CE-SECCION CUARTA-08001-23-31-000-1998-02348-01(15114)-2006

SANCION POR NO ENVIAR INFORMACION EN MEDIO MAGNETICOS - Los que no tuvieron movimiento no están obligados a informar sobre esta circunstancia En el artículo 11 de la Resolución prescribió también que los obligados que, con base en las cuantías establecidas para informar los literales a) y e) del artículo 631 del Estatuto Tributario, no hubiesen tenido movimiento durante el año de 1995, cumplen con su obligación tributaria, informándolo por medio de un oficio remitido a la División de Análisis y Programación – Grupo información exógena de la Subdirección de Fiscalización, de la ciudad de Bogotá. Este Oficio debe ser firmado por el representante legal de la entidad, contador o revisor fiscal según el caso. En el caso concreto, la sociedad no informó dentro de la oportunidad legal, pues presentó su declaración de renta sin reportar ningún movimiento de costos y gastos, por lo que la Administración considera que debe ser sancionada, pues debió cumplir con su deber de informar mediante un oficio dirigido a la Subdirección de fiscalización. En relación con la obligación de los obligados a presentar información en medios magnéticos, que no tuvieron movimiento durante el periodo a reportar, esta Sala al declarar la nulidad de normas cuyo contenido es similar en cuanto a sus aspectos esenciales al artículo 11 de la Resolución 0138 de 1996, ha considerado que el Estatuto Tributario no establece ninguna obligación para estas personas, por lo que el Director de la DIAN excede sus competencias al exigir mediante un oficio suscrito por el representante legal que se advierta a la Subdirección de fiscalización de la ausencia de información a

reportar, para que así se entienda cumplida la obligación de informar, so pena de la imposición de la sanción prevista en el artículo 651 del Estatuto Tributario. Esta Corporación ha señalado al respecto. De acuerdo con lo expuesto, en el presente caso, no es procedente la imposición de la sanción por no informar, con base en la omisión de la sociedad demandante de enviar el oficio respectivo a la Subdirección de Fiscalización, porque ésta no es una obligación señalada por la Ley, la cual por el contrario, dispuso la obligación de informar para aquellas personas que hubiesen tenido movimiento durante el periodo a reportar. Como lo advierte la parte demandante, no hay lugar a imponer sanción por no informar, cuando no hay datos a reportar, como se demostró en este caso con la declaración de renta de la sociedad por el año 1995, que acredita que no se registraron costos ni gastos en dicho periodo. Lo anterior resulta suficiente para declarar la nulidad de la sanción impuesta, sin embargo. INCONGRUENCIA ENTRE PLIEGO DE CARGOS Y RESOLUCION SANCIONATORIA - Nulidad por violación del derecho de defensa La Sala considera pertinente llamar la atención sobre la falta de congruencia entre el pliego de cargos y la Resolución que impuso la Sanción. En efecto, observa la Sala que en el pliego de cargos, la Administración propuso una sanción de $863.603, lo que le permitió a la demandante pagar una sanción reducida al 10% de la inicialmente planteada. Posteriormente, resulta sorprendida en la resolución

sanción con la imposición de una multa equivalente a $86’360.000. Si la entidad pretendió corregir un supuesto error aritmético debió hacerlo antes de notificar la resolución que impuso la sanción, de tal forma que el contribuyente pudiera presentar sus objeciones antes que se profiriera el acto definitivo. La actuación de la Entidad, terminó vulnerando el derecho de defensa de la parte actora, razón de más para revocar la providencia de primera instancia y en su lugar declarar la nulidad de las Resoluciones 2327 del 15 de diciembre de 1997 y 00087 del 15 de julio de 1998 proferidas por la Administración de Impuestos Nacionales de Barranquilla dependencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil seis (2006) Radicación número: 08001-23-31-000-1998-02348-01(15114)

Actor: PROMOCIONES J. MODIANO & CIA. S. EN C.S

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES F A L L O Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia del 8 de julio de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos expedidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN que impusieron a la sociedad

