CE-SECCION CUARTA-08001-23-31-000-2000-00097-01(15393)-2007

CONTRIBUCION ELECTRICA - Fue establecida sobre los usuarios residenciales de estratos altos y los usuarios no residenciales / USUARIOS REGULADOS Y NO REGULADOS DEL SERVICIO ELECTRICO - Son sujetos pasivos de la contribución eléctrica / SERVICIO PUBLICO DE ELECTRICIDAD - Para asegurar su adecuada prestación se estableció la contribución eléctrica / USUARIO NO REGULADO DEL SERVICIO ELECTRICO - No está excluído del pago de la contribución eléctrica Como se observa, la contribución fue establecida en términos similares a los previstos por la Ley 142 de 1994, al imponerse sobre los usuarios residenciales de estratos altos y los usuarios no residenciales, sin hacer la distinción entre usuarios regulados y no regulados, por lo que debe entenderse que comprende tanto los unos como los otros cuando adquieren la energía, bien sea a empresas reguladas como a no reguladas, pues conforme al artículo 3 de la citada ley, esta contribución se establece para asegurar la adecuada prestación del servicio público de electricidad y quienes lo prestan (art. 4), deben sujetarse al cumplimiento de los objetivos previstos en la ley. La generación y transmisión de energía busca satisfacer necesidades colectivas primordiales en forma permanente, por lo que es servicio público esencial, obligatorio y solidario de utilidad pública. De suerte que la contribución está prevista para las entidades reguladas y para no dejar vacío alguno, el inciso 3 señala que el gravamen también recae cuando un usuario no regulado adquiere la energía de una empresa no regulada. Resulta errado pretender como lo hace el demandante, que el legislador haya excluido del gravamen a los usuarios no regulados que compran

energía a las empresas reguladas, porque ello crearía una desigualdad injustificada y no corresponde al sentido y finalidad de la contribución, ya que conforme a los artículos 3 y 6 de la Ley 143 de 1994, con este gravamen se busca subsidiar las tarifas de los consumos de electricidad que cubran las necesidades básicas de los usuarios de menores ingresos, por lo tanto, la contribución recae para los servicios prestados por entidades reguladas que contratan con usuarios regulados o no, e inclusive cuando se trata de entidades no reguladas. Ahora bien, el hecho de que los usuarios no regulados no están sometidos a un régimen tarifario, tampoco es razón para excluirlos del gravamen, pues, el mismo legislador pretendió que todos los usuarios con capacidad para contribuir, estuvieran sometidos al tributo. Sea que el servicio se retribuya conforme a la respectiva tarifa o conforme al precio libremente acordado en un contrato, el deber de solidaridad propio de este servicio es obligatorio y general y exige su cobro a todos los usuarios de los estratos 5 y 6 y a los industriales y comerciantes, es decir, a los no residenciales. BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCION ELECTRICA - Evolución normativa / TARIFA DE LA CONTRIBUCION ELECTRICA - La prevista en la Ley 223 de 1995 es del 20 por ciento del costo de prestación del servicio Conforme a las normas mencionadas, esta contribución especial ha tenido la siguiente base gravable: El artículo 89 de la Ley 142 de 1994, se precisó que se presumía que el factor aplicable para dar subsidios a los usuarios de menores ingresos, no podía ser superior al 20% del valor del servicio, el cual debía estar

discriminado en la factura. En el artículo 47 de la Ley 143 de 1994 señaló que los factores que se debían aplicar para determinar el monto de los aportes no podían exceder del 20% del costo de prestación del servicio y aunque en su artículo 23 literal h) facultó a la Comisión de Regulación de Energía y Gas para definir los factores que debían aplicarse a las tarifas de cada sector de consumo con destino a cubrir los subsidios a los consumos de subsistencia de los usuarios de menores ingresos, la base gravable ya estaba legalmente prevista como el “costo de prestación del servicio”. En el artículo 97 de la Ley 223 de 1995 se estableció que la sobretasa o contribución especial sería del 20% del costo de prestación del servicio. Y, mediante la Ley 286 de 1996 se ratificó la obligación de cancelar la contribución, cuyos valores serían facturados y recaudados por las empresas de energía eléctrica. COSTO DE LA PRESTACION DEL SERVICIO - Constituye la base gravable de la Contribución Eléctrica / BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCION ELECTRICA - Fue establecida por el legislador desde su creación De acuerdo con lo anterior, para el momento en que se expidieron las facturas demandadas en este proceso (julio y agosto de 1998), el legislador había previsto la base gravable de la contribución, y correspondía al valor o costo de la prestación del servicio, conceptos a los cuales no puede dárseles una interpretación limitada a la gramática, como pretende el demandante. Del contexto de la ley se evidencia que las facturas corresponden al consumo del usuario obligado a pagar la contribución, más aún cuando las tasas de los servicios

