CE-SECCION CUARTA-08001-23-31-000-1999-00406-01(15529)-2006

ACTIVIDAD NO SUJETA EN INDUSTRIA Y COMERCIO - Lo es la producción primaria agrícola, ganadera y avícola / INDUSTRIA CON PROCESO DE TRANSFORMACION - No está incluida dentro de las prohibiciones para gravar con industria y comercio / ACTIVIDAD INDUSTRIAL EN INDUSTRIA Y COMERCIO - Lo es la transformación de cualquier clase de materiales y bienes De acuerdo con el artículo 39 [2] [a] de la Ley 14 de 1983, está prohibido a los departamentos y municipios gravar con el impuesto de industria y comercio la producción primaria agrícola, ganadera y avícola, sin que se incluyan en esta prohibición las fábricas de productos alimenticios o toda industria donde haya un proceso de transformación por elemental que éste sea. La Ley 14 de 1983 no determina la forma en que debe efectuarse la producción primaria como tal, ni impone límites en consideración a la infraestructura o tecnología utilizada; pero sí previene, que cuando se trate de fábricas de productos alimenticios o de una industria donde haya un proceso de transformación del producto primario, llevado a cabo a través de medios artesanales, rudimentarios, o elementales, no se estará cobijado por la prohibición. Lo anterior, en atención a que de conformidad con la naturaleza del impuesto, la transformación de cualquier clase de materiales o bienes constituye actividad industrial, de acuerdo con lo definido en el artículo 34 de la Ley 14 de 1983. PRODUCCION PRIMARIA AVICOLA - Es aquella en que se reproduce y crían aves de corral sin ningún tipo de transformación / COMERCIALIZACION DE AVES DE CORRAL - Si no involucra ninguna transformación, es una actividad no sujeta a industria y comercio / ACTIVIDAD DE

TRANSFORMACION - No caben en ella los procesos de selección, limpieza, empaque y conservación / ACTIVIDAD NO SUJETA EN INDUSTRIA Y COMERCIO - Lo es la comercialización sin ninguna transformación de aves de corral / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Soledad De otro lado, es necesario definir el concepto de producción primaria avícola, para establecer el alcance de la prohibición legal de gravarla. Por ello, es preciso acudir a la noción de “avicultura”, la cual comprende la actividad de reproducción y cría así como el aprovechamiento de las aves de corral, definición que coincide con la Clasificación Industrial Uniforme de todas las actividades económicas, Revisión 3 (CIIU 3), de la Organización de Naciones Unidas, la cual fue adaptada oficialmente para Colombia por el DANE. La producción avícola adquiere el carácter de primaria, cuando en la actividad de reproducción y cría de aves de corral, tales como pollitos y/o pollitas, gallinas ponedoras, pavos o patos, no se involucre ningún tipo de elaboración o transformación. Según el criterio de la Sala, no caben en la noción de transformación, las actividades consistentes en los procesos de selección, limpieza, empaque y conservación, que aun cuando conlleven la utilización de insumos no varíen la naturaleza del producto primario. Asimismo, esta Corporación precisó que sólo existe transformación de pollos, patos, gansos, y demás aves, cuando se venden de estos animales productos como jamón, mortadela, salchichas etc. Lo anterior significa, que el productor primario avícola es aquella persona que reproduce y cría las aves de corral, en su estado natural o

primario, sin ningún tipo de transformación. En cuanto a la comercialización de los bienes de la producción primaria avícola, la Sala ha dicho que no puede limitarse el alcance de la prohibición legal, a que la venta de los productos primarios deba realizarse en el mismo municipio de su producción para que conserve su naturaleza de " no gravados " con el impuesto, para concluir que si se realiza fuera de dicho municipio quedan sujetos al impuesto de industria y comercio, porque tal consecuencia no la determina la ley, y no puede establecerla el municipio donde se comercializan, con el fin de gravar la venta de los productos primarios que haga directamente el productor pecuario. Por lo anterior, está prohibido para los municipios gravar con el impuesto de industria y comercio, la producción primaria avícola, entendida como aquella actividad en la que se reproduce y se crían aves de corral, sin ningún tipo de transformación, así como la comercialización que directamente realice el productor.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil seis (2006) Radicación número: 08001-23-31-000-1999-00406-01(15529)

Actor: INDUSTRIAS PIMPOLLO DEL CARIBE LTDA.

Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra las sentencias de 2 de septiembre y 16 de noviembre de 2004, proferidas por la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Atlántico, Córdoba,

Magdalena, Sucre y Bolívar, en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos que liquidaron a la actora el impuesto de industria y comercio por los años 1997 y 1998, respectivamente. ANTECEDENTES INDUSTRIAS PIMPOLLO DEL CARIBE LTDA. presentó declaraciones de industria y comercio por los años 1997 y 1998 en el municipio de Soledad, en las cuales no determinó impuesto a cargo, con fundamento en el artículo 39 de la Ley 14 de 1983. Mediante Resoluciones 005 y 006 de 22 de julio de 1998, el municipio de Soledad liquidó el impuesto de industria y comercio a la actora por los años 1997 y 1998, respectivamente. Dichas liquidaciones fueron confirmadas por la entidad demandada en reposición, por las Resoluciones 009 y 010 de 28 de agosto de 1998, respectivamente; y, en apelación mediante Resoluciones 0694 y 0693 de 24 de septiembre siguiente. Los actos de determinación del impuesto del año 1997 se radicaron en el proceso 15229 y los de 1998 en el 15429. Por auto de 1 de marzo de 2006 se decretó la acumulación de los dos procesos. LA DEMANDA INDUSTRIAS PIMPOLLO DEL CARIBE LTDA solicitó la nulidad de los actos que liquidaron el impuesto de industria y comercio por los años 1997 y 1998 y, a título de restablecimiento del derecho, pidió que se confirmen las liquidaciones privadas de 1997 y 1998. Como normas vulneradas invocó los artículos 29 de la Constitución Política

y 39 [2] [a] de la Ley 14 de 1983, cuyo concepto de violación desarrolló así: La entidad demandada violó el artículo 39 [2] [a] de la Ley 14 de 1983, porque desconoció la prohibición de gravar con el impuesto de industria y comercio la actividad productora avícola de la actora. La Administración no podía fundamentarse en la sentencia C-177 de la Corte Constitucional que declaró la inconstitucionalidad de las exenciones sobre los tributos de las entidades territoriales previstas en la Ley 14 de 1983, por cuanto la producción primaria avícola es una actividad no gravada por prohibición legal, que se encuentra vigente. De acuerdo con la inspección realizada por la Alcaldía de Cartagena a las instalaciones de la sociedad, la actividad de la actora es primaria avícola, en la que no existe proceso de transformación; en consecuencia, no es viable gravarla con el impuesto de industria y comercio. La demandada violó el debido proceso, porque no practicó la inspección a las instalaciones de la actora, solicitada en sede administrativa, e interpretó indebidamente el acta de visita 121 de 17 de marzo de 1998 de la Alcaldía de Cartagena. CONTESTACIÓNES DE LA DEMANDA La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la actora por las siguientes razones: De acuerdo con el principio de la autonomía de los entes territoriales respecto de sus rentas y la sentencia C-177 de 1996 de la Corte Constitucional, la prohibición de la Ley 14 de 1983 pierde su fundamento jurídico y, en

consecuencia, los actos acusados se ajustan a derecho. Conforme al acta de inspección 121 de 17 de marzo de 1998, adelantada por la Alcaldía de Cartagena, la contribuyente desarrolla sólo en un cincuenta por ciento la actividad avícola, la cual ejerce en el municipio de Malambo (Atlántico), dado que no produce los pollitos, los compra de un día de nacidos y los somete a crianza para venderlos como pollo congelado en el municipio de Soledad. De acuerdo con los artículos 32 y 35 de la Ley 14 de 1983, la actividad comercial que ejerce la demandante en la jurisdicción de Soledad está gravada, pues expende, vende y distribuye pollo refrigerado mediante el establecimiento de comercio, “La Tienda del Pollo No. 5”. La prueba pericial solicitada por la actora para inspeccionar sus instalaciones en el municipio de Malambo, no se decretó porque , en primer lugar, existía una inspección de la Alcaldía de Cartagena, que cumplía el objeto del peritaje; y, en segundo término, no aportaba elementos de juicio para desvirtuar la actividad comercial de venta de pollos en el municipio de Soledad. LAS SENTENCIAS DEL A QUO La Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Atlántico, Córdoba, Magdalena, Sucre y Bolívar negó las pretensiones de la demanda por los motivos que se resumen así: La sentencia C-177 de 1996 sólo se refirió a la inconstitucionalidad de las exenciones previstas en la Ley 14 de 1983 y no a las prohibiciones legales , por

