CE-SECCION CUARTA-08001-23-31-000-1994-08938-01(15268)-2006

SANCION POR DEVOLUCION IMPROCEDENTE - No procede al no estar demostrada la retención echada de menos por la DIAN / SALDO A FAVOR DECLARADO - Al hallarse el documento que respalda la retención, no hay lugar a sanción / RETENCION EN LA FUENTE - Al probarse idóneamente no hay lugar a mantener la sanción por devolución improcedente De la lectura de los actos administrativos mencionados, la Sala encuentra que la Administración sustentó la sanción por devolución improcedente, en que el contribuyente no contestó el requerimiento ordinario para demostrar los pasivos, costos, deducciones y retenciones consignadas en el denuncio rentístico de 1989. No obstante, consideró al agotar la vía gubernativa, que acreditó tales rubros, salvo la retención en la fuente practicada en esa vigencia fiscal para generar el correspondiente saldo a favor, razón por la cual confirmó la actuación sancionatoria. Por tanto, si bien el ente fiscal conocía de la existencia del proceso de determinación del impuesto adelantado en contra del libelista, que cambiaba el saldo a favor consignado en la declaración de renta por un valor a pagar, no lo tuvo en cuenta como elemento de juicio en la imposición de la sanción, ni en su confirmación y dio por comprobados los guarismos que en dicho proceso se aceptaron en forma parcial, para finalmente sostener la sanción porque el actor no probó idóneamente las retenciones. Así las cosas, el soporte de la sanción era la falta de comprobación de las retenciones que generaban el saldo a favor, y la Sala observa a folio 21 del informativo, el original del certificado de ingresos y

retenciones del año gravable de 1989, expedido por Xerox de Colombia S.A. a nombre de HERNAN GUZMAN ROLDAN por un valor total de $3.270.067, que coincide con el valor registrado en el denuncio rentístico, por lo que se ajusta de derecho el fallo del Tribunal de anular los actos impugnados, suma de la cual se deriva el saldo a favor por $2.424.858, como fue modificado al decidir el recurso en sede administrativa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil seis (2006) Radicación: 08001-23-31-000-1994-08938-01 (15268)

Actor: HERNAN GUZMAN ROLDAN Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Referencia: Apelación de la sentencia del 25 de febrero de 2004 proferida por

el Tribunal Administrativo del Atlántico FALLO Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, el 25 de febrero de 2004, estimatoria de las súplicas de la demanda contra la actuación administrativa que sancionó al actor por devolución improcedente del saldo a favor liquidado en la vigencia fiscal de 1989. ANTENCEDENTES El actor presentó declaración de renta y complementarios por el año gravable de 1989, el 11 de junio de 1990, con un saldo a favor de $2.424.858.

La Administración mediante Requerimiento ordinario No. 00089 de mayo 24 de 1991, solicitó al contribuyente comprobación de las deudas, patrimonio exento, costos, deducciones y retención en la fuente. El 15 de mayo de 1992, la Administración de Impuestos Nacionales del Atlántico propuso desconocer el saldo a favor, mediante el requerimiento especial No.00031. En esa misma fecha, se profirió el pliego de cargos No. 00020, mediante el cual propone la imposición de la sanción por devolución improcedente de conformidad con el artículo 670 del Estatuto Tributario. El 18 de diciembre de 1992, la Administración expidió la Resolución No. 000936 que declara improcedente la devolución del saldo a favor por $2.424.858 liquidado en la declaración de renta de 1989, por lo que ordena devolver dicha suma más los intereses incrementados en un cincuenta por ciento (50%). El actor interpuso recurso de reconsideración contra el acto mencionado, decidido mediante la Resolución 0079 del 25 de marzo de 1994, en el sentido de confirmar el acto sancionatorio. LA DEMANDA El señor HERNAN GUZMAN ROLDAN en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó los actos administrativos que lo sancionaron por devolución improcedente, para que sean declarados nulos, y en consecuencia que se deje en firme la declaración de renta de 1989. Citó como normas violadas los artículos 2, 6 y 29 de la Constitución Nacional, 688, 691, 703, 705, 710, 714, 563 y 722 del Estatuto Tributario, 2, 3, 10 y 11 del

