CE-SECCION CUARTA-08001-23-31-000-1998-91118-01(15812)-2007

CONTRIBUCION ELECTRICA - Finalidad / SERVICIO DE ELECTRICIDADDeberes estatales De acuerdo con el artículo 89 de la Ley 142 de 1994 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios”, la contribución eléctrica tiene por objeto subsidiar el consumo de energía de los estratos 1, 2 y 3 y puede cobrarse en las facturas de los usuarios de inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6, y en las de los usuarios industriales y comerciales, sin distinguir si son regulados o no. A su vez, el artículo 3 de la Ley 143 de 1994, por medio de la cual se estableció el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, previó, entre otros deberes del Estado, el de dar mayor cobertura en los servicios de electricidad a las diferentes regiones y sectores del país, para garantizar la satisfacción de las necesidades básicas de los usuarios de los estratos 1, 2 y 3 y los de menores recursos del área rural, y asegurar la disponibilidad de los recursos necesarios para cubrir los subsidios otorgados a dichos usuarios, por medio de la contribución nacional prevista en el artículo 47 de la misma ley, y los recursos de presupuesto nacional, entre otras fuentes de recursos. SUJETO PASIVO DE LA CONTRIBUCION ELECTRICA - Son los usuarios residenciales de estratos altos y los usuarios no residenciales / USUARIOS NO REGULADOS DEL SERVICIO DE ELECTRICIDAD - No estàn excluidos del pago de la contribución eléctrica / CONTRIBUCION ELECTRICA - La deben

pagar los usuarios de los estratos 5 y 6 así como los usuarios no residenciales Así, la contribución fue establecida en términos similares a los previstos en la Ley 142 de 1994, pues, se impuso sobre los usuarios residenciales de estratos altos y los usuarios no residenciales, sin hacer la distinción entre usuarios regulados y no regulados. En consecuencia, debe entenderse que tanto los unos como los otros son sujetos pasivos del tributo cuando adquieren energía de empresas reguladas y no reguladas. Además, cuando la norma señala que también deben pagar la contribución los usuarios no regulados que compren energía a empresas de energía no reguladas, sólo quiso precisar que tales usuarios son sujetos pasivos, junto con los usuarios residenciales de los estratos 5 y 6 y los no residenciales. Así mismo, no puede entenderse que el legislador haya excluido del gravamen a los usuarios no regulados que compran energía a las empresas reguladas, porque ello implica crear una desigualdad injustificada. A su vez, no corresponde al sentido y finalidad de la contribución que es subsidiar las tarifas de los consumos de electricidad que cubran las necesidades básicas de los usuarios de menores ingresos. Por tanto, la contribución recae para los servicios prestados por entidades reguladas o no que contratan con usuarios regulados o no. De otra parte, el hecho de que los usuarios no regulados no estén sometidos a un régimen tarifario, no es razón para excluirlos del gravamen, puesto que, el legislador pretendió que todos los usuarios con capacidad para contribuir, estuvieran sometidos al tributo, dado que exigió su cobro a todos los usuarios de los estratos

5 y 6 y a los industriales y comerciantes, es decir, a los usuarios no residenciales. TARIFA DE LA CONTRIBUCION ELECTRICA - No puede exceder del 20 por ciento del costo de la prestación del servicio / BASE GRAVBLE DE LA CONTRIBUCION ELECTRICA - Es el valor o costo de la prestación del servicio / TASAS DE SERVICIOS PUBLICOS - Tiene como finalidad exclusiva recuperar los costos del servicio El artículo 47 de la Ley 143 de 1994 señaló que los factores que debían aplicarse para determinar el monto de los aportes no podían exceder del 20% del costo de prestación del servicio. Y, aunque en su artículo 23 literal h) facultó a la Comisión de Regulación de Energía y Gas para definir los factores que debían aplicarse a las tarifas de cada sector de consumo, con destino a cubrir los subsidios a los consumos de subsistencia de los usuarios de menores ingresos, la base gravable ya estaba legalmente prevista como el “costo de prestación del servicio”. El artículo 97 de la Ley 223 de 1995 estableció que la sobretasa o contribución especial sería del 20% del costo de prestación del servicio, y la Ley 286 de 1996 ratificó la obligación de cancelar la contribución, cuyos valores serían facturados y recaudados por las empresas de energía eléctrica. Así las cosas, en la época en que se expidieron las facturas demandadas ( septiembre y octubre de 1997), el legislador había previsto la base gravable de la contribución, esto es, el valor o costo de la prestación del servicio, nociones que, en el contexto de la ley, corresponden al consumo del usuario obligado a pagar la contribución, más aún,

