CE-SECCION CUARTA-08001-23-31-000-1996-11334-01(15417)-2005

SANCION POR DEVOLUCION IMPROCEDENTE - La resolución que la impone debe ser notificada a la aseguradora / ASEGURADORA COMO GARANTE EN DEVOLUCION IMPROCEDENTE DE SALDOS A FAVOR - Le debe ser notificado el acto que ordena el reintegro de las sumas devueltas indebidamente / PLIEGO DE CARGOS POR DEVOLUCION IMPROCEDENTESu aviso a la aseguradora no basta para integrar el título ejecutivo / TITULO EJECUTIVO CONTRA ASEGURADORA - No puede aceptarse como tal la comunicación del pliego de cargos expedido contra el contribuyente / GARANTIA OTORGADA POR ASEGURADORA A FAVOR DE LA DIAN - Cubre la obligación objeto de la misma en caso de declararse la devolución de saldos a favor improcedente Según la demandante, la resolución sanción por devolución improcedente No. 00168 del 29 de septiembre de 1992, proferida por la División de Liquidación de la Administración Local de Barranquilla, a cargo de la sociedad COMERCIAL MUÑOZ SALAZAR LIMITADA, no fue notificada a la compañía aseguradora, por considerar que era suficiente para establecer su futura responsabilidad solidaria por las sumas indebidamente devueltas, el aviso sobre la expedición del pliego de cargos, proferido previamente, en virtud de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 6º del Decreto Reglamentario 2314 de 1989. Si como lo ha expuesto la Sala, el procedimiento de cobro coactivo, no tiene por finalidad la declaración o constitución de obligaciones, sino la efectividad de las obligaciones previamente

definidas a favor de la Nación y a cargo de los contribuyentes o responsables, no puede aceptarse que la simple comunicación remitida por la Administración a la compañía aseguradora, sobre la existencia de los actos previos a la definición de tales obligaciones, sirva para constituir el título ejecutivo que permita exigir válidamente de la compañía aseguradora, el cumplimiento de la obligación, pues ésta sólo surge y se hace exigible cuando se notifica la resolución sanción. En efecto, cuando se notifican los actos definitivos de liquidación de la obligación y determinación de las sanciones, se conoce por parte de la garante, el monto de la obligación que está obligada a cubrir por la ocurrencia del riesgo asegurado, puesto que la devolución efectuada con o sin garantía puede ser declarada total o parcialmente improcedente, y en este último caso, la aseguradora, solo estaría obligada a cubrir parcialmente la obligación objeto de la garantía otorgada en favor de la Nación, y para ello obviamente no basta conocer de la existencia de los actos previos a la revisión o a la sanción.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá, D.C., seis (6) de octubre de dos mil cinco (2.005) Radicación número: 08001-23-31-000-1996-11334-01(15417)

Actor: COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Referencia: EXCEPCIONES COBRO COACTIVO FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia del 14 de abril de 2004 del Tribunal Administrativo del Atlántico que declaró la nulidad de las Resoluciones Nº 0007 del 14 de febrero de 1996 y N° 0006 del 9 de abril del mismo año, mediante las cuales la Administración de Impuestos de Barranquilla decidió las excepciones propuestas dentro del proceso administrativo de cobro coactivo, en relación con las obligaciones derivadas del contrato de Seguro aportado por la contribuyente Comercial Muñoz Salazar Limitada, para garantizar la solicitud de devolución del saldo a favor correspondiente al impuesto sobre las ventas por el primer (1º) bimestre de 1991.

ANTECEDENTES.