públicos tienen como finalidad exclusiva recuperar los costos del servicio, de suerte que el respectivo consumo comporta los costos; así mismo, que el gravamen recae tanto para usuarios regulados como para los no regulados y fue establecido dentro del concepto de solidaridad y redistribución de ingresos. Precisó el Consejo de Estado que la base gravable de la contribución de solidaridad fue fijada por la Ley 223 de 1995, modificatoria de las Leyes 142 y 143 de 1994 en “el 20% del costo de prestación del servicio”, por lo tanto la Comisión no podía interpretarla como lo hizo en la Resolución demandada, razón por la cual, era contraria al espíritu de la ley al no tener en cuenta para efectos de la contribución, el valor del consumo a cargo de cada usuario, y proceder a ampliar la base gravable al costo de prestación del servicio vigente para el comercializador que atienda el mayor número de usuarios no regulados. En el anterior orden de ideas, no tiene razón el demandante cuando señala que sólo a partir de la vigencia de la Resolución 093 de 1998, podría cobrarse la contribución especial eléctrica, pues, desde que se creó, el legislador estableció todos sus elementos esenciales, entre ellos, la base gravable, que como se precisó, corresponde al valor del consumo que está obligado a sufragar el usuario y que no puede confundirse con las fórmulas tarifarias a cargo de la CREG para cobrar el servicio de energía. En consecuencia, no era necesaria reglamentación para efectos del cobro de la contribución. CONTRIBUCION ELECTRICA - Elementos del gravamen / IMPUESTO DE DESTINACION ESPECIFICA - Lo es la contribución eléctrica También la Corte Constitucional en la sentencia C-086 de 1998 que estudió la

constitucionalidad del artículo 5 de la Ley 286 de 1996, citada en la sentencia mencionada, precisó en primer término que ese recargo era evidentemente un impuesto de destinación específica y, señaló como elementos esenciales del gravamen, los siguientes: “ - Los usuarios de los sectores industriales y comerciales, y los de los estratos 5 y 6, se constituyen en los sujetos pasivos. - Las empresas que prestan el servicio público son los agentes recaudadores. - El hecho gravable lo determina el ser usuario de los servicios públicos que prestan las empresas correspondientes. - La base gravable la constituye el valor del consumo que está obligado a sufragar el usuario. - El monto del impuesto, si bien no está determinado directamente por la ley, si es determinable, pues se establece que no podrá ser mayor al 20% del valor del servicio prestado. Para el efecto, se delega en las comisiones de regulación correspondientes, la fijación dentro de este límite, del porcentaje que se debe cobrar. En tratándose del servicio público de energía, el monto de éste se fijó directamente en un 20% del valor del servicio. (ley 223 de 1995, artículo 95).”

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil siete (2007) Radicación número: 08001-23-31-000-2000-00097-01(15393)

Actor: INTERNACIONAL COLOMBIA RESOURCES CORPORATION

INTERCOR (Hoy SOCIEDAD CARBONES DEL CERREJON LLC.)

Demandado: CORPORACION ELECTRICA DE LA COSTA ATLANTICA S.A.

