CE-SECCION CUARTA-08001-23-31-000-2000-00710-01(15457)-2007

EXENCION EN IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - No puede desconocerse cuando se tiene una situación jurídica consolidada / LEY TRIBUTARIA - Su modificación o derogatoria debe hacerse respetando los principios de justicia y equidad / PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD TRIBUTARIA - No se opone al concepto de situación jurídica consolidada / SITUACION JURIDICA CONSOLIDADA - La ley nueva no puede desconocer los efectos que produjo la norma derogada o modificada durante su vigencia / PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA - Sirve de fundamento a la situación jurídica consolidada cuando se deroga una exención / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Barranquilla Con fundamento en los artículos 38 de la Ley 14 de 1983 y 68 del Acuerdo 19 de 1991 del Concejo de Barranquilla, mediante Resolución 006 de 1 de enero de 1996, la Secretaría de Hacienda de ese Distrito concedió a CELCARIBE S.A., exención del impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros por el “100 % del aforo desde enero 12 de 1994 hasta enero 12 de 2004”. Así, la actora confió en la estabilidad jurídica que le brindaba el Distrito demandado, para lo cual se estableció allí como “nueva empresa” y cumplió los requisitos para acceder a la exención. El artículo 60 del Acuerdo 004 de 1999, por el cual se expide el Estatuto Tributario de Barranquilla, eliminó, a partir de su sanción,“todos los tratamientos preferenciales y exenciones, que hayan sido

otorgados en el Impuesto de Industria y Comercio en el Distrito de Barranquilla”. La facultad del legislador de modificar o derogar normas tributarias debe ejercerse con arreglo a los principios y garantías constitucionales de justicia y equidad (artículo 95-9 de la Constitución Política). El principio de irretroactividad de las leyes tributarias no se opone al concepto de situación jurídica consolidada, que emana del principio de legalidad del tributo. En aplicación de los principios de justicia y equidad, deben respetarse las situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de una ley anterior; es decir, la ley nueva no puede desconocer los efectos que produjo la norma derogada o modificada durante su vigencia. La actora tiene a su favor una situación jurídica consolidada frente a la norma que le concedió el beneficio fiscal, derivada de la confianza legítima en el mantenimiento de las condiciones fijadas por el Distrito para acceder a la exención, esto es, establecerse en la ciudad de Barranquilla y cumplir los requisitos del artículo 68 del Acuerdo 19 de 1991. Por ende, el hecho de que el Acuerdo 004 del 10 de febrero de 1999 eliminara la exención del impuesto de industria y comercio, a partir del bimestre marzo-abril de 1999, no significa que CELCARIBE S.A., hubiera perdido el beneficio tributario desde ese momento. Lo anterior, porque hizo uso de la opción que le otorgaba la ley tributaria vigente, circunstancia que fue aceptada por la Administración; en consecuencia, dicha opción debe serle respetada. Así las cosas, la Administración no podía desconocer a CELCARIBE S.A., el beneficio del

que legítimamente hizo uso, mediante la modificación de la declaración privada por el segundo bimestre de 1999, que, con base en el beneficio, había presentado en ceros, motivo por el cual los actos acusados son ilegales. DECAIMIENTO DEL ACTO - Se presenta respecto al período de causación y pago del ICA en forma bimestral / BASE GRAVABLE EN INDUSTRIA Y COMERCIO - Es el promedio de ingresos brutos del año inmediatamente anterior / DECLARACION BIMESTRAL DEL ICA - Es nula en razón de la sentencia de nulidad sobre la base gravable Adicionalmente, operó el decaimiento de los actos demandados, pues, en sentencia de 26 de julio de 2007 (exp. 14317), la Sala declaró la nulidad, entre otras normas, del artículo 159 del Acuerdo 004 de 1999, que disponía que el período de causación y pago del impuesto de industria y comercio era bimestral. Lo anterior, porque para fijar el período gravable del referido impuesto, el Distrito de Barranquilla debía tener en cuenta los artículos 33 de la Ley 14 de 1983, que dispone que el impuesto de Industria y comercio “se liquidará sobre el promedio de ingresos brutos del año inmediatamente anterior”; norma reproducida por el artículo 196 del Decreto 1333 de 1986, y 7 [ 2 ] del Decreto 3070 de 1983, reglamentario de la Ley 14, conforme al cual el sujeto pasivo del impuesto en mención “debe presentar anualmente, dentro de los plazos que determinen las respectivas entidades territoriales, una declaración de industria y comercio junto