La Compañía Aseguradora de Fianzas S. A., CONFIANZA, otorgó a favor de la sociedad Comercial Muñoz Salazar Limitada., la póliza de cumplimiento No. 3186937 del 8 de marzo de 1991, con el fin de garantizar la solicitud de devolución del impuesto a las ventas del primer bimestre de 1991, formulada ante la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Barranquilla. El 13 de diciembre de 1995, la División de Cobranzas de la misma Administración profirió el mandamiento de pago Nº 1647, mediante el cual decidió hacer efectiva la póliza de cumplimiento N° 3217412 del 18 de marzo de 1991 expedida por la Compañía Aseguradora de Fianzas S. A., y librar orden de pago a favor de la Nación en cuantía de $95.501.000, más los intereses a que hubiere lugar,

incrementados en un 50%, así como los gastos y costas del proceso. Contra el mandamiento de pago, la compañía aseguradora propuso en escrito del 22 de enero de 1996 las excepciones de falta de ejecutoria del título ejecutivo, falta de título ejecutivo, falta de calidad de deudor solidario e indebida tasación del monto de la deuda, las cuales fueron decididas mediante la Resolución Nº 0007 del 14 de febrero 1996, declarándolas no probadas, excepto la indebida tasación del monto de la deuda que declaró probada parcialmente, ordenando seguir adelante la ejecución. Mediante Resolución Nº 0006 del 9 de abril de 1996, se decidió el recurso de reposición interpuesto contra la anterior decisión, confirmando en todas sus partes el acto recurrido.

LA DEMANDA.

Ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A.- Confianza S. A., solicitó se declare la nulidad de las resoluciones Nos. 0007 del 14 de febrero de 1996 y 0006 del 9 de abril del mismo año, y a título de restablecimiento del derecho se le exonere de pagar al Fisco Nacional la suma establecida en el mandamiento de pago N° 1647 del 13 de diciembre de 1995 y se levanten las medidas cautelares que se hubieren impuesto. Las normas violadas y los cargos de la infracción se resumen así:

1. Excepción de falta de ejecutoria del título ejecutivo.

De conformidad con los numerales 3º y 4º del artículo 828 y numeral 3º del artículo 831 del Estatuto Tributario y los artículos 44 y 48 del Código Contencioso

Administrativo, al no notificársele el pliego de cargos y la resolución sanción que declaró la improcedencia de la devolución, la póliza no produce efectos legales frente a la demandante. Consideró que la Administración le desconoció el derecho de defensa y del debido proceso amparados en el artículo 29 de la Constitución Política, al no darle la oportunidad de controvertir dichos actos.

2. Excepción de falta de título ejecutivo Conforme a los artículos 828, 831 y 860 del Estatuto Tributario y 68 del C.C.A., para que exista titulo ejecutivo frente a garantías prestadas por compañías de seguros, se requiere además de la respectiva póliza de seguros, el acto administrativo ejecutoriado que haya declarado el incumplimiento y que se hayan hecho exigibles las obligaciones garantizadas, exigencia que en el caso concreto no se cumplió, en tanto la Administración no notificó a Confianza S.A. la Resolución Sanción por medio de la cual declaró la improcedencia de la devolución.

Afirmó que dentro del proceso de cobro coactivo no se ha acreditado que a la firma asegurada por Confianza se le haya devuelto un saldo a favor en materia de Impuesto sobre las Ventas, valor que la Administración debe probar si pretende ejecutar su pago.

3. Excepción de falta de calidad de deudor solidario De acuerdo con el artículo 40 de la Ley 49 de 1990, vigente al momento de solicitarse la devolución, y expedirse la póliza de garantía, la posibilidad de vincular a la aseguradora como deudora solidaria del contribuyente, estaba supeditada a que dentro los de seis meses siguientes a la vigencia de la garantía

otorgada, la Administración notificara requerimiento especial o pliego de cargos requisito que no se cumplió teniendo en cuenta que la póliza fue expedida con vigencia hasta el 13 de septiembre de 1991 y que el pliego de cargos se profirió el 29 de septiembre de 1992, excediendo el plazo que tenía para vincular solidariamente a CONFIANZA S.A, por lo que la declaratoria de improcedencia de la devolución no afecta a la Aseguradora.

4. Excepción de indebida tasación de la deuda.

Si bien, la Administración aceptó aplicar el inciso 2º del artículo 40 de la Ley 49 de 1990, disminuyendo del cobro, la sanción por devoluciones improcedentes inicialmente exigida, la misma insiste en cobrar intereses, costas y gastos del proceso, a pesar de que la póliza no comprende dentro de su objeto intereses de ninguna índole y de que se trata de un servicio público cuyo costo está cubierto por la Partida de Defensa de la Hacienda Nacional.