cuando las tasas de los servicios públicos tienen como finalidad exclusiva recuperar los costos del servicio, de tal manera que el respectivo consumo comporta los costos. Si bien, como lo advierte el Ministerio Público, la Resolución de la CREG 093 de 1998, que fijó a los usuarios no regulados la forma de calcular la contribución, no era aplicable al momento de la expedición de las facturas acusadas, cuando el Consejo de Estado analizó su legalidad, precisó que la base gravable de la contribución de solidaridad había sido señalada por la Ley 223 de 1995, modificatoria de las Leyes 142 y 143 de 1994 en “el 20% del costo de prestación del servicio”

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil siete (2007) Radicación número: 08001-23-31-000-1998-91118-01(15812)

Actor: INTERNACIONAL COLOMBIA RESOURCES CORPORATION

INTERCOR (Hoy SOCIEDAD CARBONES DEL CERREJÓN LLC.)

Demandado: CORPORACION ELECTRICA DE LA COSTA ATLANTICA S.A.

E.S.P.-CORELCA FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 23 de febrero de 2005, desestimatoria de las súplicas de la demanda, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra las facturas de septiembre y octubre de 1997, que incluían la contribución especial del sector

eléctrico y los actos administrativos que negaron su modificación. ANTECEDENTES El 1 de diciembre de 1994 INTERCOR (Hoy Carbones del Cerrejón L.L.C.) suscribió con CORELCA el contrato C-3.308-94 de suministro de energía y potencia eléctrica para el consumo en las instalaciones del complejo carbonífero del Cerrejón Zona Norte en el departamento de la Guajira (folios 51 a 58). En las facturas 833 de 7 de octubre y 940 de 13 de noviembre de 1997, correspondientes a los meses de septiembre y octubre de 1997, respectivamente, CORELCA incluyó, en su orden, la contribución especial del sector eléctrico por $148.260.111 y $151.912.920 (folios 61 y 110). El 24 de octubre y el 27 de noviembre de 1997 INTERCOR presentó reclamación formal contra las facturas 833 y 940, respectivamente, para que se excluyera el cobro de la contribución eléctrica, pues, no era sujeto pasivo de la misma por ser un usuario no regulado que compró energía a una empresa regulada. Y, en caso de que lo fuera, no existe base gravable, puesto que no ha sido fijada. Por Resoluciones 0952 (factura 833 ) y 0951 (factura 940) de 1997 (folios 68 a 71 y 117 a 120), CORELCA se negó a modificar las facturas. Tales actos fueron confirmados en reposición mediante Resoluciones 060 y 059 de 1998 (folios 105 a 108 y 154 a 157)

LA DEMANDA

INTERNACIONAL COLOMBIA RESOURCES CORPORATION -INTERCOR

(Hoy Carbones del Cerrejón LLC), solicitó la nulidad parcial de las facturas 833 y

940 de 1997, en lo referente al cobro de la contribución eléctrica, y de las resoluciones que negaron las peticiones para que se modificaran dichas facturas. A título de restablecimiento del derecho solicitó el reintegro de los $300.173.031 cancelados por concepto de la contribución, el reconocimiento de la pérdida del valor adquisitivo del dinero y intereses comerciales causados entre la fecha de pago y la de devolución. El concepto de violación se resume de la siguiente manera:

1. Sujetos Pasivos de la Contribución El tratamiento dado por el legislador a los sujetos pasivos de la contribución de solidaridad y redistribución del ingreso, difiere en las Leyes 142 (que es de servicios públicos domiciliarios) y 143 de 1994 (o ley eléctrica), pues, mientras la primera señala como sujetos pasivos del tributo a los usuarios residenciales de estratos 5 y 6 y a los industriales y comerciales; la segunda, se refiere a los usuarios no regulados que compren energía a empresas generadoras de energía no reguladas, los usuarios residenciales de estrato 5 y 6 y los usuarios no residenciales.