con la liquidación privada del gravamen”. Dado que la norma con base en la cual la actora presentó la declaración bimestral de industria y comercio, que, a su vez, fue objeto de liquidación de revisión, fue anulada por la Sala en sentencia de 26 de julio de 2007, y que no existía situación jurídica consolidada porque el asunto en estudio no se había decidido en el trámite de la segunda instancia, se dará aplicación a los efectos de la sentencia de nulidad declarada, los cuales se retrotraen al momento de la presentación de la declaración.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá D. C, ocho (8) de noviembre de dos mil siete (2007) Radicación número: 08001-23-31-000-2000-00710-01(15457)

Actor: EMPRESA REGIONAL DE COMUNICACIONES CELULARES DE LA

COSTA ATLÁNTICA S. A. - CELCARIBE S. A., hoy COMUNICACION

CELULAR S. A. – COMCEL S. A.

Demandado: EL DISTRITO INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 16 de noviembre de 2004, proferida por la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos del Atlántico, Córdoba, Magdalena, Sucre y Bolívar, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado contra los actos que modificaron la declaración privada de industria y comercio por el II

bimestre de 1999, presentada por la actora. ANTECEDENTES Con fundamento en el artículo 258 del Decreto 1333 del año 1986, el Concejo Distrital de Barranquilla expidió el Acuerdo 0019 de 1991, en el cual dispuso la exención del impuesto de industria y comercio a favor de los contribuyentes que acreditaran ante el Comité para la Generación de Nuevas Empresas, los requisitos legales para obtener la calificación de “nueva empresa”. Por Acta del 28 de octubre de 1995, el Comité para la Generación de Nuevas Empresas, otorgó a CELCARIBE S. A., la calificación de “nueva empresa”. Mediante Resolución 006 de 1 de febrero de 1996, la Secretaría de Hacienda Distrital de Barranquilla, concedió a la contribuyente la exención del 100% del impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros, por un término de diez años, a partir del 12 de enero de 1994. El 10 de febrero de 1999 el Concejo Distrital de Barranquilla expidió el Acuerdo 004 que contiene el Estatuto Tributario del Distrito de Barranquilla y en su artículo 60 eliminó las exenciones, exoneraciones y tratamientos preferenciales del impuesto de industria y comercio que se hubieren otorgado antes de la vigencia de este acuerdo y ordenó a las empresas que hubiesen obtenido una exención, cancelar el 100% del impuesto de Industria y Comercio. El 14 de septiembre de 1999 el Departamento de Impuestos Distritales de la Secretaría de Hacienda, profiere requerimiento especial DVIDRE-0001-99,

mediante el cual propone a la actora, modificar la declaración del impuesto de industria y comercio por el II bimestre de 1999. Previa respuesta, el 5 de enero de 2000, la Secretaría de Hacienda expide la Resolución No. 001 del 2000 por la cual se sanciona por inexactitud y se fija la Liquidación Oficial de Revisión del impuesto de Industria y Comercio para el II bimestre de 1999. Mediante Resolución No. 005 del 27 de marzo de 2000, se resuelve el recurso de reconsideración contra la providencia citada anteriormente y se confirma la Liquidación Oficial de Revisión. LA DEMANDA CELCARIBE S. A., solicitó la nulidad del requerimiento especial DIVDID-RE-0001 de 1999, la Liquidación Oficial de Revisión 001 del 5 de enero de 2000 y la Resolución 005 del 27 de marzo del mismo año y que se restablezca el derecho. Como normas vulneradas invocó los artículos 58 y 383 de la Constitución Política; 36 de la Ley 14 de 1983; 71 y siguientes de la Ley 136 de 1994; 41 y de las disposiciones vigentes del impuesto de industria y comercio y de avisos y tableros. El concepto de violación lo desarrolló así: CELCARIBE S. A., no es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, porque la Ley 14 de 1983 [36], no incluyó la prestación del servicio público de telefonía móvil dentro de las actividades de servicio que generan tal impuesto, ni el mismo es análogo con las actividades que señala expresamente la norma.

