CE-SECCION CUARTA-08001-23-31-000-1996-11377-01(15258)-2006

SUSPENSION DE TERMINOS PARA NOTIFICAR REQUERIMIENTO ESPECIAL - El término empieza a constarse solamente cuando existe realmente una inspección tributaria / INSPECCION TRIBUTARIA - No existe mientras los comisionados o inspectores no hicieren las actividades propias de su cargo / NOTIFICACION DEL AUTO QUE ORDENA LA INSPECCION TRIBUTARIA - No implica su iniciación ni permite deducir que a partir de ella deba suspenderse el término para requerir / ACTO PREPARATORIO - Lo es el que notifica la práctica de la inspección tributaria Toda vez que la declaración tributaria corresponde al año gravable 1991 y la misma fue presentada en 1992, respecto de la suspensión de términos para notificar el requerimiento especial cuando se practique inspección tributaria, deben aplicarse las disposiciones contenidas en el Estatuto Tributario, antes de la reforma introducida por el artículo 251 de la Ley 223 de 1995, que sustituyó el artículo 706 del Estatuto Tributario. Para la Sala, el término de suspensión comienza solamente cuando existe realmente una inspección tributaria, pues resulta perfectamente claro que mientras los comisionados o inspectores no inicien las actividades propias de su encargo, no puede entenderse como es obvio, que hubiesen ejercido alguna "inspección" ni menos que hubiese empezado la suspensión del mencionado término. Igualmente la expresión "se practique inspección tributaria", implica que ésta se realice efectivamente, sin admitir distinciones que la propia norma no hace, ni interpretaciones extensivas del concepto de inspección. Reiteradamente ha señalado la Sala respecto del

término para notificar el requerimiento especial, antes de la reforma introducida al artículo 706 del E.T. por el artículo 251 de la Ley 223 de 1995 que la sola notificación de la actuación que ordena la práctica de la inspección tributaria no implica su iniciación ni permite deducir que a partir de la notificación del auto previo comisorio (de Inspección), deba suspenderse el término para requerir, toda vez que se trata de un acto preparatorio y no es la inspección misma, de suerte que mientras los funcionarios no inicien las actividades propias del encargo, tales como el examen de los libros y demás documentos contables, no puede darse por iniciada la diligencia, por lo tanto no son de recibo las argumentaciones aducidas por la Administración Tributaria sobre la suspensión del término por tres meses contados a partir de la fecha de notificación del auto de inspección tributaria. INSPECCION TRIBUTARIA - El conteo para la suspensión de términos comienza a partir de su notificación efectiva / REQUERIMIENTO ESPECIALAnte su extemporaneidad procede la nulidad de los actos liquidatorios En consecuencia el conteo del término para la notificación del requerimiento especial se inició a partir del 4 de mayo de 1992, teniendo plazo la Administración para el efecto hasta el 4 de mayo de 1994, notificación que se efectuó extemporáneamente. ( 2 de septiembre de 1994) En el presente caso no operó la suspensión de términos por inspección tributaria prevista en el artículo 706 ib, toda vez que como quedó anotado, el término comienza a contarse a partir de su

realización efectiva. Si bien el actor afirma que la diligencia de inspección se practicó el 28 de julio de 1994, según se anota en la explicación sumaria del requerimiento especial, dicho documento no obra en el expediente y en todo caso, en el evento de haberse practicado la inspección ésta se realizó cuando la declaración privada se encontraba en firme. (4 de mayo de 1994). Comparte así la Sección la decisión adoptada por el Tribunal en el fallo apelado, de declarar la nulidad de los actos acusados por evidente extemporaneidad en la notificación del requerimiento especial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejara ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá, D. C., catorce (14) de noviembre de dos mil seis (2006) Radicación número: 08001-23-31-000-1996-11377-01(15258)

Actor: MERCADORA DE CALZADO LTDA.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

Referencia: IMPUESTO DE RENTA F A L L O Se decide el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandada, contra la Sentencia del 1º de septiembre de 2004, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico declaró la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión N° 0033 de fecha 5 de mayo de 1995 expedida por la Administración Local de Impuestos Nacionales del Atlántico, relacionada con la declaración del Impuesto sobre la renta por el año gravable 1991, presentada por la Sociedad