tanto, la prohibición de gravar la actividad avícola se encuentra vigente. De acuerdo con el concepto de actividad primaria del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, dentro del proceso de producción, no se encuentra la comercialización de los bienes a través de establecimiento de comercio; por tanto, le asistía al municipio de Soledad la facultad de gravar con el impuesto de industria y comercio la actividad comercial de la actora. La demandante debe reclamar la aplicación de la prohibición del artículo 39 [2] [a] de la Ley 14 de 1983 al municipio de Malambo, pues en ese lugar es donde desarrolla su actividad primaria avícola. Por el contrario, su actividad comercial realizada en Soledad, mediante el establecimiento de comercio “La Tienda del Pollo No. 5”, está gravada con el impuesto de industria y comercio, en este municipio. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación por las siguientes razones: Conforme al Decreto 2024 de 1971, el hecho de haber declarado la existencia de un establecimiento mercantil en Soledad no desvirtúa la prohibición de gravar con el impuesto de industria y comercio la producción primaria avícola, pues ésta comprende todo el proceso primario de la explotación primaria, desde cuando se inicia dicha actividad hasta cuando se produce la venta de productos, subproductos y demás operaciones relacionadas con el proceso comercial. Tanto el municipio de Soledad como el Tribunal reconocen que la actora desarrolla una actividad primaria en el municipio de Malambo, la cual, no puede gravarse con el impuesto de industria y comercio. La comercialización de los

productos en Soledad no desvirtúa el carácter de producción primaria, porque nadie produce para no vender. Tanto en sede administrativa como ante la Jurisdicción, se violó el debido proceso, porque no se practicó la inspección judicial en el municipio de Malambo para determinar que su actividad era de producción primaria avícola y , por ende, estaba prohibido su gravamen. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada reiteró los argumentos de la contestación de la demanda y precisó que la actividad primaria avícola desarrollada por la actora en el municipio de Malambo, no altera su condición de comercializador de pollos refrigerados en la jurisdicción de Soledad, debido a que tiene un establecimiento de comercio en ese municipio. El Ministerio Público solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia, porque del contenido de la declaración privada de la actora se establece que la contribuyente declaró la actividad de venta de pollos refrigerados realizada en el municipio de Soledad. No es aceptable que en el escrito de apelación, la actora alegue como norma violada el Decreto 2024 de 1971, norma que no fue invocada en la demanda ni durante la primera instancia. De acuerdo con el Concepto 8123 de 1999 del Ministerio de Agricultura Desarrollo Rural, la venta de pollos congelados en la jurisdicción de Soledad, no hace parte de la producción primaria, agrícola, ganadera y avícola desarrollada por la actora en el municipio de Malambo. Dicha venta mediante establecimiento de comercio es una actividad comercial y, por tanto, gravada con el impuesto de industria y comercio. La parte actora no alegó de conclusión.

CONSIDERACIONES En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, debe la Sala precisar si se ajustan o no a derecho los actos administrativos por los cuales el municipio de Soledad liquidó a la actora el impuesto de industria y comercio de los años 1997 y 1998, por la venta de pollos, a través de establecimiento de comercio en su jurisdicción. Para el efecto, se debe analizar si la comercialización de los productos primarios avícolas está incluida en la no sujeción prevista en el artículo 39 [2] [a] de la Ley 14 de 1983. De acuerdo con el artículo 39 [2] [a] de la Ley 14 de 1983, está prohibido a los departamentos y municipios gravar con el impuesto de industria y comercio la producción primaria agrícola, ganadera y avícola, sin que se incluyan en esta prohibición las fábricas de productos alimenticios o toda industria donde haya un proceso de transformación por elemental que éste sea. La Ley 14 de 1983 no determina la forma en que debe efectuarse la producción primaria como tal, ni impone límites en consideración a la infraestructura o tecnología utilizada; pero sí previene, que cuando se trate de fábricas de productos alimenticios o de una industria donde haya un proceso de transformación del producto primario, llevado a cabo a través de medios artesanales, rudimentarios, o elementales, no se estará cobijado por la prohibición. Lo anterior, en atención a que de conformidad con la naturaleza del impuesto, la transformación de cualquier clase de materiales o bienes constituye actividad industrial, de acuerdo con lo definido en el artículo 34 de la Ley 14 de 19831.