La legislación municipal que ha reglamentado el impuesto de Industria y Comercio desde el año 1993 hasta la actualidad, no incluye el servicio público de telefonía celular como actividad de servicio gravable (Acuerdos, 034 de 1983, 019 de 1991, 035 de 1994, 004 de 1996. el Estatuto Tributario Distrital y el Decreto 1585 de 1997). El Concejo Distrital declaró probada la objeción por inconveniencia del artículo 60 del Acuerdo 004 de 1999 formulada por el Alcalde de Barranquilla; en consecuencia se ha debido excluir del texto definitivo. Por Resolución 006 de 1 de febrero de 1996 la Secretaría de Hacienda Distrital, concedió a CELCARIBE una exención del 100% en el pago del impuesto de industria y comercio por un término de diez años contados desde el 12 de enero de 1994 hasta el 12 de enero de 2004. La exención del impuesto de industria y comercio no puede ser desconocida ni vulnerada por leyes posteriores, sino por motivos de utilidad pública e interés social. De la exposición de motivos del Acuerdo 004 de 1999, ni del texto del mismo, se infiere que el art. 60 se expidió por dichas razones. Aplicar el art. 60 ib., a CELCARIBE antes de haber expirado el termino por el cual se adquirió el derecho de exención del impuesto citado, está violando el artículo 58 de la Constitución Política. La calidad de sujeto pasivo de la actora sólo se configura después del vencimiento de los 10 años durante los cuales se concedió

la exención. El artículo 159 del Estatuto Tributario Distrital de Barranquilla transgredió la Ley 14 de 1983 [33] y el Decreto 3070 de 1983 [7, 2], por cuanto dispuso que el período para la declaración y pago del impuesto de industria y comercio era bimestral. Sin embargo, las normas superiores previeron que la declaración y pago era anual, y que la base gravable está constituida por los ingresos brutos del año inmediatamente anterior. La sanción por inexactitud no era procedente, puesto que en la declaración de industria y comercio del segundo bimestre de 1999 no existe falsedad en la información declarada; sino una discusión jurídica originada en las diferentes interpretaciones de las partes, respecto de las normas que regulaban dicho impuesto. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada se opuso a las pretensiones, porque el Acuerdo 004 de 1999, dejó sin efecto la resolución que concedió la exención de industria y comercio a favor de la actora, y aquél es norma de superior jerarquía. Entre los hechos de la demanda y el concepto de violación existe contradicción, pues, en los primeros se advierte que CELCARIBE S. A., solicitó la calificación de “nueva empresa” para acogerse a la exención del impuesto de industria y comercio, y, en los segundos, se alega que la sociedad no es sujeto pasivo de ese gravamen. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal negó las súplicas de la demanda, por las siguientes razones: De conformidad con las normas de orden legal y acuerdos distritales que regulan el Impuesto de Industria y Comercio, así como las normas del Código de Comercio

que regulan la actividad mercantil, la actora desarrolla actividades comerciales que sin lugar a dudas le hacen sujeto pasivo de dicho impuesto. Por disposición del Acuerdo 004 de 1999 [60] que derogó la Resolución 006 de 1996, se estableció la obligación del Impuesto de Industria y Comercio y su complementario de Avisos y tableros a cargo de la sociedad actora, a partir del periodo gravable siguiente a la sanción del mencionado acuerdo, es decir, el periodo comprendido por el segundo bimestre marzo-abril del año 1999. Los actos acusados fueron el resultado de la eliminación de la exención, de manera que la actora debió demandar directamente el Acuerdo que dispuso dicha eliminación. EL RECURSO DE APELACIÓN La demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal, para lo cual reiteró los argumentos de la demanda y puntualizó: El artículo 41 del Acuerdo 004 de 1999, que señala las actividades de servicio gravadas con industria y comercio, no previó el servicio de telefonía móvil como hecho generador de dicho impuesto. El citado acuerdo suprimió el beneficio fiscal conferido a la actora por un acto administrativo particular, cuya revocatoria requería el consentimiento expreso y escrito de su beneficiario. Las normas que conceden beneficios por un determinado número de años, sujetos al cumplimiento de requisitos previos, otorgan, a quien los cumple, derechos adquiridos o situaciones jurídicas concretas que deben respetarse conforme al artículo 58 de la Constitución Política. Bajo la vigencia del Acuerdo 019 de 1991 del Concejo Distrital de Barranquilla, CELCARIBE S. A., adquirió el derecho a la exención del 100% del impuesto de