PROMOCIONES J. MODIANO & CIA. S. EN C.S. sanción por no enviar información en medios magnéticos por el año 1995. ANTECEDENTES La Administración de Impuestos Nacionales de Barranquilla profirió el pliego de cargos No. 0002 del 30 de mayo de 1997, en el que propone sancionar a la sociedad actora con la suma de $863.603 pesos por no enviar la información en medios magnéticos que fue solicitada por el año gravable 1995, a los grandes contribuyentes y las personas jurídicas que cumplieran los requisitos exigidos en la Resolución 0138 del 16 de enero de 1996 expedida por el Director de la DIAN. La sociedad PROMOCIONES J. MODIANO & CIA. S. EN C.S. respondió el pliego de cargos adjuntando la declaración de renta del año gravable 1995, la que se encuentra en ceros en los renglones correspondientes a ingresos, costos y deducciones y la determinación del impuesto. También acompaño un recibo de pago en bancos por concepto de la sanción por un valor de $91.000. La entidad expidió la Resolución Sanción 2327 del 15 de diciembre de 1997, en la cual explica que en el pliego de cargos se cometió un error de transcripción en el valor de la sanción, pero que se tuvo en cuenta como base el patrimonio bruto, en consecuencia la multa impuesta fue de $86’360.000. Contra la anterior actuación se interpuso recurso de reconsideración en el que se explicó que la sociedad no tenía ninguna información a reportar. La Administración profirió la Resolución 00087 del 15 de julio de 1998 confirmando

la sanción impuesta, argumentando que de acuerdo con el artículo 11 de la Resolución 0138 de 1996, los obligados que no hubiesen tenido movimiento durante el año debían informar tal circunstancia mediante un oficio dirigido a la Subdirección de Fiscalización de la DIAN. DEMANDA La sociedad PROMOCIONES J. MODIANO & CIA. S. EN C.S., en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de la actuación administrativa mediante la cual fue sancionada por no enviar información. Como restablecimiento del derecho solicitó eximirla de pagar la sanción y en forma subsidiaria que se gradúe con fundamento en criterios de equidad y justicia. Sustentó sus pretensiones en los siguientes argumentos: Violación de los artículos 631 y 651 del Estatuto Tributario, porque la sanción procede por no suministrar información tributaria y no por no comunicarle al fisco que no se tuvo movimiento alguno. Para incumplir la obligación formal se parte del supuesto que existe información, pero en este caso la sociedad permaneció inactiva durante el año 1995 y no realizó ninguna operación susceptible de ser reportada. La entidad interpretó equivocadamente el artículo 866 del Estatuto Tributario, que le permite corregir en cualquier tiempo los errores aritméticos, porque en este caso existen serias dudas de que esta situación se haya presentado en el pliego de cargos. En este acto la Administración propuso una sanción de $863.603, que fue la que tuvo en cuenta la sociedad para acogerse a la sanción reducida con el ánimo de evitar desgastes innecesarios. Era razonable pensar que éste era el valor

correcto, dado que la tarifa máxima de la sanción es el 0.5% del patrimonio líquido y teniendo en cuenta que no había información a reportar no era viable que se impusiera la máxima multa. Se vulneró el derecho de defensa y el principio de equidad porque la Resolución 2327 del 15 de diciembre de 1997 no contiene las razones por las cuales se impuso la sanción máxima, a pesar de reconocer que no había información que reportar en medios magnéticos. La autoridad debió valorar la conducta del particular para verificar la gravedad de la infracción y en este caso el fisco no ha demostrado que haya sufrido algún perjuicio. OPOSICIÓN La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales dio respuesta a la demanda señalando lo siguiente: La Administración verificó que vencido el plazo establecido en la Resolución 0138 del 16 de enero de 1996, la sociedad actora no presentó la información allí exigida, ni cumplió con la obligación establecida en su artículo 11 de enviar un oficio a la Subdirección de Fiscalización de la DIAN, informando que durante el año 1995 no tuvo ningún movimiento. Todas las informaciones solicitadas por la DIAN deben ser atendidas de manera precisa y acorde con la reglamentación expedida para ello, de acuerdo con el artículo 686 del Estatuto Tributario. Es claro el error aritmético que se cometió en el pliego de cargos pues los valores que se están multiplicando son los correctos y la equivocación se presentó en el resultado. En la Resolución de sanción se corrigieron de oficio los errores cometidos, de acuerdo con el artículo 866 del Estatuto Tributario.