Mercadora de Calzado Ltda. ANTECEDENTES El demandante presentó el 4 de mayo de 1992, la declaración de renta y complementarios correspondiente al año gravable 1991, según número de autoadhesivo 1203301013460-6, determinando un valor a pagar de $187.500. (folio 8 exp.) El 3 de mayo de 1994 la División de Fiscalización profirió el Auto de Inspección Tributaria No. 0153 con el fin de verificar las obligaciones tributarias del contribuyente, correspondientes al impuesto de renta por el año gravable 1991. El 2 de septiembre de 1994 la Administración profirió el Requerimiento Especial No. 00091, notificado por correo el mismo día, donde se propone la modificación de la liquidación privada, liquidando un saldo a pagar de $134.532.000. La Administración mediante la Liquidación Oficial de Revisión No. 033 del 5 de mayo de 1995 confirmó las modificaciones propuestas en el requerimiento especial. La sociedad demandante interpuso el recurso de reconsideración en contra del anterior acto administrativo, el cual fue resuelto mediante la Resolución No. 000036 del 23 de abril de 1996, confirmando el acto acusado. LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sociedad Mercadora de Calzado Ltda., solicitó ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico, la declaratoria de nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión N°0033 del 5 de mayo de 1995 expedida por la División de Liquidación de la Administración Local de Impuestos del Atlántico y de la Resolución No. 000036 del 23 de abril de 1996, proferida por la División Jurídica de la misma

Administración y como consecuencia de lo anterior, declarar la firmeza de la Liquidación privada presentada por el actor. El concepto de violación se resume de la siguiente forma: La Administración vulneró los artículos 703, 705 y 706 del Estatuto Tributario, toda vez que el requerimiento especial debe notificarse a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al vencimiento del plazo para declarar. Los dos años siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para declarar, (4 de mayo de 1992) terminaron el día 4 de mayo de 1994, razón por la cual el Requerimiento Especial proferido 2 de septiembre de 1994 es extemporáneo. Si bien la Administración dictó el Auto de Inspección Tributaria No. 0153 el 3 de mayo de 1994, dicha diligencia se practicó el 28 de julio de 1994, según se anota en la hoja 2 de la explicación sumaria del Requerimiento Especial No. 00091 del 2 de septiembre de 1994. (documento que no obra en el expediente) El artículo 706 (vigente) también contempla la suspensión del término para la práctica del Requerimiento Especial, durante el mes siguiente a la notificación del emplazamiento para corregir, el cual se produjo y notificó el1º de agosto de 1994, esto es, en fecha posterior al vencimiento para enviar el requerimiento especial. (4 de mayo de 1994) El artículo 781 del Estatuto Tributario, contempla como causa justificativa de la no presentación de los libros de contabilidad, comprobantes y demás documentos, la comprobación plena de hechos constitutivos de fuerza mayor, la cual se demostró mediante fotocopia

autenticada del Acta No. 033 de noviembre 5 de 1993 de la sub estación de Bomberos la Loma y fotocopia autenticada del denuncio de octubre 30 de 1993, presentada ante el Inspector Primero de Policía Municipal de Barranquilla, con lo cual se acreditó el incendio ocurrido el 26 de octubre de 1993. Se vulneró el artículo 135 del Decreto Legislativo 2649 de 1993, toda vez que cuando hay imposibilidad para reconstruir la contabilidad, ésta se inicia nuevamente a partir del mes siguiente a la conflagración, entonces los ejercicios fiscales anteriores quedan exonerados de la exhibición de libros de contabilidad por ministerio de la Ley. Conforme al artículo 781 del Estatuto Tributario ‘únicamente se aceptará como causa justificativa de la no presentación, (de los libros de contabilidad) la comprobación plena de hechos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito’. La Administración vulneró dicha norma, toda vez que no aceptó la fuerza mayor como causa justificativa de la no presentación de los libros, comprobantes y demás documentos de contabilidad de la Sociedad Mercadora de Calzado Ltda.. para el año gravable 1991. LA PARTE OPOSITORA La entidad demandada, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó denegar sus súplicas. Respecto a la alegada violación de los artículos 703, 705 y 706 del Estatuto Tributario, señaló que la demandante presentó su liquidación privada correspondiente al año gravable 1991 el 4 de mayo de 1992, lo que quiere decir que el Requerimiento Especial debió notificarse a más