E.S.P.-CORELCAReferencia: CONTRIBUCION ELECTRICA ESPECIAL FALLO La Sala decide la apelación interpuesta por la demandante contra la sentencia de 23 de septiembre de 2004 proferida por la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Atlántico, Córdoba, Magdalena, Sucre y Bolívar, desestimatoria de las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del

derecho de INTERNACIONAL COLOMBIA RESOURCES CORPORATION INTERCOR (Hoy SOCIEDAD CARBONES DEL CERREJON L.L.C.) contra las facturas y los actos administrativos de cobro de la Contribución Especial del Sector Eléctrico por el suministro de energía eléctrica por los meses de julio y agosto de 1998. ANTECEDENTES INTERNACIONAL COLOMBIA RESOURCES CORPORATION –INTERCOR (Hoy Carbones del Cerrejón L.L.C.) suscribió el 1° de diciembre de 1994 con la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica -CORELCA el contrato C-3.308-94, de suministro de energía y potencia eléctrica para el consumo en las instalaciones del complejo carbonífero del Cerrejón Zona Norte en el departamento de la Guajira (Folio 42). En las facturas 1510 y 1548 correspondientes a los meses de julio y agosto de 1998 respectivamente, CORELCA incluyó en cada una, una contribución por $136.766.364 y $148.752.127, respectivamente (folios 56 y 95). El 21 de agosto y el 22 de septiembre de 1998 INTERCOR presentó reclamación

formal contra estas facturas para que se excluyera el cobro de la Contribución Eléctrica, pues no era sujeto pasivo por ser un usuario no regulado que compró energía a una empresa generadora regulada. Y si eventualmente lo fuese, no podía realizarse el cobro de la Contribución ya que para el momento del cobro la base gravable no había sido definida. Estas reclamaciones fueron negadas por CORELCA a través de las Resoluciones 0230 y 0231 de 27 de abril de 1999 (Folios 62 y 100). La demandante interpuso recursos de reposición contra las anteriores resoluciones, los cuales fueron decididos desfavorablemente por Resoluciones 0462 y 0463 de 17 de septiembre de 1999 (Folios 91 y 131). DEMANDA INTERNACIONAL COLOMBIA RESOURCES CORPORATION -INTERCOR (Hoy Carbones del Cerrejón LLC) solicitó la nulidad parcial de las facturas 1510 de 6 de agosto y 1548 de 8 de septiembre de 1998 en lo referente al cobro de la contribución eléctrica, y de los actos administrativos mediante los cuales CORELCA negó las peticiones formales y los recursos de reposición. A título de restablecimiento del derecho solicitó el reintegro de los $285.518.491 cancelados por concepto de esas contribuciones, el reconocimiento de la pérdida del valor adquisitivo del dinero e intereses causados entre la fecha de pago y la de devolución. Los actos administrativos demandados infringen varias de disposiciones de la Ley 143 de 1994 y de la 142 de 1994, por los siguientes argumentos:

1. Derecho de defensa de los usuarios en sede de la Empresa No es cierto que a CORELCA no se le aplique la Ley de Servicios Públicos

Domiciliarios, pues, es una entidad descentralizada del Estado que desarrolla actividades de generación, comercialización y trasmisión de energía eléctrica hasta el domicilio del usuario final, por lo tanto, aún antes de entrar en vigencia el Decreto Ley 1261 de 1999 de reestructuración de la corporación, también estaba obligada a atender las peticiones, quejas y reclamos formulados por los usuarios. Lo anterior, siempre y cuando no contraríe lo dispuesto en la Ley Eléctrica que señala en el artículo 96 que en caso de contradicción entre ambas leyes en asuntos de energía prevalece aquella. La ley eléctrica no establece un régimen para las respuestas a las reclamaciones que por facturación hagan los usuarios, mientras que la ley de servicios públicos domiciliarios en su Título VIII del Contrato de servicios públicos, prevé la defensa de los usuarios en sede de la Empresa, normas que son aplicables en el presente caso, de conformidad con la sentencia C-263 de 1996 de la Corte Constitucional que declara la exequibilidad de los artículos 154 y 159 de la Ley 142 de 1994. Así las cosas, la existencia de un contrato entre CORELCA e INTERCOR no es la excusa para desconocer lo previsto en el capítulo VIII de la Ley de servicios públicos domiciliarios, pues, estas normas desarrollan el derecho fundamental de defensa y del debido proceso.