OPOSICIÓN.

La Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales presentó por conducto de su apoderada oposición a las pretensiones de la demanda, y al efecto expuso: Respecto a la excepción de falta de ejecutoria del título, la demandante en su calidad de garante es simplemente un tercero interesado en el resultado del proceso de cobro coactivo, constituyéndose como parte, sólo desde el momento de la notificación del mandamiento de pago como lo ordena el artículo 828-1 del Estatuto Tributario, motivo por el cual no era necesario notificarle el Pliego de Cargos. Estimó que conforme al artículo 6º del Decreto 2314 de 1989, para la

responsabilidad futura del garante, basta el aviso de la comunicación del pliego de cargos al contribuyente avalado, en consecuencia la Administración estaba liberada de la obligación de notificar los actos preparatorios y definitivos a la compañía aseguradora, siendo suficiente comunicación mediante oficio, tal como lo ordena la norma en mención. Respecto a la excepción de falta de título ejecutivo, afirmó que no haber devuelto el saldo a favor solicitado por el contribuyente dentro de los cinco días de que trata el artículo 860 del Estatuto Tributario, no transgrede tal disposición, por cuanto dicho plazo es para la expedición del acto administrativo que decida la solicitud de devolución, como efectivamente se hizo. Señaló que el objeto de la póliza otorgada por la compañía de seguros estaba dirigida a garantizar que el afianzado cumpliera las disposiciones legales reguladoras de la devolución de sobrantes de impuestos. La Dirección de Impuestos Nacionales exigía que se le garantizara en un tiempo perentorio la devolución de una suma de dinero a un contribuyente sin realizar una investigación previa, para tener la certeza provisional respecto al reconocimiento no definitivo de los dineros solicitados mientras se realizaba la investigación posterior de fondo. Manifestó que los artículos 828 y 828-1 del Estatuto Tributario, no condicionan el mérito ejecutivo de la garantía, ni la vinculación del deudor solidario a hechos distintos de la ejecutoria del acto que declara el incumplimiento de la obligación garantizada, esto es, a la firmeza de la resolución sanción, lo cual ocurrió.

Sólo a partir de la ejecutoria del acto administrativo definitivo puede contabilizarse el término de la prescripción, mas no desde la notificación del pliego de cargos como lo predica el demandante pues éste es un acto preparatorio que no pone fin a la actuación administrativa. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Atlántico accedió a las pretensiones de la demanda, previas las siguientes consideraciones: La Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales estaba en la obligación de notificar a Confianza S.A. la resolución a través de la cual impuso a la sociedad contribuyente la sanción por devolución improcedente, al no hacerlo, desconoció el derecho de defensa que le asiste a la demandante, sin que se pudiera configurar el título ejecutivo que autorice el cobro coactivo por falta de ejecutoria respecto de la Aseguradora. En consecuencia, encontró probada la excepción de falta de título ejecutivo, relevándose del estudio de los demás cargos.

EL RECURSO DE APELACIÓN.

La parte demandada manifestó su inconformidad con la sentencia de primera instancia, en los siguientes términos: La aseguradora en su calidad de garante no es parte dentro del proceso de cobro coactivo, pues sólo es un tercero interesado en las resultas del procedimiento, vinculado en el momento mismo en que se le notifica el mandamiento de pago, tal como lo ordena el artículo 828-1 del Estatuto Tributario. En consecuencia la Administración Tributaria no está obligada a notificar el pliego de cargos y para el efecto basta la comunicación sobre su expedición. ALEGATOS DE CONCLUSION La parte actora en esta oportunidad reiteró los argumentos expuestos en la

demanda. La parte demandada afirmó que la Administración puede exigir al ente asegurador la totalidad del valor devuelto y garantizado en la póliza por ella expedida. Reiteró además los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

MINISTERIO PÚBLICO.

