CE-SECCION CUARTA-08001-23-31-000-2002-00640-01(16085)-2009

ACTOS GENERALES DEROGADOS - Amerita que la jurisdicción contenciosa administrativa se pronuncie sobre su legalidad / ACTO ADMINISTRATIVO DEROGADO - Conserva su presunción de legalidad y la extiende a los actos particulares expedidos durante su vigencia La Ordenanza 000027 de 2001 demandada sí puede ser anulada a pesar de que fue modificada por la Ordenanza 000040 del mismo año, porque es criterio reiterado de la Corporación que si los actos generales demandados son derogados, o dejan de tener vigencia, de todos modos debe proferirse decisión de fondo, pues “la derogatoria de una norma no restablece per se el orden jurídico supuestamente vulnerado, sino apenas acaba con la vigencia de la norma en cuestión. Porque resulta que un acto administrativo, aun si ha sido derogado, sigue amparado por el principio de legalidad que le protege, y que sólo se pierde ante pronunciamiento anulatorio del juez competente; de donde se desprende que lo que efectivamente restablece el orden vulnerado no es la derogatoria del acto, sino la decisión del juez que lo anula, o lo declara ajustado a derecho (…)”. El criterio en mención es válido en este caso, porque a pesar de que la norma acusada perdió vigencia al haber sido modificada, su legalidad fue cuestionada; y, es posible que existan situaciones jurídicas que resulten afectadas con la decisión que sobre su legalidad se profiera.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la demanda de actos derogados se reitera sentencia de 14 de enero de 1991, exp. S-157, M.P. Carlos Gustavo Arrieta

Padilla, reiterada, entre otras en sentencia de la misma Sala de 6 de marzo de 1991, expediente No. S - 148, M.P Jaime Abella Zárate. POTESTAD TRIBUTARIA DEPARTAMENTAL - Está limitada por la Constitución y la Ley / CREACION DE TRIBUTOS - Le corresponde a la ley Las asambleas departamentales no tienen potestad tributaria autónoma, pues, aunque los artículos 294, 317 y 362 de la Constitución Política reafirman la autonomía fiscal de las entidades territoriales y salvaguardan la propiedad de sus recursos tributarios, sus potestades tributarias no son ilimitadas, como se deriva de los artículos 287[numeral 3], y 300[4] y 313[4] de la Constitución, cuando disponen que las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la Ley, y en tal virtud pueden administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. Por ende, la creación de los tributos corresponde a la Ley, y a partir de ella, las asambleas o los concejos pueden ejercer su poder de imposición, siempre y cuando respeten el marco establecido por la disposición de rango legal. ESTAMPLILLA PRO HOSPITALES UNIVERSITARIOS - El hecho generador son las actividades y operaciones que se realizan ene el departamento siempre que impliquen la realización de actos / ASAMBLEA DEPARTAMENTAL - Esta facultada por crear el tributo de estampilla Pro hospital universitario por la Ley 645 de 2001 Lo anterior significa que el hecho generador del tributo denominado Estampilla Pro

Hospitales Universitarios de que trata la Ley 645 de 2001, lo constituyen las “actividades y operaciones” que se deban realizar en la jurisdicción del departamento, siempre que impliquen la realización de “actos” en los cuales intervengan funcionarios departamentales o municipales. Según la Corte Constitucional, la determinación de los “actos” que son objeto de gravamen corresponderá a las asambleas departamentales en virtud del principio de autonomía de las entidades territoriales. Dado que la Ley 645 de 2001 creó el tributo denominado estampillas pro hospital universitario y fijó sus elementos esenciales, la asamblea del Atlántico estaba plenamente facultada para adoptar en el departamento el tributo en mención, como lo hizo mediante los actos acusados. En consecuencia, no se vulneró el principio de legalidad. GRAVAMEN A PRODUCTOS YA GRAVADOS - Existe prohibición legal salvo que medie autorización / ENTIDADES TERRITORIALES - Prohibición de imponer gravámenes sobre productos ya gravados por disposición legal / ESTAMPLILLA PRO HOSPITAL UNIVERSITARIO - No pude gravar las facturas porque son documentos privados que no requieren autorización para su validez / FACTURAS - No pueden ser gravadas con la estampilla Pro hospital universitario Con fundamento en el artículo 5 de la Ley 645 de 2001 y la sentencia C-227 de 2002, el tributo estampilla pro-hospital universitario exige para su realización que en los actos gravados intervengan funcionarios departamentales o municipales, y es evidente que en las actividades industriales, comerciales o de servicios en el Departamento, no es necesaria la intervención de funcionario público, dado que,