No obstante, debe aplicarse la Ley 143 de 1994, por ser de naturaleza especial para el servicio de energía eléctrica, como lo precisó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Conforme al artículo 47 de la Ley 143 de 1994 los usuarios residenciales de estratos altos y los usuarios no residenciales deben hacer aportes que no excedan del 20% del costo de prestación del servicio, para subsidiar los consumos de subsistencia de los usuarios residenciales de menores ingresos. Y, los usuarios no

regulados que compren energía a empresas generadoras de energía no reguladas deberán también pagar la contribución. El usuario regulado es la persona natural o jurídica cuyas compras de electricidad están sujetas a tarifas establecidas por la CREG, las cuales deben incluir el factor resultante de aplicar el principio de solidaridad y redistribución del ingreso, mientras que el no regulado, tiene una demanda máxima superior a 2Mw por instalación legalizada y sus compras de electricidad se realizan a precios acordados libremente (artículos 11 y 44 ibídem). De acuerdo con la Ley 143, la contribución está exclusivamente a cargo de los usuarios regulados o sujetos a un régimen tarifario y, por excepción, a los usuarios no regulados que compren energía a empresas generadoras de energía no reguladas. Los usuarios no residenciales son los usuarios industriales y los comerciales, pero regulados. Así lo confirmó el Decreto 3087 de 23 de diciembre de 1997, que reglamentó las Leyes 142 y 143 de 1994, 223 de 1995 y 286 de 1996 y lo ratificó la Resolución 057 de 1994 de la CREG. En consecuencia, no se puede afirmar que los usuarios no residenciales, son todos los industriales y comerciales, regulados o no, y, que por tanto, todos los usuarios industriales y comerciales, regulados o no, quedaron gravados con el tributo. Debe entenderse que los usuarios industriales y comerciales son sujetos de la contribución, si son “usuarios regulados” o cuando son “usuarios no regulados” y compran su energía a “empresas generadoras de energía no reguladas”, lo cual no sufrió modificación con la Ley 286 de 1996.

Además, CORELCA es una empresa generadora de energía regulada, razón por la cual INTERCOR no debe pagar la contribución. Lo anterior, por cuanto las generadoras no reguladas, son las que tienen una capacidad instalada inferior a 10Mw y los autogeneradores (artículos 2 de las Resoluciones 055 y 056 de 1994 expedidas por la CREG) y la capacidad de generación de CORELCA es superior a 10Mw.

2. Base Gravable Si se acepta que con la Ley 286 de 1996 quedaron gravados todos los usuarios no regulados, CORELCA no podía imponer la contribución especial, porque para las fechas de las facturas no se había reglamentado la ley que definía la base gravable, o “costo de prestación del servicio” (artículo 47 de la Ley 143 de 1994 y el parágrafo 2 del artículo 97 de la Ley 223 de 1995).

Por esta razón, la CREG expidió la Resolución 112 de 1996 que indica las bases sobre las que se establece la fórmula que permite a las empresas comercializadoras de electricidad calcular los costos de prestación del servicio y determinar las tarifas aplicables a los usuarios regulados. A su vez, por Resolución 114 de 1996 dicha entidad estableció la metodología para el cálculo del costo de prestación del servicio de energía eléctrica y definió las fórmulas tarifarias para las zonas no interconectadas, y la 31 de 1997 aprobó las fórmulas generales para que los comercializadores de electricidad establecieran los costos de prestación del servicio a usuarios regulados. Así pues, el costo de prestación del servicio se debe reflejar en la tarifa, pero no es la tarifa misma.