No podía aceptarse la sanción reducida, porque fue liquidada con base en un valor irreal, producto de un error aritmético y además no se subsanó la omisión que dio origen a la infracción, pues no se informó a la Subdirección de Fiscalización que la sociedad no había tenido movimiento en el año 1995. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Atlántico negó las súplicas de la demanda, por cuanto la ausencia de movimiento durante el año 1995, no exonera a la sociedad del pago de la sanción y por el contrario, ella tuvo la oportunidad de subsanar su incumplimiento si hubiese atendido el deber establecido en el artículo 11 de la Resolución 0138 de 1996 informando esta circunstancia a la Subdirección de Fiscalización de la DIAN. En cuanto al error cometido en el pliego de cargos, fue acertado el procedimiento seguido por la Administración para corregirlo, de conformidad con el artículo 866 del Estatuto Tributario, dado que la sanción equivale en este caso al 0.5% del patrimonio líquido del contribuyente. Tampoco procede reducir la sanción impuesta, porque la sociedad no presentó la información requerida, lo que entorpeció la labor de fiscalización y control que le corresponde a la Administración tributaria. RECURSO DE APELACIÓN La sociedad actora manifestó su inconformidad con la sentencia de primera instancia, reiterando los planteamientos de su demanda. La sociedad no podía ser sancionada conforme al artículo 651 del Estatuto Tributario porque no tenía una información a suministrar. Al responder el pliego de cargos informó a la Administración esta situación y pagó la sanción reducida

únicamente con el fin de evitarle desgastes al fisco. El Tribunal no señaló los criterios de justicia y equidad que permiten mantener la sanción máxima. Por el contrario vulnera el derecho de defensa y el principio de equidad. Hubo una interpretación equivocada de la facultad para corregir los errores aritméticos de los actos administrativos, pues no había ningún elemento que le permitiera al contribuyente pensar que la entidad se había equivocado al proponer la sanción en el pliego de cargos. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte actora insistió en los planteamientos de la apelación. La entidad demandada reiteró los argumentos presentados al contestar la demanda. El Ministerio Público no rindió concepto en esta oportunidad.

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

Corresponde a la Sección resolver el recurso de apelación interpuesto por la sociedad actora contra la Sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda de nulidad contra los actos mediante los cuales la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales le impuso sanción por no enviar información relacionada con el año gravable 1995. Se decide si la ausencia de movimiento de costos y gastos durante el año 1995, eximía de la obligación de informar a la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales, en los términos de la Resolución 0138 de 1996 expedida por el Director de esa entidad. Al respecto debe señalarse que el artículo 631 del Estatuto Tributario faculta al Director de la DIAN para solicitar a las personas o entidades, contribuyentes y no contribuyentes, una o varias de las informaciones establecidas en la misma norma.

Para el año gravable 1995, el Director expidió la Resolución 0138 del 16 de enero de 1996 en la cual dispuso que los grandes contribuyentes y las Personas Jurídicas o entidades que en el último día del año gravable de 1994 hubiesen poseído un patrimonio bruto superior a $1.530.000.000 o ingresos brutos superiores a $3.061.000.000 debían presentar por el año gravable de 1995 la información de que tratan literales a) y e) del artículo 631 del Estatuto Tributario, esto es: “Para el literal a): apellidos y nombre o razón social y NIT, cédula de ciudadanía o tarjeta de identidad de cada una de las personas o entidades que sean socias, accionistas, cooperadas, comuneras o asociadas de la respectiva entidad, y que posean el uno por ciento (1%) o más de capital, con indicación del valor a 31 de diciembre de 1995 de las acciones, aportes y demás derechos sociales. Para la determinación del valor utilice el patrimonio líquido fiscal y el número de acciones en circulación o la parte que a prorrata de sus aportes corresponda al socio según el caso. Para el literal e): apellidos y nombre o razón social y NIT, cédula de la ciudadanía o tarjeta de identidad de cada uno de los beneficiarios de los pagos o abonos que constituyan costo o deducción o den derecho a impuesto descontable incluida la compra de activos fijos o movibles, en los cuales el valor acumulado de los pagos o abonos del año gravable sea superior a diez millones de pesos ($10.000.000 M/cte.) con indicación del concepto, el valor de la retención en la fuente practicada y

del impuesto descontable; para el concepto de salarios, prestaciones sociales y demás pagos laborales el valor acumulado a reportar de los pagos del año gravable será aquel que resulte igual o superior a diez y siete millones de pesos ($17.000.000 M/cte).

