del cual el Banco de la República denegó el recurso de apelación interpuesto contra el acto presunto. Como restablecimiento del derecho solicitó se ordene la expedición y entrega de los CERTS por parte del Banco de la República a favor de la sociedad actora, según las solicitudes efectuadas junto con los intereses desde la fecha de la solicitud hasta la fecha de su entrega efectiva. Invocó como normas violadas los artículos 29 de la Constitución Política; 45, incisos 3º y 4º, 48, 49, 50, 51, 52, 54 y 55 de la Resolución 06 de 1990 de la Junta Directiva del Banco de la República; 240 del Código Penal, 2º de la Ley 48 de 1983; 11 del Decreto 636 de 1984; el título XII del Código Civil y el contrato suscrito entre el Gobierno y el Banco de la República, cuyo concepto de violación desarrolló así: Consideró transgredido el debido proceso, al no darse aplicación al procedimiento previsto en la Resolución No. 6 de 1990, para el reconocimiento y expedición de

los CERT. Indicó que se violó el artículo 45 y 48 de la mencionada Resolución por cuanto, el Banco de la República no le comunicó si sobre la documentación básica cursaba o no investigación administrativa o penal sobre su autenticidad; así como tampoco la existencia de suspensión de términos alguna, ni lo motivos de la demora. Afirmó que el Banco de la República debe formar un expediente y dentro del mismo no existe ningún antecedente que pruebe o justifique que no le asiste a la actora el derecho a la expedición y recibo de los CERT; por cuanto la demandada dejó vencer los 15 días hábiles en que debe pronunciarse sobre la entrega de los CERT y los tres meses en que debe tomar una decisión, configurándose así el silencio administrativo negativo. Consideró violado el artículo 240 del Código Penal, por cuanto es solo la justicia Penal la que puede decidir si las operaciones de comercio exterior de la actora fueron ficticias. Afirmó que la sociedad cumplió con todos los requisitos exigidos por el artículo 11 del Decreto 636 de 1984, como son el reintegro de divisas, la presentación de la documentación básica, y la inexistencia de investigación penal o administrativa al momento de presentar las solicitudes y era procedente en consecuencia el reconocimiento de los CERT y el no haberlo hecho dentro de los plazos señalados, causa el pago de la correspondiente indemnización de perjuicios. Consideró violado el contrato suscrito entre el Gobierno y el Banco de la República por cuanto en él se obliga a reconocer y expedir los CERT a todo exportador dentro de los plazos, a fin de situarle los dineros por concepto de los

CERT. LA OPOSICIÓN El Banco de la República a través de apoderado judicial contestó la demanda, proponiendo en primer lugar la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por tener como pretensión la nulidad de unos actos inexistentes, lo cual implica que la demanda carezca de objeto. Argumentó que los actos presuntos derivados del silencio negativo y el oficio decisorio del recurso de apelación cuya nulidad pretende el demandante, no existen en realidad, pues teniendo en cuenta que al fecha de radicación de las solicitudes ya estaban siendo objeto de investigación las exportaciones que les sirvieron de fundamento, en virtud de lo dispuesto en el artículo 11 literal c) del Decreto 636 de 1994, la actuación administrativa quedó automáticamente suspendida y pendiente de la decisión de las investigaciones mencionadas, lo cual impedía que se configurara el silencio administrativo negativo. Por las mismas razones no era procedente el recurso de apelación interpuesto ante la entidad por parte de la actora, ya que no existía acto susceptible de impugnación. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Atlántico, declaró no probada la excepción y denegó las pretensiones de la demanda, toda vez que consideró que no se había originado el silencio administrativo negativo. En aras a establecer lo anterior, se refirió al procedimiento para solicitar y obtener del Banco de la República el reconocimiento de CERT, que en la época se encontraba regulado en la Resolución N° 06 de 1990 de la Junta Directiva del Banco de la República y a los requisitos para obtenerlos consagrados en el artículo 11 del

Decreto 636 de 1984, entre ellos, de lo que concluyó que era una obligación para el Banco de la República expedir y entregar los mencionados certificados, cuando se ha demostrado incuestionablemente la efectividad y legalidad de las exportaciones. Sin embargo, consideró que en el caso de autos, teniendo en cuenta que cursaba investigación en relación con las operaciones de la actora, el Banco de la República estaba autorizado para suspender el estudio y autorización de los CERT, de acuerdo con el artículo 11 del Decreto 636 de 1984 modificado por el Decreto 987 del mismo año en armonía con los artículos 58 y 60 del Código Contencioso Administrativo, sin que pueda exigírsele al Banco que en el término de 15 días, como lo alega el actor, tomara una decisión, pues este término es para el evento de que el Banco cuente con todos los elementos de juicio y supuestos jurídicos que le permitan acreditar la legalidad y efectividad de las exportaciones. Finalmente indicó que en el caso de autos al Banco de la República le asistían impedimentos legales para haber continuado con la actuación administrativa, y en razón de ello la suspendió en espera del resultado de las investigaciones que pesaban sobre la sociedad actora. EL RECURSO DE APELACION El apoderado de la sociedad actora interpuso oportunamente recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y al efecto manifestó su inconformidad, en los siguientes términos: Sostuvo que en casos de igual naturaleza, el Consejo de Estado se ha declarado inhibido para tomar una decisión de fondo, fundamentado en que no existió agotamiento de la vía gubernativa, pues el Banco de la República en ningún