En el caso de los usuarios no regulados, el precio se determina de acuerdo con los valores fijados en Bolsa del promedio de los generadores térmicos e hidroeléctricos, que varía entre uno y otro y fluctúa de hora en hora, sin tener en cuenta el costo de suministro. El valor está integrado como requisito esencial por el fin de lucro que normalmente persiguen los particulares. CORELCA no podía fundamentar el cobro en la Circular de la CREG 006 de 1996 porque, como lo dijo el Director Ejecutivo de esa entidad, la misma era de carácter didáctico y no había sido publicada en el Diario Oficial. Además, no hizo una reproducción fidedigna del parágrafo 2 del artículo 97 de la Ley 223 de 1995, pues, adicionó como sujetos pasivos a los usuarios no regulados, error que, al parecer, es el que permite hacer un cobro indebido de la contribución y definió la base gravable o costo de prestación del servicio, lo cual está reservado al reglamento.

3. Defensa de los usuarios en sede de la empresa A CORELCA se le aplica la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios, puesto que es una entidad descentralizada del Estado que desarrolla actividades de generación, comercialización y trasmisión de energía eléctrica hasta el domicilio del usuario final. En consecuencia, también estaba obligada a atender las peticiones, quejas y reclamos relacionados con la facturación, independientemente de que hubiera firmado un contrato con la actora (artículos 152 y ss de la Ley 142 de 1994).

Además la ley eléctrica no establece un régimen para las respuestas a las reclamaciones que por facturación hagan los usuarios, mientras que la de

servicios públicos domiciliarios en su Título VIII del Contrato de servicios públicos, prevé la defensa de los usuarios en sede de la Empresa, normas que son aplicables en el presente caso, de conformidad con la sentencia C-263 de 1996 de la Corte Constitucional, que declaró exequibles los artículos 154 y 159 de la Ley 142 de 1994. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA CORELCA se opuso a las pretensiones por las siguientes razones: La actora le da una interpretación restrictiva al artículo 47 de la Ley 143 de 1994, pues son sujetos pasivos de la contribución de solidaridad, los usuarios no regulados que compren energía a empresas de energía reguladas. La demandada no es una empresa de servicios públicos domiciliarios sino una generadora de energía. En el contrato que suscribieron INTERCOR y CORELCA las partes se obligaron a cumplir las Leyes 143 de 1994 y 223 de 1995, para subsidiar los consumos de subsistencia de los usuarios residenciales de menores ingresos. A CORELCA no se le aplica el artículo 97 de la Ley 223 de 1995, puesto que sólo rige para los usuarios no regulados que compren energía a empresas de energía no reguladas, a quienes se les cobra una contribución especial del 20% del costo de prestación del servicio. El Decreto 1596 de 1995 estableció un mecanismo especial a través del cual se manejan y asignan los recursos de la contribución de los usuarios no regulados del servicio de energía eléctrica y las compras de energía efectuadas por usuarios no regulados a empresas de energía, entendiendo por aquéllos los que cuentan con una demanda máxima superior a 2MW por instalación legalizada,

con precios de compra acordados libremente. La Circular 006 de 1996 aclaró que desde que entró a regir la Ley 223 de 1995, a las compras de los usuarios no regulados le es exigible el pago de la contribución. Sin embargo, fue la Ley 223 la que fijó directamente el nivel de la contribución en relación con el sector eléctrico. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal negó las súplicas de la demanda, por los motivos que se resumen de la siguiente manera: La contribución de solidaridad es un impuesto con destinación específica, en el cual el sujeto pasivo, según el artículo 47 de la Ley 143 de 1994, son los usuarios de los sectores industriales y comerciales y los estratos 5 y 6; los usuarios no regulados que tienen una demanda superior a 2 MW que compren energía a los generadores regulados), y los usuarios no regulados que compren energía a generadores no regulados. Además, las empresas que prestan el servicio son los agentes recaudadores y el hecho gravable es el valor del consumo que está obligado a sufragar el usuario, cuyo monto se fijó en un 20% del valor del servicio de energía. El valor del servicio es el precio que paga al usuario por la energía que adquiere y consume, toda vez que cada sujeto pasivo debe quedar gravado en función de sus características propias. La base gravable de la contribución de solidaridad se fijó en la Ley 223 de 1995, que estableció que el cobro de la contribución del sector eléctrico equivale al 20% del costo de prestación del servicio, sobre el valor del consumo que está obligado a sufragar el usuario. INTERCOR es un usuario no regulado del sector eléctrico del país,