Decreto 2314 de 1989 y 84 del Código Contencioso Administrativo. El concepto de violación se sintetiza en: Expresó que la forma adecuada para que se conozcan los actos administrativos, es la realización de la diligencia de notificación personal, y en su defecto mediante edicto o aviso en un diario de amplia circulación, puesto que con la notificación por correo no se cumple dicha finalidad. Señaló que como no se notificó personalmente el Requerimiento Ordinario No. 00089 del 24 de mayo de 1991, no surtió los efectos jurídicos que aduce la Administración para el desconocimiento de las partidas que le fueron cuestionadas. Explicó que su dirección correcta es la carrera 54 No. 75-164 en la ciudad de Barranquilla, la que aparece en sus últimas declaraciones de renta, sin embargo la Administración notificó los actos en un lugar equivocado, al enviarlos a la Calle 76 No. 54-54 Apto.9B. Afirmó que al proferir la liquidación de revisión, se incumplió con los requisitos legales, entre ellos, el requerimiento especial, ya que no logró que el acto se notificara en debida forma. Indicó que la declaración privada quedó en firme al no habérsele notificado adecuadamente el requerimiento especial, ni ningún otro acto administrativo, por lo cual se vulneró el artículo 714 del Estatuto Tributario. Destacó el desconocimiento del artículo 563 del Estatuto Tributario, que ordena la publicación en un diario de amplia circulación, cuando se desconoce la dirección del contribuyente. En cuanto a la violación de los artículos 2, 3, 10 y 11 del Decreto 2314 de 1989,

manifestó que la Administración asumió una conducta omisiva con relación a los procedimientos y actuaciones que le correspondían. Sostuvo que los actos son nulos por haberse proferido con abuso de autoridad, desviación de poder y extralimitación de funciones. LA OPOSICION La entidad demandada se opuso a las pretensiones en los siguientes términos: Propuso como excepción ineptitud sustantiva de la demanda por falta de requisitos formales, dado que el poder otorgado solo permite demandar la Resolución sanción y no el acto que desató el recurso de reconsideración. Señaló que las irregularidades en la notificación de los actos o su realización por fuera del término legal, constituyen un hecho nuevo que no fue planteado en el recurso de reconsideración y que por ende no se discutió en vía gubernativa. Precisó que el Estado ejerció sus obligaciones constitucionales en el recaudo de los tributos, por lo que la liquidación de revisión se fundamentó en las normas, pruebas y actitudes del contribuyente, lo que descarta la vulneración del debido proceso. Sobre la dirección para efecto de las notificaciones, indicó que en la declaración de renta que sirvió de base para la devolución del saldo a favor, se consignó la Calle 76 No. 54-54 Apto 9B de Barranquilla y a esa dirección se le envió la resolución que la ordenó y el requerimiento ordinario. Al proferirse el requerimiento especial y el pliego de cargos el 15 de mayo de 1992, se notificaron a la Carrera 54 No. 75-164, previa consulta del registro único tributario que reportó un cambio de dirección el 20 de junio de 1991, de lo cual se deduce que los actos fueron

enviados a dirección correcta. Sostuvo que el artículo 565 del Estatuto Tributario establece que las actuaciones administrativas pueden notificarse por correo o personalmente, lo que permite al funcionario competente utilizar cualquiera de las dos formas de notificación. Adujo que el requerimiento especial fue expedido dentro del término legal, pues se profirió el 15 de mayo de 1992, y el plazo máximo vencía el 10 de agosto de 1992, contado desde la solicitud de devolución presentada el 10 de agosto de 1990, como lo establece el artículo 705 del Estatuto Tributario, lo cual demuestra que no operó la firmeza de la declaración tributaria. Expresó que las retenciones en la fuente no fueron demostradas por el contribuyente, mientras que los costos y deudas se comprobaron parcialmente, lo que avocó a mantener en firme la Resolución Sanción por devolución improcedente. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Atlántico mediante sentencia de febrero 25 de 2004, anuló los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho declaró que no existía obligación de devolver suma alguna por concepto de sanción. Señaló que en vista de que el actor no planteó ni discutió en vía gubernativa los hechos relacionados con la notificación de los actos administrativos, es improcedente su estudio, por lo cual analizó únicamente el cargo relacionado con la devolución improcedente. Citó apartes de la Resolución 0079 de marzo 25 de 1994, que decidió el recurso de reconsideración contra el acto sancionatorio, para evidenciar que la

