CE-SECCION CUARTA-08001-23-31-000-2000-03079-01(15108)-2007

CONSTANCIA DE NO EXPEDICION DE FACTURA O SIN REQUISITOSProcedimiento para realizarla / TRASLADO DE CARGOS EN FACTURACION - Se requiere por diez días al infractor para dar respuesta / DERECHO DE DEFENSA DEL CONTRIBUYENTE - Se garantiza con el traslado de cargos al infractor de facturación / FACTURA SIN REQUISITOS - El procedimiento para sancionar debe garantizar el derecho de defensa Por la gravedad de la sanción, es necesario que se cumpla con el procedimiento trascrito, es decir que se designen específicamente con ese fin, dos funcionarios que verifiquen el cumplimiento de la obligación de facturar, y levanten un acta donde consten la infracción y las explicaciones de quien realizó la operación sin expedir factura. Así mismo deben seguir el procedimiento que consagra el artículo 657 del Estatuto Tributario antes de imponer la sanción, es decir, el traslado de cargos al infractor por el término de diez días para dar respuesta. El cumplimiento de este trámite garantiza el debido proceso y el ejercicio del derecho de defensa del contribuyente, a la vez que permite sancionar conductas por incumplir los deberes que facilitan el adecuado control de la evasión tributaria. También prevé la norma que en la etapa de discusión posterior no se podrán aducir explicaciones distintas a las consignadas en el acta. El artículo 653 del Estatuto Tributario fue declarado exequible con el argumento, entre otros, de que la diligencia allí ordenada garantiza el debido proceso, ya que la persona sindicada de no haber expedido factura goza de la oportunidad de dar las explicaciones

pertinentes y el acta correspondiente queda sujeta, según las reglas generales, a la contradicción del caso en cuanto a su contenido y aún a la tacha de falsedad. En este sentido se pronunció la Sala en sentencia del 11 de septiembre de 2006, Consejero Ponente Dr. Héctor Romero Díaz, Exp. No. (14367) SANCION POR NO FACTURAR - No es relevante que después de la actuación del fisco aparezcan contabilizadas / FACTURAS ALLEGADAS AL PROCESO - Carecen de fuerza probatoria al no presentarse cuando la DIAN las requirió / VISITA DE COMPROBACION DE NO FACTURACION - No se requiere que la atienda el representante legal / SANCION DE CLAUSURA DEL ESTABLECIMIENTO - Procede cuando se evidencia que el contribuyente no facturó Debe recordarse que la sanción por no facturar, procura el cumplimiento del deber formal de expedir factura con el lleno de los requisitos legales, por lo que no es relevante para este proceso que la operación, con posterioridad a la acción del fisco, aparezca contabilizada y registrada en las declaraciones tributarias del contribuyente, pues lo cierto es que la norma busca cerrar brechas a la evasión, siendo particularmente severa al castigar conductas que potencialmente permitirían ocultar operaciones generadoras de tributos. Revisado el expediente, encuentra la Sala que la sociedad contribuyente no desvirtuó la conducta sancionada por la Administración de Impuestos de Barranquilla de no expedir facturas, toda vez que como lo afirma el Ministerio Público, las copias allegadas carecen de eficacia probatoria, puesto que no fueron suministradas cuando se le requirieron por parte de la Administración