2. Sujetos Pasivos de la Contribución El tratamiento dado por el legislador al tema de los sujetos pasivos de la contribución de solidaridad y redistribución del ingreso, difiere en las Leyes 142 y 143 de 1994, pues, mientras la primera señala como sujetos pasivos de contribución a los usuarios residenciales de estratos 5 y 6 y a los industriales y

comerciales; la segunda se refiere a los usuarios no regulados que compren energía a empresas generadoras de energía no reguladas, los usuarios residenciales de estrato 5 y 6 y los usuarios no residenciales. Sin embargo, debe darse aplicación a la Ley 143 de 1994, por ser de naturaleza especial para el servicio de energía eléctrica, como lo precisó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Conforme al artículo 47 de la Ley 143 de 1994 la contribución está regulada así: los usuarios residenciales de estratos altos y los usuarios no residenciales deben hacer aportes que no excedan del 20% del costo de prestación del servicio, para subsidiar los consumos de subsistencia de los usuarios residenciales de menores ingresos. Y los usuarios no regulados que compren energía a empresas generadoras de energía no reguladas deberán también pagar la contribución. El usuario regulado, es la persona natural o jurídica cuyas compras de electricidad están sujetas a tarifas establecidas por la CREG, las cuales deben incluir el factor resultante de aplicar el principio de solidaridad y redistribución del ingreso, mientras que los no regulados, tienen una demanda máxima superior a 2Mw por instalación legalizada y sus compras de electricidad se realizan a precios acordados libremente (artículos 11 y 44 ibídem). El literal h) del artículo 23 ibídem al cual remite el artículo 47 para fijar la contribución, establece como función de la CREG, definir los factores que deben aplicarse a las tarifas de cada factor de consumo destinados a cubrir los subsidios a los consumos de subsistencia de usuarios de menores ingresos. De acuerdo con las anteriores normas, que deben ser aplicadas en concordancia,

es claro que el legislador estableció la contribución exclusivamente a los usuarios regulados o sujetos a un régimen tarifario y por excepción a los usuarios no regulados que compren energía a empresas generadoras de energía no reguladas. Los usuarios no residenciales son los usuarios industriales y los comerciales pero regulados. Así lo confirmó el Decreto 3087 de 23 de diciembre de 1997, que reglamentó las Leyes 142 y 143 de 1994, 223 de 1995 y 286 de 1996 y lo ratificó la Resolución 057 de 27 de diciembre de 1994 de la CREG. En consecuencia, no se puede afirmar que los usuarios no residenciales, son todos los industriales y comerciales, regulados o no y que por tanto, todos los usuarios industriales y comerciales, regulados o no, quedaron gravados con la sobretasa. Lo correcto es entender que los usuarios industriales y comerciales son sujetos de la contribución, si son “usuarios regulados” o cuando son “usuarios no regulados” compran su energía a “empresas generadoras de energía no reguladas”, lo cual no sufrió modificación cuando se expidió la Ley 286 de 1996. De otra parte CORELCA es una Empresa generadora de energía regulada, razón por la cual INTERCOR no debe pagar la contribución, pues sólo la pagaría si comprara energía a generadoras no reguladas, como lo dice el artículo 47 de la Ley 143 de 1994. Las generadoras no reguladas, según los artículos 2 de las Resoluciones 055 y 056 de 28 de diciembre de 1994 expedidas por la CREG, son las que tienen una capacidad instalada inferior a 10Mw y los autogeneradores, lo cual escapa a la

naturaleza de CORELCA cuya capacidad de generación es superior a 10Mw, y que ratifica la Resolución 38 de 1995 de la CREG al señalar la contribución que deben pagar las entidades reguladas por el año 1995.

3. Base Gravable De acuerdo con lo anterior, según la Ley Eléctrica (143 de 1994) la demandante no es sujeto pasivo de contribución especial del sector eléctrico, pero de aceptarse que con la Ley 286 de 1996 quedaron gravados todos los usuarios no regulados, CORELCA no podía imponer la contribución especial en las facturas, porque para esas fechas no se había reglamentado la ley que definiera la base gravable, o “costo de prestación del servicio”.