Administración consideró acreditadas las deudas, costos y deducciones, más no la retención en la fuente practicada en el año gravable de 1989, porque el contribuyente anexó el certificado de ingresos y retenciones en “fotocopia simple”. Encontró que tal certificado fue aportado en original en vía administrativa, por lo que debe tenerse como prueba idónea y eficaz para generar el saldo a favor solicitado en cuantía de $2.454.858, por lo que era procedente la devolución y no existe fundamento para la sanción. EL RECURSO DE APELACION La apoderada de la entidad demandada interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con los siguientes argumentos: Indicó que los costos y deducciones fueron demostrados parcialmente, razón que llevó a la Administración a imponer la sanción por devolución improcedente. Manifestó su desacuerdo con el fallo del Tribunal al considerar las retenciones como único concepto para declarar la nulidad de la sanción, olvidando que los costos y las deducciones son parte integral de los elementos que determinan el saldo a favor del contribuyente. Agregó que el proceso en el cual se desconocieron los conceptos mencionados se encuentra en discusión en el Tribunal bajo el radicado 8939-M, por lo cual no es viable entrar a determinar la sanción sin antes obtener pronunciamiento sobre su legalidad. Concluyó que la devolución solo puede calificarse de improcedente, cuando se establezca mediante providencia ejecutoriada la nulidad de la liquidación oficial de revisión y de la Resolución que falló el recurso de reconsideración, en donde se

modificó el saldo a favor. ALEGATOS DE CONCLUSION La parte demandante no alegó de conclusión. La parte demandada aduce que dada la existencia de dos procesos independientes, no es dable al fallador del proceso sancionatorio entrar a determinar si las pruebas aportadas son válidas o no, hasta que no se profiera sentencia en el Tribunal del Atlántico respecto a los actos de revisión del impuesto. AUTO La Magistrada Ponente mediante auto de abril 27 de 2006, observó que con ocasión del escrito de apelación se manifestó que ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, el demandante promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la liquidación oficial de revisión que modificó la privada por impuesto de renta de 1989, en el expediente 8939-M, pendiente de fallo. Como la finalidad perseguida por la demandada es la suspensión del proceso hasta que se decida el expediente mencionado, señaló que el inciso segundo del artículo 171 del C.P.C. prevé como presupuesto que obre prueba de la existencia del proceso que la determina, por lo que advirtió que se solicitaba la medida sin el cumplimiento del requisito mencionado y en consecuencia negó la medida de suspensión procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA Debe la Sala decidir en esta instancia procesal la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales se sancionó al actor por devolución improcedente por la vigencia fiscal de 1989, en la suma de $2.424.858 más los intereses moratorios aumentados en un cincuenta por ciento (50%). El fallador de instancia encontró que como el motivo para imponer la sanción era

la falta de prueba de las retenciones de acuerdo con lo expuesto en el acto que agotó la vía gubernativa, al acreditarlas con el certificado respectivo, el saldo a favor era procedente y perdía fundamento su aplicación. La apelante sostuvo que la sentencia de primer grado desconoció que el contribuyente en el proceso de revisión, probó en forma parcial los costos y deducciones, rubros que inciden en la determinación del saldo a favor, por lo que no era suficiente demostrar la retención en la fuente, pues al existir en el Tribunal un proceso en el que se debate su legalidad, se debe esperar el pronunciamiento para determinar la viabilidad de la sanción. La Sala observa que el fundamento de la Resolución sanción por devolución improcedente No. 000936 del 18 de diciembre de 1992 (fl.3 e.), fue el hecho de que el actor no contestó el requerimiento ordinario No. 00089 de mayo 24 de 1991, en donde se solicitaba la comprobación de las deudas, patrimonio exento, costos, deducciones y retención en la fuente. En el aparte pertinente expresó: “4. Vencido el término para allegar, la información solicitada, se estableció que el requerido no contestó; con base en lo anterior se profirió el Pliego de Cargos No. 00020 de fecha mayo 15/92, en el cual se propuso la sanción por improcedencia de la devolución y/o compensación efectuada al contribuyente investigado por no haber comprobado los costos y deducciones, deudas y patrimonio exento y las retenciones que dice le practicaron en el año gravable de 1989; ya que el contribuyente no dio respuesta al Pliego de Cargos