en general, son actividades privadas que no requieren autorización alguna para su validez, lo que desnaturaliza el hecho generador previsto en la Ley. De otra parte, la expedición de facturas en desarrollo de actividades industriales, comerciales y de servicios, implica gravar actividades ya sujetas al impuesto de industria y comercio (artículo 32 de la Ley 14 de 1983), lo que a su vez conduce a la violación del artículo 71 del Decreto 1222 de 1986 del Código de Régimen Departamental, conforme al cual es prohibido a las asambleas gravar objetos o industrias que ya están gravadas por ley. En consecuencia, procede la nulidad del artículo 5 de la Ordenanza 27 de 2001. Por las mismas razones, es nulo el artículo 8 de la citada ordenanza, puesto que sin la intervención de un funcionario público en los actos que dan lugar a las estampillas, no es posible que el tributo se cause en el momento de la expedición o emisión de la factura correspondiente y porque la factura se expide por el ejercicio de actividades ya gravadas con otro impuesto. Además, al ser ilegal el tributo, debe anularse también el artículo 10 que regula la manera de liquidarlo y pagarlo. PROCEDIMIENTO DE ADHESION, CANCELACION Y ANULACION DE LA ESTAMPILLA - el gobernador está facultado para determinar estos procedimientos La Sala precisa que la autorización al Gobernador es legal, porque en ningún momento reemplaza el carácter documental de la estampilla, dado que faculta a dicho funcionario para que determine los procedimientos de adhesión, cancelación y anulación de la estampilla, como documento, y para que utilice mecanismos

alternativos que son físicos, para los fines de adhesión, cancelación y anulación de la misma, y no para su expedición, lo que, se insiste, no desnaturaliza el carácter documental de la estampilla y, por el contrario, lo confirma. HECHO GENERADOR DE LA ESTAMPILLA PRO HOSPITAL UNIVERSITARIO - No puede ser la presentación de una declaración tributaria de otro impuesto La Sala anulará los artículos 3 y 6 de la Ordenanza 40 de 2001, dado que prevén la causación del tributo y el hecho generador del mismo por la presentación de la declaración privada de industria y comercio, documento en el cual, no necesariamente interviene ningún funcionario público, a pesar de la exigencia del artículos 3 y 5 de la Ley 645 de 2001, conforme a los cuales en la expedición de los documentos que causen la estampilla deben intervenir funcionarios públicos departamentales o municipales. Además, las normas en mención violan la prohibición que tienen las asambleas de gravar objetos o industrias gravados por la ley (artículo 71 del Decreto 1222 de 1986), comoquiera que cuando se causa un tributo departamental o se determina su hecho generador por la presentación de la declaración tributaria de otro impuesto, como sucede en el caso en estudio, lo que se está haciendo es gravar con la estampilla departamental un hecho ya gravado por la ley (el ejercicio de actividades industriales, comerciales o de servicios, gravados con el impuesto de industria y comercio en virtud del artículo 32 de la Ley 14 de 1983). SENTENCIA DE NULIDAD DE ACTO GENERAL – Efectos Comoquiera que la nulidad declarada en esta sentencia recae sobre un acto de

carácter general, sus efectos son ex nunc, esto es, hacia el futuro.

NOTA DE RELATORIA: Aclaración de voto del Dr. Héctor J. Romero Díaz

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá D.C., cuatro (4) de junio de dos mil nueve (2009) Radicación número: 08001-23-31-000-2002-00640-01(16085)

Actor: ORIETTA DAZA ARIZA

Demandado: DEPARTAMENTO DEL ATLANTICO FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 23 de marzo de 2006 del Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las súplicas de la demanda dentro del proceso de nulidad instaurado por la actora contra las Ordenanzas 27 y 40 de 2001 de la Asamblea del Atlántico.