sometido a las leyes nacionales, y si bien existe un contrato entre éste y CORELCA, los valores pactados en el mismo obedecen al criterio jurídico de precio del contrato y no al de la tarifa, como erradamente lo interpreta la actora, ya que la contribución especial que se paga va al fondo de solidaridad que maneja el Ministerio de Minas y Energía, para subsidiar el consumo de energía de los estratos más bajos de la comunidad. APELACIÓN La demandante apeló en los siguientes términos: El Tribunal no hizo una interpretación integral de las normas que regulan la contribución eléctrica, por lo que llegó a conclusiones que no corresponden al sentido y orientación que dio el legislador a dicho gravamen, a través de las Leyes 142 y 143 de 1994, 223 de 1995 y 286 de 1996. El artículo 89.1 de la Ley 142 de 1994 creó la contribución eléctrica con el fin de que los sectores socioeconómicos de los estratos 5 y 6 y los usuarios industriales y comerciales, paguen un sobrecosto destinado a subsidiar el consumo de energía de los estratos 1, 2 y 3; esta disposición debe interpretarse en armonía con la Ley [47] 143 de 1994, que por ser norma especial prevalece sobre la Ley 142 de 1994. Un análisis integral de los artículos 6, 23 (literal h) y 47 de la Ley 143 de 1994 determina que la contribución debe ser sufragada por los usuarios tanto residenciales como no residenciales; sin embargo, dentro de la categoría de los no residenciales sólo los usuarios no regulados que compran energía a empresas

no reguladas y los sometidos al régimen tarifario de la CREG, son los obligados a pagar el tributo, lo cual confirma que el legislador no señaló como sujetos pasivos del gravamen a los usuarios no regulados que compran energía a los regulados, como es el caso de la relación existente entre INTERCOR y CORELCA, respectivamente. Esta situación no se modificó con la expedición de la Ley 286 de 1996, pues, debe hacerse una interpretación gramatical de la misma. Las normas en mención no fijaron la base gravable para cobrar la contribución eléctrica, pues, señalaron que sería del 20% del costo de la prestación del servicio, pero no determinaron ese concepto y tampoco lo extendieron a los usuarios no regulados que compraran energía a las reguladas, caso en el cual el pago se fundamenta en un precio que las partes acuerdan libremente. Tampoco el Decreto 3087 de 1997 definió la base gravable para los usuarios no regulados que compran energía a empresas reguladas, pues, la determinó sobre el régimen tarifario, lo cual no corresponde a esta clase de situaciones, porque, en ellas se pactan precios libremente y no hay tarifas. Por su parte, la Resolución 093 de 1998 trató de llenar el vacío de la base gravable para usuarios no regulados; sin embargo, fue declarada nula por el Consejo de Estado en sentencia de 5 de mayo de 2000, precisamente por haber invadido las competencias del legislador en cuanto a los sujetos pasivos y la base gravable de la contribución. En consecuencia, a la fecha no existe base gravable sobre la cual se pueda determinar y cobrar la contribución eléctrica a los usuarios no regulados que