El artículo 47 de la Ley 143 de 1994 y el parágrafo 2 del artículo 97 de la Ley 223 de 1995 prevén como base gravable “el costo de prestación del servicio” y no la tarifa o los precios que acuerden libremente las partes. Razón por la cual la CREG expidió la Resolución 112 de 1996 que indica las bases sobre las que se establece la fórmula que permite a las empresas comercializadoras de electricidad calcular los costos de prestación del servicio y determinar las tarifas aplicables a los usuarios regulados. Por Resolución 114 de 1996 se estableció la metodología para el cálculo del costo de prestación del servicio de energía eléctrica y se definen las fórmulas tarifarias para las zonas no interconectadas, y la 31 de 1997 aprobó las fórmulas generales para que los comercializadores de electricidad establezcan los costos de prestación del servicio a usuarios regulados. De esto se

deduce que el costo de prestación del servicio se debe reflejar en la tarifa pero no es la tarifa misma. En el caso de los usuarios no regulados, el precio se fija de acuerdo con los precios fijados en bolsa del promedio de los generadores térmicos e hidroeléctricos, el cual varia entre uno y otro y fluctúa de hora en hora, sin tener en cuenta el costo de suministro. El valor está integrado como requisito esencial por el fin de lucro que normalmente persiguen los particulares. Por esa razón debía existir una reglamentación para establecer la base de la contribución, lo cual sólo vino a ocurrir a partir de la publicación de la Resolución 093 de 4 de septiembre de 1998 de la CREG, que dispuso que los usuarios no regulados deben pagar la contribución del artículo 89 de la Ley 142 de 1994, sobre la base de la fórmula de Costo Unitario de Prestación del Servicio (CU) vigente para el comercializador que atienda el mayor número de usuarios regulados en el respectivo mercado de comercialización donde se encuentre el usuario no regulado. En consecuencia, sólo a partir de esa fecha se podía exigir a los usuarios no regulados que compraran energía a generadoras reguladas, el pago de la contribución. CORELCA no podía fundamentar el cobro en la Circular 006 de 21 de febrero de 1996 porque como lo dijo el mismo Director Ejecutivo de la CREG, la circular era de carácter didáctico y no había sido publicada en el diario oficial. Además, la circular no hace una reproducción fidedigna del parágrafo 2 del artículo 97 de la Ley 223 de 1995 y es lo que permite que se haga el cobro de la contribución

indebidamente, pues agrega nuevos sujetos pasivos y define una base gravable que debía definir por reglamentación de la ley. OPOSICIÓN La Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica CORELCA S.A. E.S.P., al contestar la demanda señaló que era una simple recaudadora de la contribución ordenada en la Ley 143 [47] de 1994 para ser remitida a las electrificadoras y al Fondo de Redistribución del Ingreso de Contribución y Subsidio, para que estos entes le den el destino final para el cual se creó el tributo. Propuso la excepción de Falta de integración del litisconsorcio, toda vez que la contribución ordenada en el artículo 47 de Ley 143 de 1994 es trasladada por CORELCA a las electrificadoras y al Fondo de Redistribución del Ingreso de Contribución y Subsidio y éstas a su vez a los respectivos municipios, por lo que se debió demandar a estas entidades también. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios solicitó que fuera desvinculada del proceso por carecer de interés en el mismo. Señaló que la Superintendencia era un organismo de carácter técnico adscrito al Ministerio de Desarrollo Económico, con funciones de control, inspección y vigilancia de las entidades que prestan servicios públicos domiciliarios, pero ello no incluye examinar la legalidad de los procesos de contratación de sus vigiladas. Como en el presente caso, la demanda versaba sobre aspectos contractuales entre CORELCA e INTERCOR, su participación no tenía ningún sentido. El Ministerio de Minas y Energía en la contestación de la demanda propuso las siguientes excepciones:

1. Falta de Legitimación en la Causa por Pasiva, el Ministerio de Minas y Energía

no es el llamado a responder por las falencias acusadas en los actos demandados, pues, no son producto de su actuar.