en el momento de la visita. Por otra parte, tampoco se comparte el argumento de la demandante al afirmar que la persona que atendió la visita no estaba legitimada pues era una empleada temporal que no tenía representación alguna y mucho menos autoridad para comprometer a la empresa, pues no es de trascendencia la forma de vinculación y tampoco era imperativo que la diligencia de visita fuera atendida por el representante legal, pues el artículo 615 del Estatuto Tributario no lo establece, por lo cual y a juicio de la Sala, podía hacerlo quien atendiera el establecimiento, en este caso la secretaria que atendió la visita. A juicio de la Sala no le asiste razón al tribunal al afirmar que la COOPERATIVA INDUSTRIAL LECHERA DE COLOMBIA S. A., no estaba obligada a facturar pues no aparece registrada ante la Cámara de Comercio sucursal o agencia de la demandante, pues es un hecho aceptado por la misma contribuyente que realiza ventas desde su establecimiento de Comercio ubicado en la ciudad de Sincelejo. Ahora bien, a juicio de la Sala, la Administración se ciñó al procedimiento establecido en el art 653 del E.T. Toda vez que la visita fue efectuada por dos funcionarias de la administración de impuestos de Barranquilla que dieron fe de la omisión de facturar mediante la respectiva acta y atendieron las explicaciones de quien atendía la sucursal. Como quiera que está demostrada la legalidad de la sanción impuesta, pues se evidenciaron las actuaciones que sustentaron la imposición de la sanción de clausura del establecimiento, es del caso revocar la sentencia apelada, prosperando en este punto el recurso de apelación instaurado por la

demandada

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil siete (2007) Radicación número: 08001-23-31-000-2000-03079-01(15108)

Actor: COOPERATIVA INDUSTRIAL LECHERA DE COLOMBIA LTDA.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Referencia: Sanción de cierre de establecimiento FALLO Decide la Sala el recurso de apelación contra la sentencia de julio 28 de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la COOPERATIVA INDUSTRIAL LECHERA DE COLOMBIA LTDA. contra los actos administrativos por medio de los cuales se le sancionó con cierre de establecimiento, por tres días.

ANTECEDENTES: La Administración de Impuestos de Barranquilla, previa visita y pliego de cargos No. 620 del 23 de junio de 2000, profirió la Resolución No. 00355 del 27 de octubre del mismo año, a través de la cual impuso sanción de clausura del establecimiento por tres días a la COOPERATIVA INDUSTRIAL LECHERA DE COLOMBIA “CILEDCO”, de la ciudad de Sincelejo, por no expedir facturas o documentos equivalentes por las ventas realizadas, a pesar de pertenecer al régimen común del IVA.

La empresa interpuso el recurso de reposición contra el acto anterior y la mencionada Administración de Impuestos confirmó la decisión de cierre

mediante la Resolución 900027 del 29 de noviembre de 2000, agotando la vía gubernativa. DEMANDA En el libelo demandatorio la demandante solicita que se declare la nulidad de la operación administrativa que culminó con la orden de cierre del establecimiento Cooperativa Industrial Lechera de Colombia “Ciledco Ltda.”, según Resolución No. 000355 de octubre 27de 2000, proferida por el Jefe de la División Liquidación de Impuestos, de Barranquilla y de la Resolución 900027 del 29 de noviembre de 2000 Además, que se restablezca en su derecho a la empresa actora, toda vez que ha sido perjudicada con la emisión de un acto administrativo contrario a la norma jurídica superior. Como consecuencia de la anterior se condene a la Nación (DIAN), a título de restablecimiento del derecho, por concepto de daño emergente al pago de las sumas que resulten por la eventual aplicación de la sanción ilegal impuesta a la demandante. Solicitó también que la suspensión provisional de las Resoluciones 000355 de octubre 27 de 2000 y 900027 de Noviembre 29 de 2000, dictadas por la Administración de Impuestos y Aduanas de Barranquilla, la cual fue negada mediante providencia del 25 de abril de 2001 (fl. 119 c.p.). Como normas violadas citó al artículo 29 de la Constitución Nacional inciso 2º, artículo 215 del Código de Procedimiento Penal, artículo 5º de la Ley 58 de 1987. Como concepto de la violación adujo que con la actuación de la Administración se violaron los más elementales principios del derecho de defensa y del debido proceso, toda vez que la empresa no fue oída a