compren energía a empresas reguladas, por lo que la misma no se puede cobrar. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró los argumentos del recurso. El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia apelada, por los motivos que se resumen así: El artículo 89 de la Ley 142 de 1994, cuyo contenido fue ratificado por el artículo 47 de la Ley 143 del mismo año, fijó los sujetos pasivos de la contribución, sin tener en cuenta si son usuarios regulados o no regulados, pues, señaló que están obligados al pago de la contribución, los usuarios de inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6 e industriales y comerciales. La actora pertenece a la última categoría, dado que explota y comercializa carbón. El artículo 97 de la Ley 223 de 1995 en cuanto dispuso que la contribución se aplica a los usuarios no regulados que compran energía a las empresas de energía no reguladas, no modificó los sujetos pasivos, por cuanto los usuarios de los sectores industrial y comercial se incluyen en los no residenciales, a los que se refirió la norma. A su vez, el artículo 5 de la Ley 286 de 1996 reiteró que los sujetos pasivos son los usuarios de los sectores residencial de los estratos 5 y 6 y comercial o industrial. La base gravable del tributo fue fijada por el artículo 97 [par. 2] de la Ley 223 de 1995, como el monto de la contribución en el 20% del costo de prestación del servicio. En igual sentido se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de 5 de mayo de 2000, que anuló la Resolución de la CREG 093 de 1998, quien

precisó que el costo de prestación del servicio es el valor del consumo que está obligado a sufragar el usuario. Sin embargo, la resolución mencionada no tiene fuerza vinculante, dado que regía para períodos posteriores a los discutidos (septiembre y octubre de 1997). En consecuencia, la liquidación de la contribución con base en el consumo de energía se ajustó a derecho y no existe causa legal para que la demandante se exonere del pago del tributo. La demandada no alegó de conclusión. CONSIDERACIONES DE LA SALA De acuerdo con la apelación de la demandante, la Sala decide si para los meses de septiembre y octubre de 1997, INTERCOR (hoy CARBONES DEL CERREJÓN L.L.C.), estaba obligada a pagar a CORELCA la contribución de solidaridad eléctrica, establecida en las Leyes 142 y 143 de 1994, 223 de 1995 y 286 de 1996. En concreto, debe determinar si INTERCOR es sujeto pasivo de la contribución, debido a que es una usuaria no regulada que compra energía a una empresa de energía regulada, como es CORELCA. Y, en caso afirmativo, si existe base gravable para determinar el tributo. Sobre el asunto que se examina, la Sala se ha pronunciado en anteriores oportunidades, criterio que ahora reitera1.

1. Sujeto pasivo de la contribución eléctrica En los folios 61 y 110 se encuentran las facturas de compraventa de energía expedidas por CORELCA a cargo de INTERCOR, correspondientes a los meses de septiembre y octubre de 1997, en las que se incluyó la contribución eléctrica, equivalente al 20% de la energía suministrada, por $148.260.111 y

$151.912.920, respectivamente. De acuerdo con el artículo 89 de la Ley 142 de 1994 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios”, la contribución eléctrica tiene por objeto subsidiar el consumo de energía de los estratos 1, 2 y 3 y puede cobrarse en las facturas de los usuarios de inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6, y en las de los usuarios industriales y comerciales, sin distinguir si son regulados o no. A su vez, el artículo 3 de la Ley 143 de 1994, por medio de la cual se estableció el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, previó, entre otros deberes del Estado, el de dar mayor cobertura en los servicios de electricidad a las diferentes regiones y sectores del país, para garantizar la satisfacción de las necesidades básicas de los usuarios de los estratos 1, 2 y 3 y los de menores recursos del área rural, y asegurar la disponibilidad de los recursos necesarios para cubrir los subsidios otorgados a dichos usuarios, por medio de la contribución nacional prevista en el artículo 47 de la misma ley, y los recursos de presupuesto nacional, entre otras fuentes de recursos. 1 Sentencia de 3 de octubre de 2007, expediente 15393, C.P. doctora Ligia López Díaz El artículo 47 de la Ley 143 consagró la contribución especial en los siguientes términos: “Artículo 47.- En concordancia con lo establecido en el literal h) del artículo 232 y en el artículo 63 de la presente Ley, aplíquense los factores para establecer el monto de los recursos que los usuarios