2. El Interesado dejó consolidar su propia situación al no interponer todos los recursos. Las empresas prestadoras del servicios públicos se sujetan a la Ley 142 de 1994 y en consecuencia sus decisiones son susceptibles del recurso de reposición y en subsidio de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios, recurso que no interpuso.

3. Las pretensiones de la demanda son diferentes a las que se propusieron por vía gubernativa y las que de oficio se encuentren probadas en el plenario.

En lo de fondo precisó que era obligación del Estado financiar a las personas de menores ingresos para que puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarias que cubran sus necesidades básicas, lo cual se cumple a través de regímenes tarifarlos establecidos con criterios de solidaridad y redistribuicón del ingreso y con subsidios concedidos por la Nación y entidades territoriales y descentralizadas. En materia de gravámenes, como la contribución de solidaridad, le corresponde al Congreso de la República fijar los elementos esenciales conforme al artículo 338 de la Constitución Política, razón por la cual se anuló la Resolución 093 del 4 de septiembre de 1998, pues, fue la CREG la que los determinó. Por ello, el hecho de que la Comisión de Regulación de Energía y Gas, no hubiere expedido esa resolución, no es razón suficiente para que CORELCA no exigiera el pago de la contribución sobre la energía suministrada a INTERCOR, pues, todos los elementos de este impuesto de destinación específica, el sujeto pasivo

(usuarios de sectores industriales y comerciales y estratos 5 y 6), el hecho gravable (ser usuario de los servicios públicos), base gravable (valor del consumo), agentes recaudadores (empresas prestadoras del servicio) y la tarifa (inferior al 20%), están contenidos en las Leyes 142[89] y 143[47] de 1994, 223[97] de 1995 y 286[5] de 1996; en las sentencias C – 086 de 1998 de la Corte Constitucional y de 5 de mayo de 2000 del Consejo de Estado, expediente 9783. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal negó las excepciones propuestas por el Ministerio de Minas y Energía de falta de legitimación en la causa por pasiva y falta de agotamiento de la vía gubernativa y negó las pretensiones de la demanda. Consideró que el Ministerio de Minas y Energía sí tiene legitimación para comparecer en este proceso, pues, la Nación es la encargada de distribuir los recursos que por concepto de solidaridad recaudan las empresas de servicios públicos, y es el Gobierno Nacional el encargado de distribuir los subsidios para el consumo de energía de las clases menos favorecidas económicamente. Tampoco dio prosperidad a la segunda excepción porque en el acto acusado no se le dio oportunidad de interponer el recurso de apelación, razón por la cual podía demandar directamente. Señaló que la contribución de solidaridad es un impuesto con destinación específica, en el cual el sujeto pasivo son los usuarios de los sectores industriales y comerciales y los estratos 5 y 6, las recaudadoras son las empresas que prestan el servicio y el hecho gravable es el valor del consumo que está obligado a

sufragar el usuario y, tratándose del servicio público de energía el monto se fijó en un 20% del valor del servicio. La base gravable de la contribución de solidaridad se fijó con base en la Ley 223 de 1995, que modificó las Leyes 142 y 143 de 1994, y estableció que el cobro de la contribución del sector eléctrico equivale al 20% del costo de prestación del servicio, sobre el valor del consumo que está obligado a sufragar el usuario. INTERCOR es un usuario no regulado del sector eléctrico del país, sometido a las leyes nacionales, y si bien existe un contrato entre INTERCOR y CORELCA, los valores pactados en el mismo obedecen al criterio jurídico de precio del contrato, pero en ningún momento al de la tarifa como erradamente lo interpreta la actora, ya que la contribución especial que se paga va al fondo de solidaridad que maneja el Ministerio de Minas y Energía con el fin de subsidiar el consumo de energía de estratos más bajos de la comunidad, en virtud del principio de solidaridad consagrado en la Constitución y en las normas regulatorias de los servicios públicos. APELACIÓN La demandante expuso como fundamentos de la apelación lo siguiente: El Tribunal no hizo una interpretación integral de las normas que regulan el tema de contribución eléctrica, por lo que llegó a una conclusión que no corresponde al sentido y orientación que le dio el legislador a dicho gravamen a través de las Leyes 142 y 143 de 1994, 223 de 1995 y 286 de 1996. El artículo 89.1 de la Ley 142 de 1994 creó la contribución eléctrica con el fin de