tardar el día 4 de mayo de 1994. El 3 de mayo de 1994 se le notificó por correo a la actora el Auto de Inspección Tributaria No. 00153, actuación que tiene la facultad de suspender el término para la notificación del requerimiento especial por tres meses cuando se practica de oficio, (artículo 706 del Estatuto Tributario) tal como sucedió en el presente caso. En consecuencia, suspendido el término para notificar el requerimiento especial , el 1º de agosto de 1994 la Administración notificó el emplazamiento para corregir, actuación que conforme al artículo 706 del Estatuto Tributario suspende dicho término por un mes adicional: “...este nuevo mes suspendió a partir del dos (2) de agosto el término mayor (el de los tres meses) que venía corriendo hasta el día dos (2) de septiembre, momento en el que se reanudó el término de suspensión de los tres meses para vencer de manera definitiva el día 4 de septiembre de 1994, sin embargo, el Requerimiento Especial se notificó el día 2 de septiembre, dos días antes de vencerse los dos años para notificarlo”. Respecto a la alegada violación de los artículos 781 del Estatuto Tributario y 135 del Decreto 2649 de 1993, señaló: Mediante autos de inspección tributaria notificados a la demandante el 1º de enero y el 3 de febrero de 1994 se exigió la exhibición de los libros de contabilidad, diligencia que no se verificó ante la probada fuerza mayor derivada del incendio que ocurrió en sus oficinas. Mediante oficio

No. 00453 del 18 de marzo de 1994 la Administración le comunicó a la actora la anulación de los autos de inspección tributaria y se le informó que debía reconstruir sus libros de contabilidad dentro de los seis (6) meses siguientes a su destrucción, en este caso, a partir del 26 de octubre de 1993, día en que tuvo lugar la conflagración, término que venció el 26 de abril de 1994. En consecuencia, después del 26 de abril de 1994, la Administración podía exigir nuevamente la exhibición de los libros de contabilidad, como efectivamente lo hizo mediante auto de Inspección Tributaria No. 0153 del 3 de mayo de 1994, sin embargo, a pesar de haber transcurrido más de los seis meses, nuevamente se negó a presentarlos, esbozando como causa justificativa de la no exhibición la misma fuerza mayor que provocó su destrucción. Toda vez que no se exhibió la contabilidad, procede el desconocimiento de los costos y deducciones tal como lo prevé la parte final del primer inciso del artículo 781 del Estatuto Tributario, sin perjuicio de que pueda demostrarlos a través de medios de prueba distintos. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante providencia del 1º de septiembre de 2004, anuló los actos administrativos demandados, declarando en firme la liquidación privada presentada por el demandante. Precisó que conforme a la normatividad vigente, la notificación del auto que decreta la inspección tributaria no suspende el término para notificar el Requerimiento Especial. Dicho término se suspendía con la práctica de la inspección tributaria mas no con la notificación del

auto e inspección. En consecuencia, la notificación del requerimiento especial es extemporánea toda vez que la sociedad demandante presentó la declaración del impuesto de renta por el año gravable 1991 el 4 de mayo de 1992 y la entidad demandada tenía plazo para notificar el requerimiento especial hasta el 4 de mayo de 1994 conforme al artículo 714 del Estatuto Tributario, lo cual se efectuó el 2 de septiembre de 1994. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandada interpuso recurso de apelación, reiterando los argumentos expuestos en la contestación a la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada, reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, señalando que como la inspección tributaria se decretó “de oficio” y no “a petición de parte”, la suspensión de los términos empezaba a contarse a partir de la expedición del auto que la decretó – mayo 3 de 1994 -, y no a partir del día de su práctica como lo afirma el Tribunal. La parte demandante ni el Ministerio Público intervinieron en ésta etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA En la sentencia apelada se precisa que la demandante presentó la declaración del impuesto de renta por el año gravable 1991 el 4 de mayo de 1992 y que el requerimiento especial No. 0091 se profirió y notificó el 2 de septiembre de 1994, esto es, por fuera del término señalado en el artículo 705 del Estatuto Tributario, sin que operara la