Guardó silencio durante esta etapa procesal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

Se decide sobre la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Administración Local de Barranquilla, negó la prosperidad de las excepciones de falta de ejecutoria del título ejecutivo, falta de título ejecutivo, falta de calidad de deudor solidario e indebida tasación del monto de la deuda, propuestas por la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A., CONFIANZA S.A., dentro del proceso administrativo de cobro coactivo, por las obligaciones derivadas de la Póliza de Seguro de Cumplimiento N° 3186937 del 8 de marzo de 1991, otorgada a la sociedad COMERCIAL MUÑOZ SALAZAR LIMITADA, para garantizar la solicitud de devolución del saldo a favor correspondiente al impuesto sobre las ventas por el primer bimestre de 1991. Según los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Administración Tributaria no está obligada a notificar el pliego de cargos y para el efecto bastaba el aviso que se le dio a la aseguradora sobre la notificación del pliego de cargos al contribuyente avalado, tal como se hizo. Sobre la controversia planteada se ha pronunciado la Sala en anteriores oportunidades1, en los siguientes términos:

“Los cuestionamientos de la accionante relativos al título ejecutivo, se sustentan en que, tratándose de garantías prestadas por compañías de seguros, dicho título se integra, además de la respectiva póliza de seguro, por el acto administrativo ejecutoriado, "que declare el incumplimiento o exigibilidad de las obligaciones garantizadas", conforme al numeral 4o. del artículo 828 del Estatuto Tributario. Dicha afirmación es válida, ya que así lo prevé la norma parcialmente transcrita y lo prescriben los numerales 4o. y 5o. del artículo 68 del Código Contencioso Administrativo. Según lo tiene establecido la Sala, la declaración de incumplimiento o exigibilidad de la obligación, se profiere por acto individual, previo al mandamiento ejecutivo, como elemento esencial del título, determinante de responsabilidad solidaria (cfr. sentencias de la Sala, septiembre 9 de 1994, expediente #5665, Consejero ponente, Dr. Jaime Abella Zárate; y marzo 8 de 1996, expediente #7384, Consejero ponente, Dr. Julio E. Correa Restrepo). Tratándose de obligaciones afianzadas por pólizas de seguro, el riesgo asegurado se contrae al hecho o suceso incierto que precisamente tome el asegurador a su cargo. (...) Por otro aspecto, pese a que, de conformidad con el inciso 2o. del artículo 860 del Estatuto Tributario (mod. art. 71, L. 6a./92), la expedición de requerimiento especial o del pliego de cargos por improcedencia, da origen a la responsabilidad solidaria del garante, no son dichos actos los

que integran el título, pues la norma dice, a continuación, que la ejecución de la obligación afianzada, junto con las correspondientes sanciones e intereses, procede, "una vez quede en firme el acto administrativo de liquidación oficial o de improcedencia de la devolución...", firmeza que, por su naturaleza, no cabría predicar del requerimiento o del pliego de cargos, sino del acto por el que se declara la improcedencia de la devolución y se impone la correlativa sanción, pues dichos requerimiento y pliego solo tienen previstas "objeciones" y "respuestas", y no propiamente recursos, de cuya ausencia puede colegirse la ejecutoriedad y firmeza de que habla el artículo 51 del Código Contencioso Administrativo. De hecho, cuando el parágrafo del artículo 6o. del Decreto Reglamentario 2314 de 1989, tiene por suficiente, "para efectos de la responsabilidad futura del garante (...), el aviso de la notificación del traslado de cargos 1 Sentencias de febrero 17 de 1997 Exp.- 7991 C.P. Dra. Consuelo Sarria Olcos; 17 de marzo de 2000, Exp.-9863, CP. Dr. Julio E. Correa Restrepo; 10 de noviembre de 2000, Exp. 10454 CP. Dr. Germán Ayala Mantilla; 16 de noviembre de 2001 Ex. 12467 CP. Dr. Juan Angel Palacio Hincapié; 14 de abril de 2000 Exp9716 C.P Dr. Daniel Manrique Guzmán. por la improcedencia de la devolución o el aviso de que se ha notificado requerimiento especial al responsable o contribuyente por parte de la Administración de Impuestos Nacionales", lo hace exclusivamente con