De otro lado, es necesario definir el concepto de producción primaria avícola, para establecer el alcance de la prohibición legal de gravarla. Por ello, es preciso acudir a la noción de “avicultura”2, la cual comprende la actividad de reproducción y cría así como el aprovechamiento de las aves de corral, definición que coincide con la Clasificación Industrial Uniforme de todas las actividades económicas, Revisión 3 (CIIU 3), de la Organización de Naciones Unidas, la cual fue adaptada oficialmente para Colombia por el DANE3. La producción avícola adquiere el carácter de primaria, cuando en la actividad de reproducción y cría de aves de corral, tales como pollitos y/o pollitas, gallinas ponedoras, pavos o patos, no se involucre ningún tipo de elaboración o transformación. Según el criterio de la Sala, no caben en la noción de transformación, las actividades consistentes en los procesos de selección, limpieza, empaque y conservación, que aun cuando conlleven la utilización de insumos no varíen la naturaleza del producto primario4. Asimismo, esta Corporación precisó que sólo existe transformación de pollos, patos, gansos, y demás aves, cuando se venden de estos animales productos como jamón, mortadela, salchichas etc,.5 Lo anterior significa, que el productor primario avícola es aquella persona que reproduce y cría las aves de corral, en su estado natural o primario, sin ningún tipo de transformación. 1 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 27 de octubre de 1995, exp. 7286. M.P. doctor Julio Enrique Correa Restrepo. 2 Según el Diccionario de la Real Academia Española, editorial Espasa, Madrid 1992, avicultura es

el “arte de criar y fomentar la reproducción de las aves y de aprovechar sus productos”. 3 Adoptada para Colombia por el DANE, mediante Resolución 56 de 1998. 4 Sentencia de 27 de octubre de 1995, exp. 7286. M.P. doctor Julio Enrique Correa Restrepo. 5 Sentencia de 25 de marzo de 2004, exp. 14019. M.P. doctora Ligia López Díaz. En cuanto a la comercialización de los bienes de la producción primaria avícola, la Sala ha dicho que no puede limitarse el alcance de la prohibición legal, a que la venta de los productos primarios deba realizarse en el mismo municipio de su producción para que conserve su naturaleza de " no gravados " con el impuesto, para concluir que si se realiza fuera de dicho municipio quedan sujetos al impuesto de industria y comercio, porque tal consecuencia no la determina la ley, y no puede establecerla el municipio donde se comercializan, con el fin de gravar la venta de los productos primarios que haga directamente el productor pecuario6. Por lo anterior, está prohibido para los municipios gravar con el impuesto de industria y comercio, la producción primaria avícola, entendida como aquella actividad en la que se reproduce y se crían aves de corral, sin ningún tipo de transformación, así como la comercialización que directamente realice el productor. En el presente asunto y de acuerdo con el Acta de Visita 121 de 17 de marzo de 1998 de la Alcaldía de Cartagena de Indias (folio 23 c.ppal), la actora es productora primaria avícola y en su actividad no existe ningún tipo de transformación, pues cría, levanta, sacrifica, pela y empaca los pollitos para

despacharlos a todas las zonas de la Costa Atlántica. Además, está probado que la contribuyente vende directamente pollos refrigerados, esto es, su producción, mediante el establecimiento de comercio denominado “Tienda del Pollo No. 5” ubicado en la Gran Central de Abastos del municipio de Soledad (folio 5 c. ppal). Como quiera que la contribuyente es productora primaria avícola y vende directamente su producción, estaba prohibido al municipio de Soledad gravar con el impuesto de industria y comercio la comercialización de los pollos refrigerados, por ser una actividad no sujeta en virtud de la restricción del artículo 39 [2] [a] de la Ley 14 de 1983. En consecuencia, no se ajustó a derecho la actuación del Municipio, por lo que se impone revocar las sentencias apeladas. Y , en su lugar, se declarará la nulidad de los actos administrativos acusados y, a título de restablecimiento, se confirmarán las liquidaciones privadas de 1997 y 1998 de la actora. 6 Sentencia de 22 de mayo de 1992, exp. 3429. M.P. doctor Carmelo Martínez Conn. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVÓCANSE las sentencias de 2 de septiembre y 16 de noviembre de 2004 de la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Atlántico, Córdoba, Magdalena, Sucre y Bolívar. En su lugar dispone: DECLÁRASE la nulidad de las Resoluciones 005, 009 y 0694 de 1998, por

medio de las cuales el municipio de Soledad liquidó el impuesto de industria y comercio de la actora por el año 1997; y de las Resoluciones 006, 010 y 0693 de 1998, por las cuales el municipio de Soledad liquidó el impuesto de industria y comercio a la actora por el año 1998 A título de restablecimiento del derecho, DECLÁRANSE en firme las liquidaciones privadas del impuesto de industria y comercio de la actora por los años 1997 y 1998. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

HÉCTOR J. ROMERO DIÁZ LIGIA LÓPEZ DÍAZ -Presidente de la SecciónMARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

Secretario