industria y comercio, por 10 años, por cumplir los requisitos que esa norma dispuso. En caso de que no prosperen estos argumentos, debe tenerse en cuenta que el período del impuesto de industria y comercio es anual, según el artículo 196 del Código de Régimen Municipal. Por tanto, la derogatoria de la exención sólo podía entra a regir el 1 de enero de 2000, pues, las normas que modifican tributos de período sólo pueden aplicarse a partir de la siguiente vigencia fiscal (artículo 338 de la Constitución Política). Los Acuerdos Distritales que dispongan lo contrario no se deben aplicar por ser inconstitucionales. No se configura la sanción por inexactitud cuando el menor valor a pagar resulte de una diferencia de criterio entre las oficinas de impuestos y el contribuyente, circunstancia que se evidencia en el caso de autos. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes no alegaron. El Ministerio Público conceptuó que la sentencia apelada debe revocarse, para, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: La Resolución 006 de 1996 que concedió la exención del impuesto de industria y comercio a la demandante, por 10 años, es un acto administrativo particular y concreto, que la Administración no puede revocar sin el consentimiento expreso de la demandante. La aplicación de la norma que eliminó las exenciones en Barranquilla, equivale a la revocatoria directa de dicho acto, sin que para tal efecto se haya obtenido el consentimiento, de acuerdo con el procedimiento del artículo 74 del Código Contencioso Administrativo. Además, la Resolución 006 de 1996 concedió un derecho adquirido que se debe

respetar, conforme al artículo 58 de la Constitución Política. Por tanto, la derogatoria de la exención no podía modificar las situaciones cumplidas durante su vigencia. CONSIDERACIONES En los términos del recurso de apelación, decide la Sala si se ajustan a derecho los actos por los cuales el Distrito de Barranquilla modificó la declaración de industria y comercio del segundo bimestre de 1999, presentada por la demandante. La recurrente se remitió a los argumentos de la demanda y, además, alegó que no tiene la calidad de sujeto pasivo, y que no estaba obligado a pagar dicho impuesto, porque la Resolución 006 de 1996, lo exoneró del tributo y constituyó a su favor una situación jurídica concreta que debe respetarse, aunque el artículo 60 del Acuerdo 004 de 1999 haya eliminado la exención. Subsidiariamente, había pedido en la demanda, cuyos planteamientos reiteró, que se inaplique, por ilegal, el artículo 159 del Acuerdo 004 de 1999, que señala que el período de industria y comercio es bimestral, puesto que infringe manifiestamente los artículos 33 de la Ley 14 de 1983 y 7 [2] del Decreto 3070 de 1983, reglamentario de la citada ley. Y, agregó que como el impuesto de industria y comercio es de período anual, la eliminación de la exención sólo produjo efectos a partir del 1 de enero de 2000, de modo que no afectó la declaración de industria y comercio del bimestre 4 de 1999. Sobre el asunto que ahora se examina, la Sala, en sentencia de 13 de septiembre

de 2007, expediente 15503, Consejera Ponente, doctora Ligia López Díaz, cuyo criterio se reitera, hizo las siguientes precisiones: Con fundamento en los artículos 38 de la Ley 14 de 1983 y 68 del Acuerdo 19 de 1991 del Concejo de Barranquilla, mediante Resolución 006 de 1 de enero de 1996, la Secretaría de Hacienda de ese Distrito concedió a CELCARIBE S.A., exención del impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros por el “100 % del aforo desde enero 12 de 1994 hasta enero 12 de 2004”. Así, la actora confió en la estabilidad jurídica que le brindaba el Distrito demandado, para lo cual se estableció allí como “nueva empresa” y cumplió los requisitos para acceder a la exención. El artículo 60 del Acuerdo 004 de 1999, por el cual se expide el Estatuto Tributario de Barranquilla, eliminó, a partir de su sanción,“todos los tratamientos preferenciales y exenciones, que hayan sido otorgados en el Impuesto de Industria y Comercio en el Distrito de Barranquilla”. La facultad del legislador de modificar o derogar normas tributarias debe ejercerse con arreglo a los principios y garantías constitucionales de justicia y equidad (artículo 95-9 de la Constitución Política). El principio de irretroactividad de las leyes tributarias no se opone al concepto de situación jurídica consolidada, que emana del principio de legalidad del tributo. En aplicación de los principios de justicia y equidad, deben respetarse las situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de una ley anterior; es decir, la