través de sus legítimos representantes, pues la persona que los atendió era una empleada temporal que no tenía representación alguna y mucho menos autoridad para comprometer a la empresa, trayendo consecuencias sumamente negativas para la estabilidad, credibilidad y respetabilidad de la cooperativa. Consideró que no ha quedado probado el presunto incumplimiento de “Ciledco Ltda.” de expedir facturas según lo ordenado por el artículo 625 del E.T. y por lo tanto no amerita las sanciones establecidas por el artículo 657 del mencionado estatuto. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada para fundamentar su oposición a las pretensiones de la demanda afirmó que el acta de visita de verificación constituye prueba plena de los hechos en ella consignados y únicamente en la medida en que no sea desvirtuada por el contribuyente, es el soporte de la imposición de la respectiva sanción. Manifestó que la ley es clara cuando manifiesta que el contribuyente no puede aducir explicaciones diferentes a las consignadas en el acta, el contribuyente en ningún momento del proceso de imposición de la sanción ha hecho referencia a las explicaciones consignadas en el acta, simplemente porque la persona que atendió la diligencia fue categórica y contundente al afirmar lo que sucedía en el local comercial, es decir, que no emitían factura por los bienes vendidos. Indicó que no hay violación del debido proceso cuando en el pliego de cargos proferido por la División de Fiscalización se le concedió y respetó el término de 10 días para formular por escrito la respuesta al mencionado acto. De la misma forma cuando se expidió la Resolución sanción por parte de la

División de Liquidación se le concedió recurso de reposición contra el mencionado acto de conformidad con el artículo 735 del E.T., del cual hizo uso el actor, siendo fallado mediante Resolución No. 900027 de noviembre 29 de 2000, agotando la vía gubernativa.

SENTENCIA APELADA: El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 28 de julio de 2004, reiterando la sentencia de la Corporación del 5 de agosto de 2002, Consejera Ponente Dra Ligia López Díaz, declaró la nulidad de la Resolución Sanción No. 020642000000355 de 27 de octubre por la cual la División de Liquidación de la DIAN impuso sanción de clausura de establecimiento por tres días, mediante la imposición de sellos especiales con la leyenda “Cerrado por evasión“, al establecimiento CILEDCO del contribuyente Cooperativa Industrial Lechera de Colombia , así como de la Resolución No. 900027 de 29 de noviembre de 2000, a través de la cual la División de Liquidación de la DIAN, desató el recurso de reposición contra la primera decisión, confirmando en todas sus partes la anterior decisión. No condenó en costas.

Indicó que de acuerdo con el Estatuto Tributario, la empresa Ciledco, tiene la obligación de expedir facturas de sus productos. Mencionó que en ningún aparte de la escritura de constitución ni en el certificado de existencia y representación se hace mención a que la actora posea sucursales o agencias en otro lugar de Colombia. Señaló que se encuentra probado que la demandante realiza en Barranquilla la facturación de los productos que son distribuidos a través del local de su

propiedad en la ciudad de Sincelejo, el cual no aparece registrado en el certificado de existencia y representación de dicha entidad como establecimiento de comercio, ni como sucursal o agencia, por lo que éste no estaba obligado a facturar los mencionados productos por cuanto se incurriría en una doble facturación. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la demandada interpuso recurso de apelación exponiendo: Consideró que el argumento explicado por la actora en el sentido de que no fue oída por sus legítimos representantes, no fue analizado teniendo en cuenta el artículo 653 del E.T. Expresó que la decisión de anular las resoluciones estuvo fundamentada en un argumento que ni siquiera fue alegado por la demandante en el escrito de demanda y que es contrario a la realidad fáctica del mismo, en el sentido de decir que no aparecen registradas agencias ni sucursales a nombre del mismo y por lo tanto no tenían la obligación de facturar. Mencionó que el fallo traído como criterio auxiliar para resolver el presente caso no trae una situación fáctica similar a la del proceso en mención. Concluyó que la actora no ha dicho que no posea sucursales o agencias en otra ciudad, solamente que el procedimiento que utilizan no es el señalado en la ley tributaria por cuanto remiten la mercancía y no facturan directamente ni le entregan el original de la factura al adquirente del bien que es obligación de todo comerciante. El hecho de poseer agencias o sucursales no lo eximen de la obligación de facturar y en ningún momento, por cuanto hay sistemas para que cada una

