CE-SECCION CUARTA-08001-23-31-000-2002-00737-01(15304)-2006

DECLARACION DE IMPORTACION - Firmeza a tres años desde su presentación y aceptación / LEVANTE - Definición; objeto; firmeza / DEVOLUCION DEL IVA IMPLICITO - Procedencia ante situación no consolidada por falta de firmeza de la declaración de importación / SENTENCIA DE NULIDAD - Efectos ex tunc El artículo 131 del Estatuto Aduanero dispone que: “La declaración de importación quedará en firme transcurridos tres (3) años contados a partir de la fecha de su presentación y aceptación, salvo que se haya notificado requerimiento especial aduanero (...)”. Lo anterior implica que la declaración de importación queda en firme al cabo de tres años contados desde su presentación y aceptación, siempre que en dicho término no se notifique requerimiento especial aduanero. Ahora bien, el levante es una autorización administrativa otorgada por la autoridad aduanera que se surte en las distintas modalidades de importación, que permite a los interesados la disposición de mercancía, por lo que su firmeza esta condicionada al cumplimiento del mismo plazo que cubre la declaración de importación. Es por ello que la situación jurídica no se consolida al obtenerse la autorización de levante de la mercancía, sino cuando adquiere firmeza la declaración de importación y, por tanto, el levante accesorio a ella. En el caso en estudio, la actora presentó las declaraciones de importación entre noviembre y diciembre del 2000, por tanto el término de firmeza era hasta noviembre y diciembre de 2003. Como la solicitud de devolución fue presentada el 19 de abril de 2001, no se configura una situación jurídica consolidada, porque ni las declaraciones de

importación ni los levantes habían adquirido firmeza. Así las cosas, la Sala observa que el valor cancelado por la actora constituye un pago de lo no debido al haber desaparecido la causal legal por los efectos ex tunc del fallo de nulidad del 16 de diciembre del 2000 sobre el artículo 1° del Decreto 2085 de 2000, expediente 11752, frente al producto trigo y morcajo de la partida arancelaria 10.01, lo cual le otorga el derecho al demandante a la devolución del IVA implícito pagado por la importación de trigo, al no encontrarse dentro de una situación jurídica consolidada. PAGO DE LO NO DEBIDO - Término de diez años para presentar solicitud de devolución del IVA implícito / HECHO NUEVO - Cambio de motivación controvertida en sede administrativa ni judicial Precisamente en un caso similar al debatido, la Sala expresó: “La devolución del pago de lo no debido no se encuentra regulada de manera especial por la norma aduanera, por lo que se rige por lo artículos 11 y 12 del Decreto 1000 de 1997. Así las cosas, el demandante contaba con diez (10) años para solicitar la devolución del pago de lo no debido, que era el término vigente al tiempo de la solicitud de devolución, para la prescripción de la acción ejecutiva establecida por el artículo 2536 del Código Civil. En este orden de ideas, el plazo para presentar la solicitud por pago de lo no debido vence hasta noviembre y diciembre de 2010, por lo que se encuentra dentro del término legal y procede el reintegro de la suma cancelada por IVA implícito en la importación de trigo, como lo reconoció el fallador de

primera instancia. Ahora bien, frente a lo aducido por la DIAN en el alegato de conclusión, en el sentido de que es improcedente la devolución del IVA implícito porque fue llevado como costo en la declaración de renta, la Sala observa que en los actos demandados no se planteó esa situación para rechazar el reintegro, ni se adelantó ningún trámite investigativo que evidenciara que el contribuyente pretende obtener un doble beneficio, razón por la cual constituye un cambio en la motivación de la actuación administrativa que no se controvirtió en sede administrativa ni en la instancia jurisdiccional, lo que conduce a que no tenga la entidad suficiente para desvirtuar la viabilidad de la devolución, habida cuenta de que desapareció el fundamento legal que obligaba al pago del tributo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil seis (2006) Radicación número: 08001-23-31-000-2002-00737-01(15304)

Actor: SOCIEDAD HIJOS DE A. PARDO Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Referencia: Apelación de la Sentencia del 22 de julio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en materia tributaria.