referencia a la fijación de la solidaridad del garante, no con el significado de que dicho aviso integre el título, pues, en tal caso, necesariamente habría exceso de reglamentación con respecto al citado inciso 2o. del artículo 860 del Estatuto Tributario. Asimismo, la norma del artículo 83 de la ley 6a. de 1992 (o art. 828-1, E.T.), de que la vinculación del deudor solidario se produzca por la notificación del mandamiento de pago, debe entenderse restringida al proceso administrativo de cobro coactivo, no a la actuación precedente de formación del título. En conclusión, no se considera que el solo aviso, a la aseguradora, de haberse notificado pliego de cargos a la responsable, fuera idóneo para integrar título ejecutivo con la póliza, debiendo serlo, en cambio, la resolución por la que, en cada uno de los bimestres discutidos, se declaró la improcedencia de la devolución y aplicó la correspondiente sanción”. Acogiendo el criterio expuesto, que la Sala reitera en esta oportunidad y acorde con lo expuesto en la sentencia de primera instancia, habrá de tenerse como probada la excepción de falta de título ejecutivo propuesta por la parte actora, relevándose por obvias razones, del conocimiento de las restantes. Según la demandante, la resolución sanción por devolución improcedente No. 00168 del 29 de septiembre de 1992, proferida por la División de Liquidación de la Administración Local de Barranquilla, a cargo de la sociedad COMERCIAL MUÑOZ SALAZAR LIMITADA, no fue notificada a la compañía aseguradora, por

considerar que era suficiente para establecer su futura responsabilidad solidaria por las sumas indebidamente devueltas, el aviso sobre la expedición del pliego de cargos, proferido previamente, en virtud de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 6º del Decreto Reglamentario 2314 de 1989. Si como lo ha expuesto la Sala, el procedimiento de cobro coactivo, no tiene por finalidad la declaración o constitución de obligaciones, sino la efectividad de las obligaciones previamente definidas a favor de la Nación y a cargo de los contribuyentes o responsables, no puede aceptarse que la simple comunicación remitida por la Administración a la compañía aseguradora, sobre la existencia de los actos previos a la definición de tales obligaciones, sirva para constituir el título ejecutivo que permita exigir válidamente de la compañía aseguradora, el cumplimiento de la obligación, pues ésta sólo surge y se hace exigible cuando se notifica la resolución sanción. Lo anterior tiene sustento legal en lo dispuesto en el artículo 828 numeral 4º del Estatuto Tributario que dispone: “Artículo 828. Títulos Ejecutivos. Prestan mérito ejecutivo: (…)

4. Las garantías y cauciones prestadas a favor de la Nación para afianzar el pago de las obligaciones tributarias, a partir de la ejecutoria del acto de la Administración que declare el incumplimiento o exigibilidad de las obligaciones garantizadas.” (resalta la Sala).

En efecto, cuando se notifican los actos definitivos de liquidación de la obligación y determinación de las sanciones, se conoce por parte de la garante, el monto de la obligación que está obligada a cubrir por la ocurrencia del riesgo asegurado,

puesto que la devolución efectuada con o sin garantía puede ser declarada total o parcialmente improcedente, y en este último caso, la aseguradora, solo estaría obligada a cubrir parcialmente la obligación objeto de la garantía otorgada en favor de la Nación, y para ello obviamente no basta conocer de la existencia de los actos previos a la revisión o a la sanción. De acuerdo con lo expuesto, y como quiera que en el sub examine no se integró en debida forma el título ejecutivo que sirviera de base para la expedición del mandamiento de pago No. 1647 del 13 de diciembre de 1995, librado en contra de la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A.-Confianza, procederá la Sala a confirmar la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A:

1. CONFÍRMASE la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico de fecha 14 de abril de 2004.

2. RECONÓCESE personería para actuar al abogado Antonio Granados Cardona, como apoderado judicial de U.A.E. DIAN, en los términos del poder debidamente conferido que obra a folio 144 del expediente.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudio y aprobó en la Sección de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

PRESIDENTE DE LA SECCIÓN

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

.SECRETARIO