residenciales de estratos altos y los usuarios no residenciales deben hacer, aportes que no excederán del 20% del costo de prestación del servicio, para subsidiar los consumos de subsistencia de los usuarios residenciales de menores ingresos . (...) Los usuarios no regulados que compren energía a empresas generadoras de energía no reguladas deberán también pagar la contribución. Autorízase al Gobierno Nacional para que en concordancia con lo estatuído en la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios establezca el mecanismo especial a través del cual se definirán los factores y se manejarán y asignarán los recursos provenientes de los aportes. Las empresas de electricidad recaudarán las sumas correspondientes a estos factores en las facturas de cobro por ventas de electricidad, estableciendo claramente el monto de las mismas (Subraya la Sala). Así, la contribución fue establecida en términos similares a los previstos en la Ley 142 de 1994, pues, se impuso sobre los usuarios residenciales de estratos altos y los usuarios no residenciales, sin hacer la distinción entre usuarios regulados y no regulados. En consecuencia, debe entenderse que tanto los unos como los otros son sujetos pasivos del tributo cuando adquieren energía de empresas reguladas y no reguladas. Además, cuando la norma señala que también deben pagar la contribución los usuarios no regulados4 que compren 2 ARTÍCULO 23. Para el cumplimiento del objetivo definido en el artículo 20 de la presente ley, la Comisión de Regulación de Energía y Gas con relación al servicio de electricidad tendrá las siguientes funciones generales: […] h) Definir los factores que deban aplicarse a las tarifas de cada sector de consumo con destino a cubrir los

subsidios a los consumos de subsistencia de los usuarios de menores ingresos. Estos factores deben tener en cuenta la capacidad de pago de los usuarios de menores ingresos, los costos de la prestación del servicio y el consumo de subsistencia que deberá ser establecido de acuerdo a las regiones; 3“ARTÍCULO 6. Las actividades relacionadas con el servicio de electricidad se regirán por principios de eficiencia, calidad, continuidad, adaptabilidad, neutralidad, solidaridad y equidad. […] Por solidaridad y redistribución del ingreso se entiende que al diseñar el régimen tarifario se tendrá en cuenta el establecimiento de unos factores para que los sectores de consumo de mayores ingresos ayuden a que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los consumos de electricidad que cubran sus necesidades básicas”. 4 Según el artículo 10 de la Ley 143 de 1994, es usuario regulado la persona natural o jurídica cuyas compras de electricidad están sujetas a tarifas establecidas por la CREG. Y, es usuario no regulado la persona natural o jurídica, con una demanda máxima superior a 2 Mw por instalación energía a empresas de energía no reguladas, sólo quiso precisar que tales usuarios son sujetos pasivos, junto con los usuarios residenciales de los estratos 5 y 6 y los no residenciales. Así mismo, no puede entenderse que el legislador haya excluido del gravamen a los usuarios no regulados que compran energía a las empresas reguladas, porque ello implica crear una desigualdad injustificada. A su vez, no corresponde al sentido y finalidad de la contribución que es subsidiar las tarifas de los consumos de electricidad que cubran las necesidades básicas de los usuarios

de menores ingresos. Por tanto, la contribución recae para los servicios prestados por entidades reguladas o no que contratan con usuarios regulados o no. De otra parte, el hecho de que los usuarios no regulados no estén sometidos a un régimen tarifario, no es razón para excluirlos del gravamen, puesto que, el legislador pretendió que todos los usuarios con capacidad para contribuir, estuvieran sometidos al tributo, dado que exigió su cobro a todos los usuarios de los estratos 5 y 6 y a los industriales y comerciantes, es decir, a los usuarios no residenciales. Así lo ratifica el parágrafo segundo del artículo 97 de la Ley 223 de 1995, que reguló la contribución del sector eléctrico. “ARTÍCULO 97. […] Parágrafo. Para los efectos de la sobretasa o contribución especial en el sector eléctrico de que trata el artículo 47 de la Ley 143 de 1994 se aplicará para los usuarios no regulados que compren energía a empresas generadoras de energía no reguladas, para los usuarios residenciales de los estratos 5 y 6, y para los usuarios no residenciales, el 20% del costo de prestación del servicio.” Finalmente, el artículo 5 de la Ley 286 de 1996, “Por la cual se modifican parcialmente las Leyes 142 y 143 de 1994”, también señaló como sujetos obligados al pago de la contribución a “los usuarios del servicio de energía eléctrica pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector comercial e industrial regulados y no