FALLO Debe la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada,

contra la sentencia del 22 de julio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, estimatoria de las súplicas de la demanda contra los actos administrativos que rechazaron definitivamente la devolución de IVA implícito por la importación de trigo. ANTECEDENTES La sociedad actora presentó las siguientes declaraciones de importación de trigo en las que liquidó IVA implícito, así: Declaración Fecha de pago IVA implícito cancelado Importación 0708125071649-7 2 de noviembre de 2000 $1.831.567 0708125071650-5 2 de noviembre de 2000 $712.276 0708125071731-3 8 de noviembre de 2000 $3.210.250 0117001063817-1 15 de noviembre de 2000 $4.994.372 0708125071926-2 15 de noviembre de 2000 $8.981.929 0792502011311-4 28 de diciembre de 2000 $7.148.075 0792502011312-1 28 de diciembre de 2000 $4.765.383

TOTAL $31.643.852

El 19 de abril de 2001, con fundamento en sentencia del Consejo de Estado del 7 de diciembre de 2000, que anuló el artículo 1° del Decreto 1344 de 1999 que gravaba con IVA implícito la importación de trigo, elevó solicitud de devolución del gravamen pagado. La Administración de Impuestos Nacionales de Barranquilla rechazó la devolución mediante la Resolución No. 076 de mayo 23 de 2001, porque consideró que no cumplió con el requisito establecido en el oficio No. 53-011 de 10 de abril de 2001

proferido por la DIAN, de adjuntar la certificación del Ministerio del Exterior sobre oferta insuficiente del producto que importó. Contra la anterior decisión administrativa interpuso Recurso de Reconsideración, decidido mediante la Resolución No. 900006 de septiembre 19 de 2001, en el sentido de confirmarla, bajo el entendido de que los levantes fueron obtenidos antes del fallo de nulidad (7/dic/2000), por lo que no puede ser objeto de devolución por tratarse de una situación jurídica consolidada, unido a la falta de la certificación respecto a la oferta insuficiente del trigo. LA DEMANDA La actora pretende la nulidad de los actos administrativos que rechazaron en forma definitiva la solicitud de devolución, y a título de restablecimiento del derecho, que se devuelva del IVA implícito pagado más los intereses moratorios correspondientes. Invocó como violados los artículos 705-1, 714 y 854 del Estatuto Tributario y 4° del Decreto 1000 de 1997. El concepto de violación se sintetiza en: De acuerdo con el artículo 131 del Estatuto Aduanero, la declaración de importación queda en firme transcurrido tres (3) años contados a partir de la fecha de su presentación y aceptación, salvo que se haya notificado requerimiento especial aduanero, por lo que al declararse nulo por el Consejo de Estado el IVA promedio implícito pagado en la importación de trigo de la partida arancelaria 10.01, en sentencia del 7 de diciembre del 2000, no se ha consolidado definitivamente la situación y, por tanto, los efectos ex tunc del fallo hace imperativa su aplicación al caso concreto.

En consecuencia se tornó en un pago de lo no debido, generador de la obligación de devolución de idéntica cantidad junto con los intereses de mora causados. Por último, los efectos del Decreto Reglamentario 2085 de 2000 fueron suspendidos por la Corporación mediante Auto del 1° de diciembre de 2000, confirmado el 2 de marzo de 2001, dentro del expediente 11752, por lo que mal puede invocarse para cualquier finalidad. LA OPOSICIÓN La apoderada de la entidad demandada se opone a las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos: No procede la devolución del IVA implícito pagado, porque de acuerdo al Concepto de la DIAN 12386 del 20 de febrero de 2001, existe una situación jurídica consolidada, dado que los levantes son anteriores al fallo de nulidad del 7 de diciembre de 2000. Después de referirse a los artículos 338 y 363 de la Constitución Política, referentes al principio de irretroactividad de la Ley tributaria, 14 del Código Civil y 58 del Código de Régimen Político y Municipal, relacionados con el concepto de las leyes interpretativas, estableció que el Decreto 2085 del 2000 es una norma interpretativa que derogó el Decreto 1344 de 1999, lo que hace exigible certificación del Ministerio de Comercio Exterior sobre la oferta insuficiente del producto, situación que no fue demostrada por el accionante, razón por la cual los actos administrativos se ajustaron a la legalidad. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante Sentencia del 22 de julio de 2004 declaró la nulidad de la actuación acusada. A título de restablecimiento del