que los sectores socioeconómicos de los estratos 5 y 6 y los usuarios industriales y comerciales, paguen un sobrecosto destinado a subsidiar el consumo de energía de los estratos 1, 2 y 3; sin embargo, es necesario interpretar esta disposición en armonía con la Ley [47] 143 de 1994 que por ser norma especial prevalece sobre la Ley 142 de 1994, en especial en los temas en los que pueda existir diferencia o contradicción. Un análisis integral de los artículos 6, 23 (literal h) y 47 de la Ley 143 de 1994 determina que la contribución debe ser sufragada por los usuarios tanto residenciales como no residenciales, sin embargo dentro de la categoría de los no residenciales sólo los usuarios no regulados que compran energía a empresas no reguladas y los sometidos al régimen tarifario de la CREG, son los obligados a pagar el tributo, lo cual confirma que el Legislador en ningún momento ha señalado como sujetos pasivos del gravamen a los usuarios no regulados que compran energía a los regulados, como es el caso de la relación existente entre INTERCOR y CORELCA, respectivamente. Esta situación no se modificó con la expedición de la Ley 286 de 1996, pues hay que hacer una interpretación gramatical de la misma. Las normas mencionadas no fijaron la base gravable sobre la cual se cobraría la contribución eléctrica, pues, señalaron que sería del 20% del costo de la prestación del servicio, pero no determinaron ese concepto y tampoco lo extendieron a los usuarios no regulados que compraran energía a las reguladas, caso en el cual el pago se fundamentó en un precio que las partes acuerdan

libremente. Tampoco el Decreto 3087 de 1997 definió la base gravable para los usuarios no regulados que compran energía a empresas reguladas, pues la determinó sobre el régimen tarifario, lo cual no corresponde a esta clase de situaciones, porque, en ellas se pactan precios libremente y no hay tarifas. Por su parte, la Resolución 093 de 1998 trató de llenar el vacío de la base gravable para usuarios no regulados, sin embargo, fue declarada nula por el Consejo de Estado en sentencia de 5 de mayo de 2004, precisamente por haber invadido las competencias del legislador en cuanto a los sujetos pasivos y la base gravable de la contribución. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante no presentó alegatos de conclusión. La demandada reiteró la obligación de INTERCOR de pagar la contribución y al respecto citó la sentencia C-086 de 1998 que decidió la demanda de inexequibilidad de las Leyes 142 y 143 de 1994 y que señaló cuáles eran los elementos esenciales del gravamen. En consecuencia, desde que se expidieron las facturas de cobro a la demandante, existía la obligación de pagar la contribución, por cuanto estaban dados todos los elementos de la obligación conforme a la Ley. El Ministerio Público no emitió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA De acuerdo con el recurso de apelación de la demandante, la Sala debe decidir si para los meses de julio y agosto de 1998, INTERCOR (hoy CARBONES DEL CERREJON L.L.C.) estaba obligada a pagar a CORELCA la contribución de solidaridad eléctrica, establecida por las Leyes 142 y 143 de 1994, 223 de 1995 y

286 de 1996. En primer término ha discutido la parte actora que INTERCOR no debe pagar la contribución especial porque es una usuaria no regulada que compra energía a una entidad regulada, como es el caso de CORELCA, situación que no previó el legislador en ningún momento. Y, en segundo término, que si en gracia de discusión fuera sujeto pasivo de la contribución, tampoco debía pagarla en atención a que para la fecha en que se cobró no existía la base gravable legalmente determinada. En los folios 56 y 95 del cuaderno principal se encuentran las facturas de compraventa de energía expedidas por CORELCA a cargo de INTERCOR por los meses de julio y agosto de 1998, en las que se incluyó la contribución eléctrica equivalente al 20% de la energía suministrada y los cargos regulados, en cuantías de $136.766.364 y $148.752.127, respectivamente. La Ley 142 de 1994 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios” estipuló en su artículo 89 la aplicación de los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos, dentro de las fórmul