ley nueva no puede desconocer los efectos que produjo la norma derogada o modificada durante su vigencia 1 . La actora tiene a su favor una situación jurídica consolidada frente a la norma que le concedió el beneficio fiscal, derivada de la confianza legítima en el mantenimiento de las condiciones fijadas por el Distrito para acceder a la exención, esto es, establecerse en la ciudad de Barranquilla y cumplir los requisitos del artículo 68 del Acuerdo 19 de 19912. Por ende, el hecho de que el Acuerdo 004 del 10 de febrero de 1999 eliminara la exención del impuesto de industria y comercio, a partir del bimestre marzo-abril de 1999, no significa que CELCARIBE S.A., hubiera perdido el beneficio tributario desde ese momento. Lo anterior, porque hizo uso de la opción que le otorgaba la ley tributaria vigente, circunstancia que fue aceptada por la Administración; en consecuencia, dicha opción debe serle respetada. Así las cosas, la Administración no podía desconocer a CELCARIBE S.A., el beneficio del que legítimamente hizo uso, mediante la modificación de la declaración privada por el segundo bimestre de 1999, que, con base en el beneficio, había presentado en ceros, motivo por el cual los actos acusados son ilegales. Adicionalmente, operó el decaimiento de los actos demandados, pues, en sentencia de 26 de julio de 2007 (exp. 14317), la Sala declaró la nulidad, entre 1 Se reitera el criterio expuesto por la Sala en sentencia del 3 de agosto de 2006, exp. 14897 C.P. María Inés Ortiz Barbosa. 2 Tales requisitos eran los siguientes:

Que la empresa no sea el resultado de una transformación, fusión reapertura de otra existente. Que la actividad de que se trata se desarrolle en establecimientos a los cuales correspondan nuevas matrículas en Cámara de Comercio. Que el nuevo establecimiento no sea el resultado del traslado de una dirección a otra en Jurisdicción del municipio de Barranquilla. Que quien aspire a la exención este cumpliendo con las obligaciones relacionadas con el Registro Mercantil. otras normas, del artículo 159 del Acuerdo 004 de 1999, que disponía que el período de causación y pago del impuesto de industria y comercio era bimestral . 3 Lo anterior, porque para fijar el período gravable del referido impuesto, el Distrito de Barranquilla debía tener en cuenta los artículos 33 de la Ley 14 de 1983, que dispone que el impuesto de Industria y comercio “se liquidará sobre el promedio de ingresos brutos del año inmediatamente anterior”; norma reproducida por el artículo 196 del Decreto 1333 de 1986, y 7 [ 2 ] del Decreto 3070 de 1983, reglamentario de la Ley 14, conforme al cual el sujeto pasivo del impuesto en mención “debe presentar anualmente, dentro de los plazos que determinen las respectivas entidades territoriales, una declaración de industria y comercio junto con la liquidación privada del gravamen”. 4 Dado que la norma con base en la cual la actora presentó la declaración bimestral de industria y comercio, que, a su vez, fue objeto de liquidación de revisión, fue anulada por la Sala en sentencia de 26 de julio de 2007, y que no existía situación

jurídica consolidada porque el asunto en estudio no se había decidido en el trámite de la segunda instancia, se dará aplicación a los efectos de la sentencia de nulidad declarada, los cuales se retrotraen al momento de la presentación de la declaración. Así pues, declarada la nulidad de la norma que obligaba a la actora a presentar declaración bimestral de industria y comercio, operó el decaimiento de los actos acusados que la modificaban. En suma, la Sala anulará los actos acusados, y a título de restablecimiento del derecho declarará que la actora no estaba obligada a presentar declaración de industria y comercio por el segundo bimestre de 1999. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A 3 Sentencia del 3 de octubre de 2007, Exp 15456 C.P: Héctor J. Romero Díaz. 4 Ibídem.

1. REVÓCASE la sentencia de 16 de noviembre de 2004, proferida por la Sala de Descongestión Para los Tribunales Administrativos del Atlántico, Córdoba, Magdalena, Sucre y Bolívar, en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de CELCARIBE S. A., hoy Comunicación Celular – COMCEL S. A., contra el Distrito de Barranquilla. En su lugar, dispone: ANÚLANSE la Liquidación Oficial de Revisión 001 del 5 de enero de 2000 y la Resolución 0005 del 27 de marzo del mismo año.

A título de restablecimiento del derecho, DECLÁRASE que la demandante no está

obligada a presentar declaración de industria y comercio por el segundo bimestre de 1999.

2. RECONÓCESE personería al abogado Juan de Dios Bravo González, como apoderado de CELCARIBE S. A., en los términos del poder a él conferido.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ Presidente de la Sección

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