LA DEMANDA ORIETTA DAZA ARIZA solicitó la nulidad de las Ordenanzas 000027 de 10 de agosto de 2001 “por medio de la cual se ordena la emisión de la Estampilla ProHospital Universitario de Barranquilla y se dictan otras disposiciones”, y 000040 de 3 de diciembre de 2001 “que modifica la Ordenanza 000027 de 2001”, expedidas por la Asamblea Departamental del Atlántico. La demandante solicitó como pretensión principal la nulidad de las Ordenanzas 000027 y 000040 de 2001 y en subsidio, que se anulen los artículos 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 y 20 de la Ordenanza 000027 de 2001 y 9 y 10 de la

Ordenanza 000040 del mismo año. Invocó como violados los artículos 300 [4] y 338 de la Constitución Política; 62[1], 71[5], 75, 76, 77, 78, 79 y 80 del Decreto Ley 1222 de 1986 (Código de Régimen Departamental); 3, 5, 6, 7 y 8 de la Ley 645 de 2001; 84 del Código Contencioso Administrativo. El concepto de violación lo desarrolló así: La Ordenanza 000027 de 2001 fue expedida irregularmente porque la Asamblea no resolvió las objeciones presentadas por el Gobernador del Atlántico. Al haberse objetado parcialmente la mencionada Ordenanza y no haberse resuelto las objeciones, la misma no podía entrar a regir, por lo que tampoco podía ser modificada por una posterior. Como consecuencia, la Ordenanza 000040 de 2001 que modificó la Ordenanza 27 del mismo año, también fue expedida irregularmente y carece de objeto material, porque no podía modificar una norma que no había entrado a regir. La Ordenanza 00040 de 2001 no recibió los tres debates reglamentarios señalados en el artículo 75 del Decreto 1222 de 1986, pues, el oficio del Gobernador de 24 de octubre de 2001, que remitió el proyecto de ordenanza, fue recibido por primera vez en la Asamblea el 25 del mismo mes. Sin embargo, la Ordenanza 000040 supuestamente recibió el primer debate el 16 de octubre de 2001, según certificado del Secretario General. No obstante, el primer debate no pudo ser el 16 de octubre de 2001, porque en esa fecha el Gobernador no había

presentado el proyecto de ordenanza. Como la Ley 645 de 2001 no mencionó los elementos esenciales del tributo denominado Estampilla Pro Hospital Universitario, y se limitó a mencionar que la tarifa no podía exceder del 2%, los actos acusados, al igual que la ley habilitante, se oponen a lo dispuesto en la Constitución Política. La Ley 645 de 2001 no facultó a la Asamblea para emitir la estampilla, sino para determinar las características, tarifas y el uso de la misma; por tanto, la autorización no comprende la determinación de los elementos esenciales. Cuando la ley autoriza la emisión de una estampilla con fines fiscales, la condiciona a que sólo sea utilizada en algunos documentos públicos, cuyos recursos son utilizados para financiar obras de inversión en universidades, hospitales, promoción turística, cultural y el desarrollo de zonas de frontera, entre otros. Para que la estampilla sea un tributo autónomo es necesario que la Administración la emita cuando se realice, expida o certifique un acto jurídico o se exija su cancelación a un particular como contrapartida por la prestación de un servicio. Si la estampilla es un medio de comprobación, debe ser un documento que sirva para acreditar que determinado servicio fue recibido o que se canceló el importe de un tributo. Como la ley señaló que sólo los funcionarios municipales o departamentales pueden adherir y anular las estampillas, siempre que intervengan en los actos gravados, circunscribió el alcance de la obligación a aquellos documentos que son otorgados sólo por dichos funcionarios o con su intervención.