momento negó las solicitudes, simplemente suspendió su tramite por mandato legal, de ahí que no pudo operar el silencio administrativo, por cuanto debía esperarse el resultado de unas investigaciones, por lo tanto no puede negársele el derecho, pues simplemente no se ha dado continuidad al procedimiento administrativo, prueba de ello es que el Banco remitió el expediente al INCOMEX, entidad que por decisión gubernamental asumió la competencia. Solicita en consecuencia que se modifique el fallo apelado y se dicte sentencia inhibitoria para que al momento de quedar agotada la vía gubernativa no se encuentre con una sentencia que negó el derecho a los CERT. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Dentro de la oportunidad procesal sólo el apoderado de la parte demandada, registró sus alegatos de conclusión en los siguientes términos: Solicitó se confirme la sentencia de primera instancia, ya que el Banco de la República actuó según lo estipulado en los artículos 9, 10 y 45 de la Resolución No. 06 de 1991, es decir que para darle el trámite administrativo a las solicitudes de reconocimiento y pago de los Certificados de Reembolso tributario – CERTS -, se debe revisar que no curse investigación administrativa o penal relacionada con la autenticidad, legitimidad o legalidad de las respectivas exportaciones, de ahí que se diera la suspensión del trámite. Manifestó que se demostró durante el proceso, que evidentemente el Banco de la República fue informado de la investigación que la Administración de Impuestos Nacionales de Barranquilla, adelantaba contra la demandante con antelación a la solicitud de los certificados de reembolso tributario, situación reconocida por la

actora. Que por estar dirigida la demanda a obtener la declaratoria de nulidad de una actuación administrativa que en sentencia de primera instancia no existió, mal podía accederse a las pretensiones de la demandante. MINISTERIO PUBLICO La Procuradora Sexta Delegada ante la Corporación conceptúa que se revoque la sentencia recurrida y en su lugar se declare inhibida para proferir pronunciamiento, dado que no se configuró el fenómeno del silencio administrativo negativo que aduce la demandante, y como consecuencia de ello no se ha agotado el procedimiento para el reconocimiento de los CERT, ni se ha producido providencia alguna en contra o a favor de las peticiones de la accionante, que pueda ser objeto de estudio de legalidad por parte de la esta jurisdicción. CONSIDERACIONES DE LA SALA Pretende la parte actora, ahora apelante, que se revoque la decisión de primera instancia y se dicte fallo inhibitorio dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que se instauró con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo ficto o presunto resultante del silencio administrativo negativo y el oficio N° 01287 de junio 30 de 1993, por medio del cual el Banco de la República declaró improcedente el recurso de apelación “por carencia de decisión administrativa recurrible”. El análisis jurídico efectuado por el Tribunal para concluir que no se produjo el silencio administrativo negativo, es acertado y se considera innecesario repetir en esta oportunidad, como quiera que para llegar a la conclusión de que por mandato de la ley, la actuación se hallaba suspendida y por lo mismo no podía configurase el fenómeno del silencio administrativo negativo, basta señalar que los artículos

10, literal c) de la Resolución 06, 11 del Decreto 636 de 1984, modificado por el artículo 4 del Decreto Reglamentario 987 de 1991, son unánimes al prever que: “El Banco de la República reconocerá, expedirá y entregará los certificados de reembolso tributario, una vez se hayan cumplido los siguientes requisitos: c) Que no curse investigación administrativa o penal alguna relacionada con la efectividad o legalidad de las respectivas exportaciones; el Banco suspenderá la actuación de reconocimiento a partir del momento en que reciba oficialmente comunicación de las correspondientes autoridades, sobre la existencia de tales investigaciones o cuando el propio Banco dé traslado a dichas autoridades de solicitudes de CERT respecto de las cuales tenga duda sobre su legalidad o efectividad”. (Subraya la Sala). Según se observa de los antecedentes de la actuación y como se afirma en el oficio N° 01287 del 30 de junio de 1993, cuyo contenido no ha sido desvirtuado por la parte actora, se encuentra acreditado que el Banco de la República recibió comunicaciones oficiales de la DIAN (Oficio A-469 del 30 de julio de 1991; folio 47 del expediente). Como se observa en los antecedentes, dichas investigaciones oficiales, no estaban dirigidas o limitadas, como equivocadamente lo entiende la recurrente, a la legalidad y autenticidad de los documentos de exportación, por cuanto la norma no efectúa tal distinción, respecto a la “autenticidad” de los documentos, sino en general se refiere a la “efectividad o legalidad de las exportaciones”.