Parágrafo primero: La base para reportar un beneficiario es de diez millones de pesos ($10.000.000 M/cte.) no obstante, al discriminar el pago por conceptos, los valores parciales a reportar sean menores.” En el artículo 11 de la Resolución prescribió también que los obligados que, con base en las cuantías establecidas para informar los literales a) y e) del artículo 631 del Estatuto Tributario, no hubiesen tenido movimiento durante el año de 1995, cumplen con su obligación tributaria, informándolo por medio de un oficio remitido a la División de Análisis y Programación – Grupo información exógena de la Subdirección de Fiscalización, de la ciudad de Bogotá. Este Oficio debe ser firmado por el representante legal de la entidad, contador o revisor fiscal según el caso.

En el caso concreto, la sociedad no informó dentro de la oportunidad legal, pues presentó su declaración de renta sin reportar ningún movimiento de costos y gastos, por lo que la Administración considera que debe ser sancionada, pues debió cumplir con su deber de informar mediante un oficio dirigido a la Subdirección de fiscalización. En relación con la obligación de los obligados a presentar información en medios magnéticos, que no tuvieron movimiento durante el periodo a reportar, esta Sala al declarar la nulidad de normas cuyo contenido es similar en cuanto a sus aspectos

esenciales al artículo 11 de la Resolución 0138 de 19961, ha considerado que el Estatuto Tributario no establece ninguna obligación para estas personas, por lo que el Director de la DIAN excede sus competencias al exigir mediante un oficio suscrito por el representante legal que se advierta a la Subdirección de fiscalización de la ausencia de información a reportar, para que así se entienda cumplida la obligación de informar, so pena de la imposición de la sanción prevista en el artículo 651 del Estatuto Tributario. Esta Corporación ha señalado al respecto: “Dando una lectura desprevenida al artículo 631 del Estatuto Tributario se tiene que éste de manera contundente señala no solo el funcionario competente para solicitar la información allí establecida, sino además 1 Esta Corporación declaró la nulidad del artículo 6º de la Resolución 3391 del 23 de diciembre de 1997, cuyo texto era el siguiente: “Obligados que no deben presentar información. Las personas y entidades obligadas a informar, que no hubiesen tenido movimiento o el movimiento no está sujeto a ser informado durante el año gravable en referencia, cumplen con su obligación tributaria, informándolo por medio de un oficio firmado por el representante legal y contador o revisor fiscal, dirigido al grupo de información exógena de la subdirección de fiscalización para el control y la penalización tributaria de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Santafé de Bogotá, D.C., dentro de los plazos establecidos para presentar la información de cada resolución. Lo anterior sin perjuicio de la verificación que realice la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”. También fueron anulados los artículos 14 de la Resolución 1766 de 1997 y 21 de la Resolución

9270 de 2001, todas expedidas por el Director de la DIAN. El texto de estas últimas disposiciones era: ARTÍCULO 14: Obligados que no deben presentar información: Los sujetos obligados a informar, de que trata la presente resolución, que con base en las cuantías para informar establecidas en los literales e) f), h), i) del articulo 631 del Estatuto Tributario, no hubiesen tenido movimiento durante el año gravable de 1997, cumplen con su obligación tributaria, informándolo por medio de un oficio firmado por el Representante Legal, Contador o Revisor Fiscal según el caso, dirigido al Grupo de Información Exógena de la Subdirección de Fiscalización para el control y Penalización Tributaria de la U.A.E. DIAN de Santa fe de Bogotá D.C., dentro de los plazos establecidos en el siguiente artículo.” “ART. 21.—Obligados que no deben presentar información. Los sujetos obligados a suministrar información de que trata la presente resolución, que no presenten situaciones u operaciones por cuantías superiores a las establecidas en los literales a), d), e), f), h), i), durante el año gravable 2001, cumplen con su obligación tributaria, informándolo por medio de un oficio firmado por el representante legal, contador público o revisor fiscal según el caso, dirigido al grupo de información exógena, dentro de los plazos establecidos en el siguiente artículo” precisa el tipo de información a solicitar, los montos y topes a tener en cuenta para el suministro de la misma, y el fin concreto para el cual es pedida tal información. En el caso en estudio, la Resolución atacada, en el artículo acusado, hace