El artículo 5 de la Ley 645 de 2001 previó que la obligación de adherir y anular la estampilla está a cargo de funcionarios públicos; por lo tanto, sólo es obligatorio el uso de la estampilla en los actos o documentos en que éstos intervengan. Los artículos 5, 8 y 10 de la Ordenanza 27 de 2001, modificados por la Ordenanza 40 de 2001, y los artículos 9 y 10 de la Ordenanza 40 de 2001, violaron el artículo 5 de la Ley 645, porque las ordenanzas establecieron como hecho generador de la estampilla, la presentación de la declaración privada del impuesto de industria y comercio; es decir, sujetaron el hecho generador a la presentación de la declaración de otro impuesto. La Ordenanza 40 estableció dos obligaciones contradictorias: la de presentar una declaración privada de la estampilla, adicional a la de industria y comercio, y, la de otorgar a los funcionarios de los bancos la facultad de adherir y anular las estampillas, lo que implica violación del artículo 5 de la Ley 645 de 2001, puesto que los funcionarios públicos son quienes deben adherir y anular la estampilla. La Ley 645 de 2001 prevé que las estampillas se deben emitir físicamente y se deben expedir y anular sobre los documentos en que se disponga su uso. Sin embargo, la Ordenanza 000027 de 2001, autorizó al Gobernador para determinar el sistema y los procedimientos de adhesión, cancelación y anulación de la estampilla, a través de mecanismos alternativos, como recibos oficiales de caja, bonos, consignaciones en entidades financieras o cualquier otro sistema de

reconocida idoneidad. Las ordenanzas condicionaron la recepción de las declaraciones de industria y comercio a la liquidación privada de dicho impuesto, lo que nada tiene que ver con la estampilla. Además, las entidades bancarias tienen que calificar, sin atribución para ello, qué declarantes de industria y comercio están excluidos del pago de estampillas, como las empresas de servicios públicos domiciliarios. Las ordenanzas excluyeron de las estampillas a las empresas de servicios públicos domiciliarios, pero incluyeron como “sujetos pasivos del tributo” a la telefonía celular y las telecomunicaciones móviles por no ser servicios públicos domiciliarios. Sin embargo, los artículos 62 y 71 del Decreto Ley 1222 de 1986 prohíben a los departamentos gravar con impuestos departamentales los objetos o industrias gravados por la ley y los artículos que sean materia de impuesto de la Nación. Para el caso, la telefonía celular está gravada con el impuesto sobre las ventas; luego la Asamblea no podía imponerle un nuevo impuesto departamental. Como lo ha precisadlo la jurisprudencia, está prohibido a los departamentos gravar artículos que sean materia de otros impuestos. 1 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 1 Ver sentencias de la Sección Cuarta de 7 de diciembre de 2000, exp. 11208; de 20 de octubre de 2000, exp. 10691, C.P. doctor Daniel Manrique Guzmán y de 4 de diciembre de 1998, exp. 9029 C.P. doctor Germán Ayala Mantilla El demandado se opuso a las pretensiones así: No existe nulidad de la Ordenanza 000040 de 25 de octubre de 2001, porque

hubo un error de transcripción en relación con la fecha en que el Gobernador radicó en la Asamblea el proyecto de ordenanza. La facultad del legislador se circunscribe al establecimiento del tributo en forma general y a las asambleas les corresponde determinar los elementos del tributo; así lo ha sostenido la Corte Constitucional en sentencias C-084 de 1995, C-537 de 1995, C-413 de 1996. El artículo 3 de la Ley 645 de 2001 autorizó a las asambleas departamentales en cuya jurisdicción funcionen hospitales universitarios públicos, para determinar los aspectos, características, tarifas y todos los demás asuntos relacionados con la estampilla en las actividades y operaciones que se realicen en los departamentos. No hubo violación a la igualdad, pues la Corte Constitucional ha establecido que las asambleas pueden aplicar y desarrollar los elementos del tributo de acuerdo con sus necesidades. La acción de nulidad no es la vía para demandar la constitucionalidad de la Ley 645 de 2001 (artículos 40[6] y 241[4] de la Constitución Política). SENTENCIA APELADA El Tribunal negó las pretensiones de la demanda por las siguientes razones: La Asamblea resolvió las objeciones propuestas por el Gobernador, mediante el acta 15 de sesión ordinaria de 16 de noviembre de 2001. Por lo tanto, las Ordenanzas sí podían ser sancionadas y entrar a regir en su integridad. Respecto a los debates de la Ordenanza 000040 de 2001 que modificó la 000027, existe el oficio 859 de 24 de octubre de 2001, dirigido por el Gobernador a