de las sucursales y agencias lo hagan sin incurrir en dicha conducta, solicitando autorización para hacerlo en dicha forma ante la División de recaudación de la Administración. Indicó que no se tuvo en cuenta lo señalado en el artículo 653 del E.T., que prescribe que no se pueden aducir argumentos diferentes a los esgrimidos por quien realizó la operación, sin expedir factura. Transcribió apartes de la sentencia de Junio 22 del 2001, proferida por la Corporación con relación a las sanción de cierre de establecimiento de comercio. Solicitó revocar el fallo impugnado y negar las súplicas de la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandada considera que se debe anular la sentencia por falta de competencia del Tribunal del Atlántico, por tratarse de una sanción por no facturar, que da como resultado la clausura o cierre del establecimiento, impuesta por la Administración de Impuestos de Barranquilla con base en el artículo 653 del E. T. y como tal carece de cuantía, excluyendo por tanto al Tribunal para conocer de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. La demandante no descorrió el traslado para alegar. El Ministerio Público en sus alegatos solicitó revocar la sentencia apelada y en su lugar, negar las pretensiones de la demanda por los siguientes motivos: Consideró que de conformidad con el artículo 615 del E.T., todas las personas que tengan la calidad de comerciantes deberán expedir facturas o documentos equivalentes y conservar copias de las mismas. La decisión en que se fundamentó el Tribunal no coincide con lo debatido en

el proceso, dentro de la cual se puso en duda la existencia de la sucursal de Sincelejo. Expresó que en la demanda la accionante argumentó la falta de representación de la persona que atendió la visita practicada por los funcionarios de la DIAN, pero de conformidad con el artículo 615 del E.T., anteriormente mencionado, cuando la demandada en la visita efectuada solicitó copia por la actividad comercial realizada, para verificar dicha obligación, debió suministrársele, sin que requiriera a alguno de los representantes legales de la sociedad, puesto que la norma no lo exige. Manifestó que el fallo en que se basó el Tribunal se refiere a que el contribuyente incurrió en la infracción por no facturar, pero con la convicción equivocada de haber entregado la factura a la entidad que financió la operación y no al real adquirente de la mercancía, lo cual, junto con la cuantía y el esfuerzo probatorio del infractor para acreditar el ingreso y el IVA generado, permitieron considerar excesiva la sanción de cierre. Señaló que en el pronunciamiento que hizo el Tribunal se resaltó que el incumplimiento del deber de facturar constituye una infracción en la cual basta que la Administración de Impuestos pruebe la falta, puesto que tal omisión permite suponer una conducta negligente del obligado a quien le corresponderá demostrar lo contrario. Indicó que la Administración de Impuestos de Barranquilla encontró que la sociedad actora no expedía facturas por la actividad comercial desarrollada en la ciudad de Sincelejo, conforme está registrado en la respectiva acta de visita, hecho que no fue desvirtuado por el contribuyente, por lo cual la

sentencia en que se fundamentó el a quo no resulta aplicada al caso. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de los actos administrativos que impusieron sanción de clausura por tres días del establecimiento de comercio de propiedad del actora, con la imposición de sellos con la leyenda “Cerrado por Evasión.” Es del caso advertir que la Ley ha impuesto a los particulares la realización de una serie de deberes que faciliten la gestión del fisco y la verificación del pago de los tributos, como obligación constitucional de todos los ciudadanos. Entre estos deberes formales se encuentra el de expedir factura con el lleno de los requisitos previstos en la normatividad cuyo desconocimiento genera una infracción fiscal. El incumplimiento del deber de facturar constituye una infracción que la Administración debe probar, pues esta omisión permite suponer una conducta indebida o negligente por parte del obligado. Cabe advertir que la Sección, en sentencia del 12 de noviembre de 2003, Consejera Ponente Dra, Ligia López Díaz, expediente 13420, al estudiar hechos análogos a los aquí expuestos, ha considerado que “la sanción de clausura del establecimiento de comercio es una de las más graves del ordenamiento tributario colombiano, de acuerdo con la ley, está reservada para los casos en que se adviertan actuaciones fraudulentas, debidamente comprobadas, dando el más estricto cumplimiento al debido proceso”. Ahora, la ley ha dispuesto en el artículo 653 del Estatuto Tributario, un procedimiento detallado que debe cumplir el fisco para verificar la omisión en