una aparente aclaración, respecto de las personas y entidades obligadas a informar, pero en verdad está adicionando el contenido del artículo 631 del Estatuto Tributario, al exigir a quienes no hubiesen tenido movimiento o el movimiento no esté sujeto a ser informado, la presentación de un Oficio que dé cuenta de tal hecho y penalizando, de paso, el incumplimiento de la obligación impuesta mediante la Resolución acusada. Es obvio que la exigencia de deberes tributarios debe estar expresamente prevista en disposiciones de carácter legal, y por lo tanto es inadmisible la imposición que de una obligación tributaria hace la Administración a través de una Resolución, así esta obligación sea tan solo accesoria, y aún menos admisible si como en el presente caso, la Oficina Gubernamental establece una consecuencia, como es la de penalizar su incumplimiento. De otra parte el presupuesto de hecho previsto por la ley para que surja la obligación de informar fue justamente el contrario al contemplado en el artículo 6º de la resolución atacada, pues ésta tan solo previó la obligación de informar para aquéllas personas o entidades que tuviesen cierto movimiento e incluso sobrepasaran determinada cuantía en sus operaciones más no para quienes “no hubiesen tenido movimiento o el movimiento no está sujeto a ser informado durante el año gravable en referencia.”2 De acuerdo con lo expuesto, en el presente caso, no es procedente la imposición de la sanción por no informar, con base en la omisión de la sociedad demandante de enviar el oficio respectivo a la Subdirección de Fiscalización, porque ésta no es

una obligación señalada por la Ley, la cual por el contrario, dispuso la obligación de informar para aquellas personas que hubiesen tenido movimiento durante el periodo a reportar. 2 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencias del 13 de noviembre de 1998, exp. 0090, M.P. Germán Ayala Mantilla; del 12 de septiembre de 2002, exp. 12517, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, y del 12 de junio de 2003, exp. 13105, M.P. Ligia López Díaz. Como lo advierte la parte demandante, no hay lugar a imponer sanción por no informar, cuando no hay datos a reportar, como se demostró en este caso con la declaración de renta de la sociedad por el año 1995, que acredita que no se registraron costos ni gastos en dicho periodo. Lo anterior resulta suficiente para declarar la nulidad de la sanción impuesta, sin embargo, la Sala considera pertinente llamar la atención sobre la falta de congruencia entre el pliego de cargos y la Resolución que impuso la Sanción. En efecto, observa la Sala que en el pliego de cargos, la Administración propuso una sanción de $863.603, lo que le permitió a la demandante pagar una sanción reducida al 10% de la inicialmente planteada. Posteriormente, resulta sorprendida en la resolución sanción con la imposición de una multa equivalente a $86’360.000. Si la entidad pretendió corregir un supuesto error aritmético debió hacerlo antes de notificar la resolución que impuso la sanción, de tal forma que el contribuyente

pudiera presentar sus objeciones antes que se profiriera el acto definitivo. La actuación de la Entidad, terminó vulnerando el derecho de defensa de la parte actora, razón de más para revocar la providencia de primera instancia y en su lugar declarar la nulidad de las Resoluciones 2327 del 15 de diciembre de 1997 y 00087 del 15 de julio de 1998 proferidas por la Administración de Impuestos Nacionales de Barranquilla dependencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas. En relación con el pliego de cargos N° 0082 del 30 de mayo de 1997, la Sala no hará pronunciamiento alguno toda vez que se trata de un acto preparatorio que no contiene una decisión definitiva y por tanto no es susceptible de ser demandado ante la jurisdicción. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A: REVÓCASE la Sentencia del 8 de julio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico. En su lugar: DECLÁRASE la nulidad de las Resoluciones 2327 del 15 de diciembre de 1997 y 00087 del 15 de julio de 1998 proferidas por la Administración de Impuestos Nacionales de Barranquilla dependencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas.

Como Restablecimiento del derecho DECLÁRASE que la sociedad no está obligada al pago de la sanción impuesta. RECONÓCESE personería a la Abogada ESPERANZA LUQUE RUSINQUE para actuar como apoderada de la entidad demandada.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudio y aprobó en la sesión de la fecha.

HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

PRESIDENTE DE LA SECCIÓN

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

SECRETARIO