la Asamblea, en el cual manifiesta que remite para estudio el proyecto de ordenanza. Está, así mismo, el certificado de 11 de mayo de 2002 en el que consta que la Ordenanza recibió los tres debates reglamentarios, el 25 de octubre, el 16 y el 23 de noviembre de 2001, según actas 9,15 y 18, respectivamente. No se violó el principio de legalidad, porque en virtud de la descentralización administrativa, las entidades territoriales tienen autonomía en la administración de sus tributos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y la ley. La Corte Constitucional en sentencia C-277 de 2 de abril de 2002, al estudiar la constitucionalidad de la Ley 645 de 2001 consideró que el Congreso no tiene la exclusividad del principio de legalidad, pues las entidades territoriales están facultadas por la Constitución para participar en la determinación de los elementos del tributo departamental o municipal necesarios para el cumplimiento de sus funciones. De otra parte, la Corte Constitucional ha precisado que los elementos de la estampilla, señalados en la Ley 645 de 2001, son suficientes para garantizar el principio de legalidad, pues, en la misma se previó que las asambleas departamentales donde funcionen hospitales universitarios pueden crear el gravamen; se determinó la destinación de los recursos; se facultó a las asambleas para fijar las características, tarifas y todos los demás asuntos relacionados con la estampilla; se señaló que el objeto del impuesto son las actividades y operaciones que se deban realizar en los departamentos y municipios, y se estableció la tarifa. Tampoco es cierto que la presentación de la declaración de industria y

comercio es el hecho generador, dado que de acuerdo con la Ordenanza 00040 de 2001, el impuesto se paga sobre el monto de los ingresos brutos u operacionales y no por la presentación de la declaración privada; además, los sujetos pasivos de la estampilla al presentar la declaración privada de industria y comercio deben cancelar el 1.0 x 1000, esto es, un peso ($1) por cada mil ($1000) sobre la respectiva base gravable. El artículo 5 de la Ley 645 de 2001 no prohíbe a las asambleas departamentales autorizar el pago de la estampilla a través de las entidades bancarias. La cancelación del impuesto de estampillas para seguridad del departamento, se hace a través de los bancos y el Departamento es quien controla el recaudo del impuesto a través de los documentos que emite. El artículo 8 de la Ley 645 de 2001 autoriza a los departamentos a emitir la estampilla por seis mil millones de pesos ($6.000.000.000) y hasta por el diez por ciento(10%) del valor de su respectivo presupuesto, valor que puede variar anualmente. En concordancia con lo anterior, el artículo 20 de la Ordenanza 000027 de 2001 autorizó al gobernador para determinar el sistema y los procedimientos para la adhesión, cancelación y anulación de la estampilla, a través de mecanismos alternativos tales como recibos oficiales de caja, bonos y consignaciones en entidades financieras, lo que garantiza el recaudo del impuesto. La variabilidad del monto del recaudo garantiza que se cumplan los fines para los cuales fue creada la estampilla (inversión, compra y mantenimiento de equipos, etc).

No se estudió la legalidad de la condición de la presentación de otro impuesto para el pago de la estampilla, pues, no se estableció cuál norma se vulneró. Se pueden gravar con el impuesto de estampillas las telecomunicaciones móviles y la telefonía celular, dado que éstas no se clasifican como un objeto o industria, pues, son servicios públicos que no tienen el carácter de domiciliarios. Así mismo, tampoco mencionó la norma que grava con IVA estos servicios, motivo por el cual no se puede estudiar el cargo. RECURSO DE APELACIÓN La demandante se allanó a lo decidido por el Tribunal respecto a la no expedición irregular de las ordenanzas por vicios de forma y sustentó el recurso así: La Corte Constitucional no ha sostenido que las entidades territoriales tengan la misma autonomía tributaria que el Congreso para fijar los elementos del tributo, sino que el Congreso puede conceder a los entes territoriales la fijación de algunos elementos siempre que lo hagan dentro de los límites de la ley habilitante. En este proceso no se está discutiendo la constitucionalidad de la ley habilitante sino de los actos que la desarrollan. A pesar de que la Ley habilitante no fijó el hecho generador del tributo de estampillas, la Asamblea inventó como hecho gravable la presentación de la declaración privada del impuesto de industria y comercio, para lo cual no tenía competencia. Los tributos creados en forma de estampillas deben recaer sobre documentos en los que intervenga un funcionario público (artículo 175 del Decreto 1222 de 1986), lo que no sucede con la declaración privada de industria y comercio.

Para que haya estampilla, como tributo independiente, debe ser extendida y emitida por la Administración como consecuencia de la realización, expedición o certificación de un acto jurídico o que se le exija su cancelación a un particular como contrapartida por la prestación de un servicio a cargo de la Administración. Cuando la estampilla es medio de comprobación, el documento debe acreditar que el servicio fue recibido o que se canceló el importe del tributo. El artículo 5 de la Ley 645 de 2001, establece que la obligación de adherir y anular la estampilla está a cargo de los funcionarios municipales o departamentales, por lo que en las demás leyes que autorizan esta modalidad de tributo, se establece que es obligatorio el uso de la estampilla pro hospital universitario en aquellos actos o documentos en que intervengan funcionarios públicos departamentales o municipales. Los artículos 5, 8 y 10 de la Ordenanza 27 de 2001, modificados por los artículos 3,6 y 8 de la Ordenanza 40 de 2001 y los artículos 9 y 10 de la Ordenanza 40 de 2001 violan el artículo 5 de la Ley 645 de 2001 porque establecen como hecho generador de la estampilla no un documento sino un hecho, esto es, la presentación de la declaración de industria y comercio de los obligados a ello. Los actos también violan el artículo 5 de la Ley 645 de 2001, al delegar en los empleados de los bancos la función de adherir y anular las estampillas, que es privativa de los funcionarios públicos. El a quo incurrió en error al afirmar que el límite cuantitativo de la estampilla

puede superar los $6.000 millones anuales, dependiendo del presupuesto del Departamento. Ello, porque la limitante cuantitativa al recaudo de la estampilla fue establecida en los artículos 8 de la Ley 645 de 2001 y 172 del Decreto 1222 de 1986. En el caso del Atlántico, los actos acusados que hicieron obligatorio el uso de la estampilla, disponen que el valor de la emisión ordenada no excederá los límites señalados en el artículo 8 de la Ley 645 de 2001, norma que fija un límite de recaudo anual de $6.000 millones, sin exceder del 10% del presupuesto anual departamental. Las estampillas deben emitirse físicamente y se deben adherir y anular sobre aquellos documentos obligatorios, motivo por el cual el artículo 20 de la Ordenanza 000027 de 2001 viola la Ley 645 del mismo año, pues, autorizó al Gobernador a determinar el sistema y los procedimientos de adhesión, cancelación y anulación de la estampilla, a través de mecanismos físicos alternativos, como recibos de caja, bonos, consignaciones o cualquier otro sistema de reconocida idoneidad. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró los argumentos del recurso. El demandado alegó por los siguientes motivos: Como la Ley habilitante autorizó al ente territorial a imponer tributos, la Asamblea, dentro del marco general, puede especificar los elementos. Cuando el legislador establece tributos nacionales, la ley debe señalar todos sus componentes de manera clara e inequívoca. Sin embargo, tratándose de los entes territoriales, la facultad de establecer los elementos es más amplia, dado

que pueden desarrollar el tributo autorizado por la ley. Como la Corte declaró la exequibilidad de la Ley 645 de 2001, el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no es la oportunidad para debatir la legalidad de dicha ley. Carece de objeto pronunciarse respecto de los artículos 4, a 11 de la Ordenanza 27 de 2001, dado que los mismos fueron derogados y durante su vigencia no produjeron efectos. Lo que dispone la Ley 645 de 2001 es una autorización para que la Asamblea defina el uso obligatorio de la estampilla en actividades y operaciones que se lleven a cabo dentro del Departamento, lo que incluye la expedición de facturas y la presentación de declaraciones del impuesto de industria y comercio. La operatividad de la estampilla es a través de un formulario en juego de tres, un original y dos copias; la gerencia de la Estampilla Pro-Hospital Universitario, dependencia de la Gobernación, proporciona a Fiduprevisora S.A. las estampillas en juegos de tres números iguales, las cuales traen impresas un número consecutivo, un código de seguridad y la leyenda “República de Colombia Departamento del Atlántico Secretaría de Hacienda Departamental”. Una vez recibidas las estampillas, la Fiduprevisora S.A. se encarga de entregarlas en custodia a los bancos con los cuales se tenga convenio de recaudo y éstos a través de los cajeros adhieren y anulan la estampilla en cada una de las hojas que compone el formulario de declaración. Los argumentos de la actora son consecuencia de desconocer la operatividad de la estampilla, al afirmar que la misma no existe físicamente y que no es