el deber de facturar con requisitos: “Constancia de la no expedición de facturas o expedición sin el lleno de los requisitos. Cuando sobre las transacciones respecto de las cuales se debe expedir factura, no se cumpla con esta obligación o se cumpla sin el lleno de los requisitos establecidos en la ley, dos funcionarios designados especialmente por el Jefe de la División de Fiscalización para tal efecto, que hayan constatado la infracción, darán fe del hecho, mediante un acta en la cual se consigne el mismo y las explicaciones que haya aducido quien realizó la operación sin expedir la factura. En la etapa de discusión posterior no se podrán aducir explicaciones distintas de las consignadas en la respectiva acta.” Por la gravedad de la sanción, es necesario que se cumpla con el procedimiento trascrito, es decir que se designen específicamente con ese fin, dos funcionarios que verifiquen el cumplimiento de la obligación de facturar, y levanten un acta donde consten la infracción y las explicaciones de quien realizó la operación sin expedir factura. Así mismo deben seguir el procedimiento que consagra el artículo 657 del Estatuto Tributario antes de imponer la sanción, es decir, el traslado de cargos al infractor por el término de diez días para dar respuesta. El cumplimiento de este trámite garantiza el debido proceso y el ejercicio del derecho de defensa del contribuyente, a la vez que permite sancionar conductas por incumplir los deberes que facilitan el adecuado control de la evasión tributaria. También prevé la norma que en la etapa de discusión posterior no se podrán

aducir explicaciones distintas a las consignadas en el acta. El artículo 653 del Estatuto Tributario fue declarado exequible con el argumento, entre otros, de que la diligencia allí ordenada garantiza el debido proceso, ya que la persona sindicada de no haber expedido factura goza de la oportunidad de dar las explicaciones pertinentes y el acta correspondiente queda sujeta, según las reglas generales, a la contradicción del caso en cuanto a su contenido y aún a la tacha de falsedad. En este sentido se pronunció la Sala en sentencia del 11 de septiembre de 2006, Consejero Ponente Dr. Héctor Romero Díaz, Exp. No. (14367) En el caso sub-examine la actuación administrativa se inició con la carta de presentación No. 0266 del 18 de mayo de 2000( fl. 10 c.a.) que comisionó a las funcionarias de la Administración Local de Impuestos de Sincelejo, TRINIDAD MIRANDA AGÓN e ISMENIA FLOREZ DURAN para verificar el cumplimiento de la obligación de expedir y entregar factura o documento equivalente en el establecimiento de comercio de la contribuyente

COOPERATIVA INDUSTRIAL LECHERA DE COLOMBIA LTDA.

En desarrollo de esta diligencia se levantó el ACTA DE VISITA DE FT de fecha 18 de mayo de 2000, en el establecimiento de comercio (fl. 64), en el cual se señaló que “el contribuyente no está facturando por las ventas diarias realizadas en la sucursal de Sincelejo argumentando la secretaria la explicación formulada en el acta de verificación de hechos adjunta al presente expediente”. Por su parte la señora IRENA BERTEL GÓMEZ, quien atendió la visita y