suspensión de términos prevista en el artículo 706 ib, por cuanto la inspección tributaria se inició el 28 de julio de 1994, cuando ya se encontraba en firme la declaración privada (4 de mayo de 1994). Toda vez que la declaración tributaria corresponde al año gravable 1991 y la misma fue presentada en 1992, respecto de la suspensión de términos para notificar el requerimiento especial cuando se practique inspección tributaria, deben aplicarse las disposiciones contenidas en el Estatuto Tributario, antes de la reforma introducida por el artículo 251 de la Ley 223 de 1995, que sustituyó el artículo 706 del Estatuto Tributario. El artículo 706 ib vigente para la época, señalaba: “ Cuando se practique inspección tributaria, el término para practicar el requerimiento especial se suspenderá mientras dure la inspección, cuando ésta se practique a solicitud del contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, y hasta por tres (3) meses cuando se practique de oficio”. (subraya la Sala) Para la Sala, el término de suspensión comienza solamente cuando existe realmente una inspección tributaria, pues resulta perfectamente claro que mientras los comisionados o inspectores no inicien las actividades propias de su encargo, no puede entenderse como es obvio, que hubiesen ejercido alguna "inspección" ni menos que hubiese empezado la suspensión del mencionado término. Igualmente la expresión "se practique inspección tributaria", implica que ésta se realice efectivamente, sin admitir distinciones que la propia norma no hace, ni interpretaciones extensivas del concepto de

inspección. Reiteradamente ha señalado la Sala1 respecto del término para notificar el requerimiento especial, antes de la reforma introducida al artículo 706 del E.T. por el artículo 251 de la Ley 223 de 1995 que la sola notificación de la actuación que ordena la práctica de la inspección tributaria no implica su iniciación ni permite deducir que a partir de la notificación del auto previo comisorio (de Inspección), deba suspenderse el término para requerir, toda vez que se trata de un acto preparatorio y no es la inspección misma, de suerte que mientras los 1 Sentencia del 27 de septiembre de 1996, expediente 7859 C.P. Dr. Delio Gómez Leyva, Sentencia del 8 de septiembre de 1995, exp. 7253 C.P. Dr. Julio Enrique Correa; Sentencia del 4 de septiembre de 1998, exp. 8980 C.P. Dr. Daniel Manrique Guzmán. funcionarios no inicien las actividades propias del encargo, tales como el examen de los libros y demás documentos contables, no puede darse por iniciada la diligencia, por lo tanto no son de recibo las argumentaciones aducidas por la Administración Tributaria sobre la suspensión del término por tres meses contados a partir de la fecha de notificación del auto de inspección tributaria. En el caso concreto y vistos los antecedentes administrativos, se observa que aunque la administración profirió el auto de inspección tributaria No. 0153 del 3 de mayo de 1994, y se hace alusión a la solicitud de exhibición de la contabilidad, no existe prueba en el expediente de la práctica efectiva de dicha diligencia, ni la

Administración invoca la existencia del acta de inspección suscrita por los funcionarios comisionados. Examinada la actuación concluye la Sala, que los plazos para declarar por el año gravable de 1991 se establecieron en el Decreto 2820 del 17 de diciembre de 1991, el artículo 12 señaló el día 4 de mayo de 1992 como plazo para presentar la declaración de renta de las sociedades con NIT cuyo último dígito sea nueve. (NIT. de la actora 890.114.719) Presentada la declaración de renta correspondiente al año gravable 1991 el 4 de mayo de 1992, conforme al artículo 705 del Estatuto Tributario: “ El requerimiento de que trata el artículo 703, deberá notificarse a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para declarar..” En consecuencia el conteo del término para la notificación del requerimiento especial se inició a partir del 4 de mayo de 1992, teniendo plazo la Administración para el efecto hasta el 4 de mayo de 1994, notificación que se efectuó extemporáneamente. ( 2 de septiembre de 1994) En el presente caso no operó la suspensión de términos por inspección tributaria prevista en el artículo 706 ib, toda vez que como quedó anotado, el término comienza a contarse a partir de su realización efectiva. Si bien el actor afirma que la diligencia de inspección se practicó el 28 de julio de 1994, según se anota en la explicación sumaria del requerimiento especial, dicho documento no obra en el expediente y en todo caso, en el evento de haberse practicado la inspección ésta se realizó cuando la declaración privada

se encontraba en firme. (4 de mayo de 1994) Comparte así la Sección la decisión adoptada por el Tribunal en el fallo apelado, de declarar la nulidad de los actos acusados por evidente extemporaneidad en la notificación del requerimiento especial. En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : 1º CONFÍRMASE la sentencia apelada. 2º RECONÓCESE personería a la Doctora SANDRA PATRICIA MORENO SERRANO para actuar en nombre de la entidad demandada. Cópiese, Notifíquese, Comuníquese y Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

Presidente

LIGIA LÓPEZ DÍAZ MARIA INÉS ORTIZ BARBOSA

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

Secretario