Como lo ha mencionado la Sección en otras oportunidades en las que se han discutido aspectos fácticos y jurídicos similares al presente1, “el hecho de que se hubiere radicado la solicitud, de suyo no implicaba que ésta debía resolverse 1 Sentencia de agosto 4 de 2000, Expediente 10457 Consejero Ponente Dr. Julio E. Correa Restrepo, Sentencia de septiembre 8 de 2000, Expediente 10463 Consejero Ponente Dr. Daniel Manrique Guzmán. bajo la simple observancia del término de 15 días previsto en el artículo 48 de la Resolución 06 de 1990, desatendiendo la normatividad antes transcrita, máxime cuando éste también prevé dicho plazo para resolver “siempre que el Banco cuente con el certificado de reintegro y el Documento único o la Declaración de Exportación y de los demás documentos e informaciones necesarios para acreditar la efectividad y legalidad de la respectiva operación de Comercio Exterior”. De lo anterior se observa que la Entidad acató la norma que le imponía la obligación de suspender la actuación de reconocimiento, desde el momento en que recibió oficialmente las comunicaciones y la razón esgrimida por el Banco de la República para indicar la no existencia de acto que ponga fin a la actuación administrativa, ni tomado decisión dentro del término que pretendía la sociedad sobre la petición de reconocimiento de CERT elevada por la demandante, aún subsiste, pues la actora no manifiesta nada sobre los resultados de las investigaciones, ni despliega actividad probatoria tendiente a aclarar el asunto. Cosa distinta sería que la parte interesada, hubiere aportado al proceso la prueba

que desvirtuara que efectivamente no subsistían las razones que tuvo el Banco para suspender el trámite relacionado con el otorgamiento del CERT, situación fáctica que dio lugar a la aplicación de la norma que disponía la suspensión del trámite y que según parece continúa, siendo insistente la demandada en señalar que “no ha negado las solicitudes presentadas por la parte demandante”. Resulta pertinente precisar, que la Administración no ha perdido competencia para el efecto, justamente porque no ha ocurrido el silencio administrativo y en consecuencia no se ha agotado el trámite tendiente al reconocimiento, ni producido decisión favorable o desfavorable a la actora, respecto al derecho particular reclamado, que actualmente deba ser objeto de examen de legalidad por parte de la jurisdicción. Así las cosas, y en atención a lo previsto en las disposiciones antes citadas, no aparecen desvirtuados los fundamentos fácticos y jurídicos esgrimidos por la demandada para suspender el trámite, y al no correr los plazos legales para decidir la solicitud de reconocimiento, es claro que no ha ocurrido el silencio administrativo negativo frente a la petición inicial, ni acto presunto objeto de recurso. En consecuencia una vez se definan las investigaciones sobre las operaciones que sirvieron de sustento a la solicitud y desaparezcan las razones por las cuales no se ha producido pronunciamiento definitivo que haga imposible proseguir la actuación administrativa, la entidad competente continuará los trámites correspondientes y definirá en sede administrativa si le asiste o no a la sociedad actora el derecho reclamado, mediante la expedición de los actos administrativos a que haya lugar.

En otras palabras, no existe acto administrativo definitivo demandable, ni decisiones posteriores, en desarrollo de la vía gubernativa, con el mismo carácter, que confirmen o modifiquen la decisión inicial, siendo evidente la carencia de acto o actos objeto de control jurisdiccional, de donde surge la ausencia de un presupuesto material y procesal de la acción y la imposibilidad de emitir pronunciamiento de fondo por parte de la jurisdicción. Si bien, el Tribunal consideró que no existió silencio administrativo negativo ni acto posterior, no se declaró inhibido para hacer un pronunciamiento de fondo, sino que desestimó las pretensiones de la demanda, por lo que se revocará la decisión de primera instancia para fallar de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Finalmente, llama la atención de la Sección la demora del Tribunal Administrativo del Atlántico para decidir el presente proceso, pues la demanda se presentó en 1993 y la sentencia se profirió once años después; sin que, observado el trámite del proceso, se encuentre justificación alguna a semejante morosidad. En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : REVOCASE la sentencia apelada, en su lugar DECLARASE INHIBIDO para hacer un pronunciamiento de fondo.

COPÍESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

-PresidenteMARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

-Secretario-