manifestó ser Secretaria informó que ”ellos acá en Sincelejo no facturan que todo lo hacen en Barranquilla.” (fl. 63 c.a.). En el Pliego de Cargos No. 020632000000620 de 23 de junio de 2000 (folio 52.) se propone la sanción de cierre del establecimiento de comercio porque el contribuyente no expide la factura o documento equivalente por las ventas realizadas estando obligada a ello. Previa respuesta al pliego de cargos, la Administración de impuestos de Barranquilla profirió la Resolución sancionatoria 000355 del 27 de octubre de 2000. La sociedad demandante en el recurso de reposición contra el acto sancionatorio afirmó en su defensa que la funcionaria que dio las informaciones que sirvieron de base para imponer la sanción ni siquiera es empleada de Ciledco Ltda., sino que está allí transitoriamente como empleada en misión, de la empresa De Empleos Temporales Con Tu Personal de la ciudad de Sincelejo. Aduce que ha venido cumpliendo con la obligación de facturar sus productos por ventas de clientes en Sincelejo, tal y como lo demuestran fotocopias de facturas que fueron enviadas oportunamente para dar respuesta al pliego del cargo inicial. Debe recordarse que la sanción por no facturar, procura el cumplimiento del deber formal de expedir factura con el lleno de los requisitos legales, por lo que no es relevante para este proceso que la operación, con posterioridad a la acción del fisco, aparezca contabilizada y registrada en las declaraciones tributarias del contribuyente, pues lo cierto es que la norma busca cerrar brechas a la evasión, siendo particularmente severa al castigar conductas

que potencialmente permitirían ocultar operaciones generadoras de tributos. También prevé la norma que en la etapa de discusión posterior no se podrán aducir explicaciones distintas a las consignadas en el acta. El artículo 653 del Estatuto Tributario fue declarado exequible con el argumento, entre otros, de que la diligencia allí ordenada garantiza el debido proceso, ya que la persona sindicada de no haber expedido factura goza de la oportunidad de dar las explicaciones pertinentes y el acta correspondiente queda sujeta, según las reglas generales, a la contradicción del caso en cuanto a su contenido y aún a la tacha de falsedad. Exp. No. (14367) Revisado el expediente, encuentra la Sala que la sociedad contribuyente no desvirtuó la conducta sancionada por la Administración de Impuestos de Barranquilla de no expedir facturas, toda vez que como lo afirma el Ministerio Público, las copias allegadas carecen de eficacia probatoria, puesto que no fueron suministradas cuando se le requirieron por parte de la Administración en el momento de la visita. Por otra parte, tampoco se comparte el argumento de la demandante al afirmar que la persona que atendió la visita no estaba legitimada pues era una empleada temporal que no tenía representación alguna y mucho menos autoridad para comprometer a la empresa, pues no es de trascendencia la forma de vinculación y tampoco era imperativo que la diligencia de visita fuera atendida por el representante legal, pues el artículo 615 del Estatuto Tributario no lo establece, por lo cual y a juicio de la Sala, podía hacerlo quien atendiera el establecimiento, en este caso la secretaria que atendió la

visita. A juicio de la Sala no le asiste razón al tribunal al afirmar que la COOPERATIVA INDUSTRIAL LECHERA DE COLOMBIA S. A., no estaba obligada a facturar pues no aparece registrada ante la Cámara de Comercio sucursal o agencia de la demandante, pues es un hecho aceptado por la misma contribuyente que realiza ventas desde su establecimiento de Comercio ubicado en la ciudad de Sincelejo. Ahora bien, a juicio de la Sala, la Administración se ciñó al procedimiento establecido en el art 653 del E.T. Toda vez que la visita fue efectuada por dos funcionarias de la administración de impuestos de Barranquilla que dieron fe de la omisión de facturar mediante la respectiva acta y atendieron las explicaciones de quien atendía la sucursal. Como quiera que está demostrada la legalidad de la sanción impuesta, pues se evidenciaron las actuaciones que sustentaron la imposición de la sanción de clausura del establecimiento, es del caso revocar la sentencia apelada, prosperando en este punto el recurso de apelación instaurado por la demandada. En consecuencia, se habrán de negar las pretensiones de la demandada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A:

1. REVÓCASE la sentencia apelada. En su lugar, denieganse las súplicas de la demanda.

2. RECONÓCESE a la doctora AMPARO MERIZALDE DE MARTÍNEZ, como apoderada de la Nación – DIAN, en los términos y para los efectos del

poder conferido. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Presidente

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