ya mencionado. Con base en las explicaciones y consideraciones anteriores (…), concluye lo siguiente: -Declarar la improcedencia de la devolución y/o compensación (…)” (Resaltado fuera de texto). Ahora bien, la Resolución que confirmó el acto sancionatorio se basó en lo siguiente: “El 18 de febrero de 1993, el contribuyente GUZMAN ROLDAN HERNAN, C.C. No. 6.380.868, a través de su apoderado doctor ALBERTO FALLA SANCHEZ, con facultades especiales para la presentación del recurso de reconsideración contra la Liquidación Oficial No. 000282, del 18 de Diciembre de 1992, y la Resolución de Sanción No. 000936, de la misma fecha, procede a la presentación personal del recurso ante la División Jurídica de esta Administración momento en el cual no acompaña todos los documentos que en el libelo manifiesta que anexa, acreditando únicamente las deudas y los costos y deducciones; no así las retenciones que le fueron practicadas durante el período gravable de 1989, las cuales le generan el saldo a favor solicitado por el contribuyente y devuelto por la Administración de Impuestos Nacionales, mediante la Resolución No. 001463, del 18 de septiembre de 1990, declarado improcedente por la resolución recurrida.”(Resaltado fuera de texto). De la lectura de los actos administrativos mencionados, la Sala encuentra que la Administración sustentó la sanción por devolución improcedente, en que el contribuyente no contestó el requerimiento ordinario para demostrar los pasivos, costos, deducciones y retenciones consignadas en el denuncio rentístico de 1989. No obstante, consideró al agotar la vía gubernativa, que

acreditó tales rubros, salvo la retención en la fuente practicada en esa vigencia fiscal para generar el correspondiente saldo a favor, razón por la cual confirmó la actuación sancionatoria. Por tanto, si bien el ente fiscal conocía de la existencia del proceso de determinación del impuesto adelantado en contra del libelista, que cambiaba el saldo a favor consignado en la declaración de renta por un valor a pagar, no lo tuvo en cuenta como elemento de juicio en la imposición de la sanción, ni en su confirmación y dio por comprobados los guarismos que en dicho proceso se aceptaron en forma parcial1, para finalmente sostener la sanción porque el actor no probó idóneamente las retenciones. 1 A folio 93 y 94 del expediente se aprecia la Resolución No. 078 del 25 de marzo de 1994, en la que se modifica la Liquidación Oficial de Revisión No.000282 del 18 de diciembre de 1992, para establecer un total saldo a pagar de $7.776.877. Teniendo en cuenta que en la etapa contenciosa el accionante allegó original del “Certificado de Ingresos y Retenciones año gravable de 1989”, el a quo consideró subsanada la falencia probatoria advertida por la Administración, con lo cual entendió desvirtuada la imposición de la sanción por devolución improcedente, en criterio que la Sala comparte. Por tanto, el control de legalidad sobre los actos administrativos versa sobre los elementos fácticos y jurídicos que constituyen su motivación, de ahí que si la misma Administración omite aspectos que inciden en la adopción de la respectiva

decisión, es improcedente involucrarlos como fundamento de la actuación demandada. Así las cosas, las modificaciones efectuadas en la liquidación de revisión, que la entidad demandada en la apelación manifiesta que se debaten en el Tribunal en el proceso radicado con el número 8939-M, no tienen incidencia frente al hecho de que el actor desvirtuó el motivo para sancionarlo por devolución improcedente. Así las cosas, el soporte de la sanción era la falta de comprobación de las retenciones que generaban el saldo a favor, y la Sala observa a folio 21 del informativo, el original del certificado de ingresos y retenciones del año gravable de 1989, expedido por Xerox de Colombia S.A. a nombre de HERNAN GUZMAN ROLDAN por un valor total de $3.270.067, que coincide con el valor registrado en el denuncio rentístico, por lo que se ajusta de derecho el fallo del Tribunal de anular los actos impugnados, suma de la cual se deriva el saldo a favor por $2.424.858, como fue modificado al decidir el recurso en sede administrativa. En atención a lo anterior, se confirmará la sentencia apelada, por no tener vocación de prosperidad los argumentos de la apelación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: CONFIRMASE la sentencia objeto del recurso de apelación. RECONOCESE personería para actuar a nombre de la entidad demandada, a la Dra. SANDRA PATRICIA MORENO SERRANO en los términos del poder que

obra a folio 214 del informativo. La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. HECTOR J. ROMERO DIAZ LIGIA LOPEZ DIAZ Presidente de la Sección

MARIA INES ORTIZ BARBOSA JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE