CE-SECCION CUARTA-08001-23-31-000-1999-01301-01(17134)-2009

FIRMA DE REVISOR FISCAL EN DECLARACION DE RETENCION – En establecimientos públicos se exime si a la fecha de la presentación no había sido nombrado / REVISOR FISCAL EN ESTABLECIMEITNOS PUBLICOS – La competencia para nombrarlo es del Gobierno Central / AUTO DECLARATIVO DE TENER LA DECLARACION POR NO PRESENTADA – Debe notificarse al contribuyente so pena de anulación de la sentencia Se colige que una cosa es estar obligado a nombrar Revisor Fiscal y su suplente, y otra hallarse en la obligación de presentar las declaraciones tributarias suscritas por el mismo, cuando legalmente existe una exoneración para ello. La Sala comparte entonces la apreciación del a quo de que el ISS cumplió con la obligación de declarar Retención en la Fuente correspondiente al período 12 de 1995 incluyendo las bases correctas así como el gravamen determinado, declaración que adquirió firmeza el 24 de enero de 1998. En cuanto a la obligación de tener Revisor Fiscal, es válido como lo reconoce el Tribunal el argumento de la fuerza mayor, por no haber sido nombrado a la fecha de presentación de la declaración de retención en la fuente del período 12 de 1995, y no tener el ISS facultad para subsanar dicha falencia por ser esta actuación de competencia exclusiva del Gobierno Central. Finalmente en lo que hace al aspecto procedimental, si bien contrario a lo que afirma el fallador de primera instancia sí se notificó un emplazamiento para declarar previo a la imposición de la sanción, el 17 de septiembre de 1997, no se hizo lo propio con el Auto Declarativo indispensable para extraer de la vida jurídica una declaración

tributaria presentada cuando se considere incursa en una de las causales contempladas por el artículo 580 del Estatuto Tributario, por lo que la Administración debió, con antelación a la notificación del emplazamiento para declarar, enviar el citado Auto Declarativo, constituyéndose su omisión en otra causal para la anulación de los actos demandados.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1601 DE 1996 – ARTICULO 1 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 275 / DECRETO 3130 DE 1968 – ARTICULO 43 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 580 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 582

NOTA DE RELATORIA: Sobre el auto declarativo se cita sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 9 de febrero de 2006, Rad. 14807, M.P. María Inés

Ortiz Barbosa

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil nueve (2009) Radicación número: 08001-23-31-000-1999-01301-01(17134)

Actor: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

Demandado: LA NACION – DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUNAS

NACIONALES FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Apoderado de la parte demandante contra la Sentencia de fecha 03 de mayo de 2007 del Tribunal Administrativo del Atlántico, que acoge las pretensiones de la demanda de nulidad

contra los actos administrativos referenciados, proferidos por la Administración de Impuestos Nacionales de Barranquilla, por medio de los cuales se impuso al Instituto de Seguros Sociales sanción por no declarar por el período 12 del año 1995. ANTECEDENTES La Administración de Impuestos de Barranquilla remite al Instituto de Seguros Sociales el requerimiento ordinario N° 430 del 10 de marzo de 1997 invitándolo a corregir su declaración de Retención en la Fuente por el período 12 de 1995, por haber sido presentada sin la firma de Revisor Fiscal a que estaba obligado. El 17 de septiembre de 1997 la División de Control de la misma Administración remite el emplazamiento para declarar N° 448, respondido por el ISS el 22 de diciembre del mismo año, en donde manifiesta estar imposibilitado para cumplir la orden, por carecer de revisor fiscal dado que no había sido nombrado por el Gobierno Nacional que es a quien corresponde. La División de Liquidación profiere el 06 de marzo de 1998 la Resolución N° 086, determinando una Sanción por no Declarar de $183.744.175, equivalente a las retenciones practicadas en el período cuestionado, acto oficial contra el que el contribuyente interpuso recurso de reconsideración fallado mediante Resolución confirmatoria N° 900005 del 29 de enero de 1999. LA DEMANDA El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (En adelante ISS), solicita la nulidad de los actos administrativos demandados, dadas las siguientes consideraciones: Invoca como vulnerados los artículos 580 lit d), 643-3, 702 y 714 del Estatuto

Tributario; 582 E.T. en concordancia con el artículo 43 del decreto 3130 de 1998; 80 de la ley 489 de 1998; 1° de la Ley 95 de 1890 y las Sentencias de la Corte Constitucional C-160 de abril 29 de 1998, C-597 de noviembre 6 de 1996 y C-690 de diciembre 5 de 1996, así como del Consejo de Estado del 24 de abril de 1998. El actor indica que al ISS por estar organizado como Empresa Industrial y Comercial del Estado por Decreto 2148 de 1992 lo cubre la excepción del artículo 582 del Estatuto Tributario de presentar las declaraciones tributarias sin la firma de Revisor Fiscal, además de estarle permitido presentar declaraciones de retención en las oficinas Seccionales y no una sola consolidada de acuerdo con el inciso segundo del parágrafo 1° del artículo 606 del Estatuto Tributario, además de que se vio impedido por fuerza mayor para obtener la firma del Revisor Fiscal por no haber sido nombrado a pesar de estar obligado a ello por su carácter de Empresa Industrial y Comercial del Estado. Alega también un error de procedimiento dado que la declaración presentada, en el caso de ser objetada, estaba sujeta al procedimiento de revisión previo requerimiento especial contemplado por los artículos 702 y ss del Estatuto Tributario. Al no seguir dicho procedimiento, la declaración presentada adquirió firmeza a los dos años de vencido el término para presentarla o sea el 24 de enero de 1998. Finalmente aduce que de acuerdo con el criterio de la Corte Constitucional, la falta de daño a la Administración le impedía a ésta aplicar la sanción del artículo

643-3 artículo 189 E.T. OPOSICIÓN La DIAN se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda exponiendo en resumen lo siguiente: Afirma que no es aplicable para el caso en estudio ninguna de las excepciones consagradas por el artículo 582 del Estatuto Tributario como resultado de las cuales no se requiere la firma de Revisor Fiscal en las declaraciones tributarias, por ser ésta una norma excepcional que no se puede aplicar de manera analógica o extensiva. Asevera que tampoco es posible aceptar la fuerza mayor invocada, ya que cronológicamente el contribuyente contó con suficiente tiempo para subsanar la inconsistencia de la firma del Revisor Fiscal, una vez superado el inconveniente del nombramiento del mismo, por cuanto su posesión ante la Superintendencia Nacional de Salud ocurrió el 28 de marzo de 1996, antes de proferirse el Auto de Apertura que inició la investigación tributaria el 14 de febrero de 1997. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal del Atlántico acepta las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad de los actos administrativos acusados, teniendo en cuenta lo siguiente: Es claro para el Tribunal que el ISS cumplió con la obligación de declarar Retención en la Fuente por el período 12 del año 1995. Además constató las dificultades para el nombramiento por parte del Gobierno Central del Revisor Fiscal, de donde, como lo afirma la entidad, se comprueba la existencia de fuerza mayor que le impidió a la empresa obtener la firma respectiva en la declaración que se discute. Afirma el a quo que comparte lo expuesto por la Corte Constitucional en su

Sentencia C-160 de abril 29 de 1998, en el sentido que, no existiendo daño para la Administración no hay fundamento alguno para aplicar sanción, y estando correctas las bases declaradas y el impuesto pagado por el citado período no existió perjuicio para el ente fiscal.

Por otra parte, conforme al procedimiento previsto en los artículos 715 y 716 E.T. y demás normas fiscales, el ente tributario, antes de sancionar estaba en la obligación de proferir un Auto Declarativo por estar el Instituto incurso en alguna de las causales del artículo 580 E.T. para tener la declaración como no presentada, y luego sí remitir el Emplazamiento para Declarar; al no haber cumplido con estos requisitos, la declaración presentada adquirió firmeza y en consecuencia son nulos los actos demandados. EL RECURSO DE APELACIÓN La DIAN apela la sentencia del Tribunal aseverando que no es cierto que el ISS haya cumplido el deber legal de presentar su declaración de retención en la fuente por el período 12 de 1995, teniendo en cuenta que el artículo 580 del Estatuto Tributario preceptúa que se tienen por no presentadas las declaraciones que no cumplan con los requisitos exigidos, entre ellos, la firma del revisor fiscal, dado que la calidad de Empresa Industrial y Comercial del Estado lo obliga a tener un revisor fiscal como lo establece el decreto 1601 de 1996 reglamentario de la ley 100 de 1993. El argumento de la fuerza mayor no debe ser aceptado porque si bien se presentaron inconvenientes para el nombramiento del revisor fiscal , la divergencia terminó antes de iniciar la investigación con la emisión del Auto de

Apertura correspondiente, mediante la posesión de dicho revisor el 28 de marzo de 1996, teniendo la oportunidad de corregir la inconsistencia una vez iniciado el ejercicio de sus funciones. Expone que en materia tributaria la fuerza mayor no es eximente de responsabilidad del cumplimiento de las obligaciones formales, sin perjuicio de los casos en que el legislador lo haya contemplado expresamente. Reitera que al tener una declaración como no presentada ésta no existe, por tanto el acto previo a la sanción por no declarar es el emplazamiento, sin que se requiera de auto declarativo, porque éste solo es exigible a partir de la Sentencia del Consejo de Estado del 14 de agosto de 1998. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada reitera los argumentos expuestos en la apelación. La demandante no se pronuncia en esta oportunidad. El Ministerio Público no rindió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA Compete a la Sala decidir sobre la legalidad de los actos administrativos por medio de los que la DIAN impuso al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES sanción por no declarar correspondiente al período 12 del año 1995. En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, es pertinente precisar si se ajustan a derecho la Resolución Sanción por no Declarar Retención en la Fuente por el período 12 de 1995, y la Resolución que desató el recurso de reconsideración, o si por el contrario es pertinente mantener la Sentencia apelada que acogió las pretensiones de la demanda. La Sentencia parte su argumento con la premisa de que el Instituto en su calidad de Agente Retenedor cumplió con la obligación formal de presentar la declaración

del período 12 de 1995 en su oportunidad incluyendo las bases en forma correcta y pagando el importe de la misma; documento que posteriormente fue cuestionado por la DIAN por el hecho de no estar firmado por Revisor Fiscal, estando obligado a tenerlo según lo ordena el artículo 1° del Decreto 1601 de 1996. El ISS al ser requerido acepta en principio estar en la obligación de nombrar un Revisor Fiscal; no obstante alega que por tener el carácter de Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional, goza para efectos tributarios del tratamiento previsto para los Establecimientos Públicos como lo ordena el parágrafo segundo del artículo 275 de la Ley 100 de 1993, de donde le era aplicable también el texto del artículo 43 del Decreto 3130 de 1968, y al tener igual tratamiento que la Nación, sus declaraciones tributarias no requieren estar avaladas por la firma del Contador o Revisor Fiscal, como lo ordena el artículo 582 del Estatuto Tributario . Los textos de las citadas normas disponen: Decreto 1601 de 1996, artículo 1° “REVISORÍA FISCAL DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALESEl Instituto de Seguros Sociales tendrá un Revisor Fiscal con su respectivo suplente designado por el Gobierno Nacional con base en la recomendación del Consejo Directivo o el órgano que haga sus veces, por un período de dos años, sin perjuicio de que pueda ser removido en cualquier tiempo.” Artículo 275 ley 100 de 1993Parágrafo 2°: “Para efectos tributarios el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se regirá por lo previsto para los Establecimientos Públicos”

Decreto 3130 de 1968 artículo 43: “Los Establecimientos Públicos, como organismos administrativos que son, gozan de los mismos privilegios y prerrogativas que se reconocen a la Nación.” Artículo 582 E.T. “Declaraciones que no requieren firma de contadorLas declaraciones tributarias que deban presentar la Nación, los departamentos, … municipios y Distrito Especial de Bogotá, no requerirán de la firma de Contador Público o Revisor Fiscal” De acuerdo con dicha normativa, se colige que una cosa es estar obligado a nombrar Revisor Fiscal y su suplente, y otra hallarse en la obligación de presentar las declaraciones tributarias suscritas por el mismo, cuando legalmente existe una exoneración para ello. La Sala comparte entonces la apreciación del a quo de que el ISS cumplió con la obligación de declarar Retención en la Fuente correspondiente al período 12 de 1995 incluyendo las bases correctas así como el gravamen determinado, declaración que adquirió firmeza el 24 de enero de 1998. En cuanto a la obligación de tener Revisor Fiscal, es válido como lo reconoce el Tribunal el argumento de la fuerza mayor, por no haber sido nombrado a la fecha de presentación de la declaración de retención en la fuente del período 12 de 1995, y no tener el ISS facultad para subsanar dicha falencia por ser esta actuación de competencia exclusiva del Gobierno Central. Finalmente en lo que hace al aspecto procedimental, si bien contrario a lo que afirma el fallador de primera instancia sí se notificó un emplazamiento para declarar previo a la imposición de la sanción, el 17 de septiembre de 1997, no se

hizo lo propio con el Auto Declarativo1 indispensable para extraer de la vida jurídica una declaración tributaria presentada cuando se considere incursa en una de las causales contempladas por el artículo 580 del Estatuto Tributario2, por lo que la Administración debió, con antelación a la notificación del emplazamiento para declarar, enviar el citado Auto Declarativo, constituyéndose su omisión en otra causal para la anulación de los actos demandados. Con fundamento en las razones expuestas, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de fecha 03 de mayo de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico. RECONÓCESE personería para actuar a nombre de la DIAN a la doctora NIDIA AMPARO PABÓN PÉREZ, en los términos del poder que obran en el informativo.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CUMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. 1 Consejo de Estado – Sentencias del 09 de febrero de 2006 expediente 14807. Actor E.A.A.B. M.P. María Inés Ortiz Manrique y 14608 del 25 de septiembre de 2006 . Actor: COLSÁNITAS S.A. M.P. Ligia López Díaz. 2 Artículo 580 E.T. “Declaraciones que se tienen por no presentadas: No se entenderá cumplido el deber de presentar la declaración tributaria, en los siguientes casos: (…) d) Cuando no se presente firmada por

quien deba cumplir el deber formal de declarar; o cuando se omita la firma del contador público o revisor fiscal existiendo la obligación legal” MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

WILLIAM GIRALDO GIRALDO. HECTOR J. ROMERO DÍAZ