adherida y anulada como lo dispone la Ley 645 de 2001, lo que quedó desvirtuado con la explicación anterior. El Ministerio Público solicitó revocar parcialmente la sentencia, por los siguientes motivos: Con fundamento en los artículos 300[4] y 338 de la Constitución Política y 3 y 5 de la Ley 645 de 2001 la Asamblea no podía establecer como hecho generador de la estampilla un tributo adicional a cargo de las personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho del departamento del Atlántico, obligadas a presentar declaración de industria y comercio, dado que sus actividades y productos ya están gravados con renta, ventas, consumo e industria y comercio; motivo por el cual, debió tener en cuenta las prohibiciones de los artículos 62[1] y 71[5] del Decreto 1222 de 1986. A las asambleas les está prohibido gravar artículos, objetos o industrias que ya estén gravados por la Ley, motivo por el cual las ordenanzas contravienen esta prohibición. La Asamblea no podía indiscriminadamente ejercer su facultad impositiva, pues, de acuerdo con los artículos 150[1] y 228 de la Constitución Política, la competencia para decretar los tributos para el cumplimiento de sus funciones, está sometida a la Constitución y la ley. CONSIDERACIONES Con la nueva integración de la Sala y por cuanto existe quórum deliberatorio y decisorio, de conformidad con el artículo 17 del Decreto 1265 de 1970, se desplaza al Conjuez, doctor Mauricio Alfredo Plazas Vega, quien fue sorteado en sesión de de 5 de febrero de 2009, porque no existía mayoría para tomar la

decisión.

2 En los términos de la apelación la Sala estudia la legalidad de los artículos 5, 8, 10 y 20 de la Ordenanza 27 de 2001, por la cual se ordenó la emisión de la estampilla pro-hospital universitario de Barranquilla y 3, 6, 8, 9 y 10 de la Ordenanza 40 del mismo año, modificatoria de la anterior. Sea lo primero precisar que la Ordenanza 000027 de 2001 demandada sí puede ser anulada a pesar de que fue modificada por la Ordenanza 000040 del mismo año, porque es criterio reiterado de la Corporación que si los actos generales demandados son derogados, o dejan de tener vigencia, de todos modos debe proferirse decisión de fondo, pues “la derogatoria de una norma no restablece per se el orden jurídico supuestamente vulnerado, sino apenas acaba con la vigencia de la norma en cuestión. Porque resulta que un acto administrativo, aun si ha sido derogado, sigue amparado por el principio de legalidad que le protege, y que sólo se pierde ante pronunciamiento anulatorio del juez competente; de donde se desprende que lo que efectivamente restablece el orden vulnerado no es la derogatoria del acto, sino la decisión del juez que lo anula, o lo declara ajustado a derecho (…)”. 3 El criterio en mención es válido en este caso, porque a pesar de que la norma acusada perdió vigencia al haber sido modificada, su legalidad fue cuestionada; y, 2 Decreto 1265 de 1970, artículo 17. Los conjueces que entren a conocer de un asunto deberán actuar hasta que termine completamente la instancia o recurso, aunque concluya el período para el

cual fueron elegidos, pero si se modifica el personal de la Sala, los nuevos Magistrados desplazarán a los conjueces. 3 Sentencia de 14 de enero de 1991, exp. S - 157, C.P. doctor Carlos Gustavo Arrieta Padilla, reiterada, entre otras en sentencia de la misma Sala de 6 de marzo de 1991, expediente No. S148, C. P doctor Jaime Abella Zárate. es posible que existan situaciones jurídicas que resulten afe