derecho, ordenó a la DIAN practicar liquidación de corrección para devolver el valor de las sumas pagadas por concepto de IVA implícito sobre el producto importado. Transcribió la sentencia de la Corte Constitucional C-597 del 24 de mayo del 2000, que declaró exequible el parágrafo 1° del artículo 424 del Estatuto Tributario, en su versión vigente de acuerdo con lo que estipulaba el artículo 43 de la Ley 488 de 1998, para luego referirse a los fallos del Consejo de Estado que anularon el IVA implícito por la importación de trigo contenidos tanto en el Decreto 1344 de 1999 como en el 2085 del 2000. Así mismo, citó el pronunciamiento de la Corporación del 5 de mayo de 2003 que anuló el concepto 012386 del 20 de febrero de 2001, para evidenciar que el levante no otorga una situación jurídica consolidada. Por tanto, al haberse anulado las disposiciones reglamentarias que regulaban el IVA implícito al producto importado por la actora, observó que la solicitud por el pago de lo no debido se presentó el 19 de abril de 2001, dentro de los términos que establece el Decreto 1000 de 1997 y el artículo 2536 del Código Civil, por lo que al tratarse de una situación que no se consolidó, procedía la devolución. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada solicitó revocar el fallo de primera instancia y negar las súplicas de la demanda, al considerar que como los levantes se efectuaron con anterioridad al fallo de nulidad, se consolidó una situación. Además la actora no

anexó la certificación expedida por la Dirección General de Comercio Exterior sobre oferta insuficiente. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante no rindió concepto en ésta oportunidad procesal. La parte demandada reiteró que la exclusión del IVA contemplada en el artículo 424 del Estatuto Tributario, era aplicable siempre que el importador demostrara a través de certificación que la producción nacional era insuficiente para atender la demanda interna. Agregó que el contribuyente no tenía derecho a la devolución por haber utilizado la suma solicitada a título de costo en la declaración de renta, haciendo improcedente su devolución en virtud del Decreto 1000 de 1997, ya que trasladó el impuesto a los posteriores adquirentes, quienes lo asumieron dentro del valor de compra. Por lo tanto, como los valores ya habían sido utilizados, no es viable acceder a las peticiones del accionante. Adujo que acuerdo al literal c) del artículo 548 del Estatuto Aduanero, al haberse dado el levante de las mercancías con anterioridad a la declaratoria de nulidad, tenían libre disposición, por lo cual el importador lleva como mayor costo del bien el IVA implícito, lo que generaría una devolución duplicada del impuesto. El Ministerio Público no rindió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia del 22 de julio de 2004, mediante la cual se declaró la nulidad de los actos administrativos impugnados y se ordenó a la DIAN practicar liquidación oficial de corrección sobre las declaraciones de importación, para efecto de la respectiva devolución junto con los respectivos intereses.

La controversia se concreta en determinar si procede la devolución del IVA implícito liquidado y pagado por trigo en las siguientes importaciones: Declaración Fecha de pago IVA implícito cancelado Importación 0708125071649-7 2 de noviembre de 2000 $1.831.567 0708125071650-5 2 de noviembre de 2000 $712.276 0708125071731-3 8 de noviembre de 2000 $3.210.250 0117001063817-1 15 de noviembre de 2000 $4.994.372 0708125071926-2 15 de noviembre de 2000 $8.981.929 0792502011311-4 28 de diciembre de 2000 $7.148.075 0792502011312-1 28 de diciembre de 2000 $4.765.383

TOTAL $31.643.852

Los hechos que dieron origen a la solicitud de devolución y a los actos administrativos que la rechazaron, serán estudiados bajo la normatividad vigente en el momento en que se realizó la importación, noviembre y diciembre del 2000, por lo cual es aplicable el Decreto 2085 de octubre 18 del 2000, al estar vigente1 en el momento en que se realizaron las respectivas importaciones. El artículo 1° de la norma reglamentaria mencionada, gravó con IVA implícito la importación de trigo, declarada nula por la Sección mediante Sentencia del 16 de mayo de 2002, expediente 11752, Consejero Ponente Dr. Juan Ángel Palacio, por transgredir el parágrafo 1° del artículo 424 del Estatuto Tributario modificado por el artículo 43 de la Ley 488 de 1998.

Igualmente la Corporación anuló la expresión “hay oferta insuficiente de un producto cuando no exista producción nacional del mismo”, acreditada con la certificación que expedía la Dirección General de Comercio Exterior (Ministerio de Comercio Exterior), en sentencia del 15 de marzo de 2002, expediente 11634, Consejero Ponente Dr. Germán Ayala Mantilla, al encontrar que no era posible equiparar la insuficiencia con la carencia absoluta de un bien, dado que la norma superior (art. 43 de la Ley 488/98) no señaló tal supuesto. En reiterada jurisprudencia de la Corporación se ha expresado que los fallos de nulidad producen efectos “ex tunc”, es decir, desde el momento en que se profirió el acto anulado, por lo que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban antes de su expedición. Así mismo se ha dicho que la sentencia de nulidad que verse sobre un acto de carácter general, afecta aquellas situaciones que no se encuentran consolidadas, esto es, que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa2. Observa la Sala que con fundamento en la sentencia de nulidad del artículo 1° del Decreto 1344 de 1999 sobre el IVA implícito en la importación de trigo del 7 de diciembre de 2000, la actora solicitó el 19 de abril de 2001 la devolución de la suma de $31.643.852 (fl.15 e.), valor cancelado por concepto de IVA implícito por la importación de trigo de acuerdo con la declaraciones de importación referidas en acápite precedente.

1 El Decreto 2085 de octubre 18 de 2000, fue publicado en el Diario Oficial No. 44205 de octubre 25 de 2000. 2 Sentencia 05 de mayo de 2003, Exp. 12248, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa,. Dicha solicitud fue rechazada por la DIAN al estimar que se trataba de una situación jurídica consolidada por el pago de los tributos aduaneros y la obtención del respectivo levante, por lo que no eran aplicables los efectos de la sentencia de nulidad, además de que a la luz del artículo 3° del Decreto 2085 de 2000, no aportó certificación del Ministerio de Comercio Exterior sobre la oferta insuficiente del producto importado, aspectos que la Sala no comparte por los siguientes motivos: El artículo 131 del Estatuto Aduanero dispone que: “La declaración de importación quedará en firme transcurridos tres (3) años contados a partir de la fecha de su presentación y aceptación, salvo que se haya notificado requerimiento especial aduanero (...)”. Lo anterior implica que la declaración de importación queda en firme al cabo de tres años contados desde su presentación y aceptación, siempre que en dicho término no se notifique requerimiento especial aduanero. Ahora bien, el levante es una autorización administrativa otorgada por la autoridad aduanera que se surte en las distintas modalidades de importación, que permite a los interesados la disposición de mercancía3, por lo que su firmeza esta condicionada al cumplimiento del mismo plazo que cubre la declaración de importación. Es por ello que la situación jurídica no se consolida al obtenerse la autorización de levante de la mercancía, sino cuando adquiere firmeza la declaración de

importación y, por tanto, el levante accesorio a ella4. En el caso en estudio, la actora presentó las declaraciones de importación entre noviembre y diciembre del 2000, por tanto el término de firmeza era hasta noviembre y diciembre de 2003. Como la solicitud de devolución fue presentada el 19 de abril de 2001, no se configura una situación jurídica consolidada, porque ni las declaraciones de importación ni los levantes habían adquirido firmeza. Así las cosas, la Sala observa que el valor cancelado por la actora constituye un pago de lo no debido al haber desaparecido la causal legal por los efectos ex tunc del fallo de nulidad del 16 de diciembre del 2000 sobre el artículo 1° del Decreto 2085 de 2000, expediente 11752, frente al producto trigo y morcajo de la partida 3 Ver al respecto Sentencia 14 de noviembre de 1997 C.P. Delio Gómez Leyva, Exp. 8460. 4 Sentencia de 29 de septiembre de 2005, exp. 15420, C.P. Dr. Héctor J. Romero Díaz, entre otras. arancelaria 10.01, lo cual le otorga el derecho al demandante a la devolución del IVA implícito pagado por la importación de trigo, al no encontrarse dentro de una situación jurídica consolidada. Precisamente en un caso similar al debatido, la Sala expresó: “La devolución del pago de lo no debido no se encuentra regulada de manera especial por la norma aduanera, por lo que se rige por lo artículos 11 y 12 del Decreto 1000 de 1997. Así las cosas, el demandante contaba con diez (10) años para solicitar la devolución

del pago de lo no debido, que era el término vigente al tiempo de la solicitud de devolución, para la prescripción de la acción ejecutiva establecida por el artículo 2536 del Código Civil 5” 6. En este orden de ideas, el plazo para presentar la solicitud por pago de lo no debido vence hasta noviembre y diciembre de 2010, por lo que se encuentra dentro del término legal y procede el reintegro de la suma cancelada por IVA implícito en la importación de trigo, como lo reconoció el fallador de primera instancia. Ahora bien, frente a lo aducido por la DIAN en el alegato de conclusión, en el sentido de que es improcedente la devolución del IVA implícito porque fue llevado como costo en la declaración de renta7, la Sala observa que en los actos demandados no se planteó esa situación para rechazar el reintegro, ni se adelantó ningún trámite investigativo que evidenciara que el contribuyente pretende obtener un doble beneficio, razón por la cual constituye un cambio en la motivación de la actuación administrativa que no se controvirtió en sede administrativa ni en la instancia jurisdiccional, lo que conduce a que no tenga la entidad suficiente para desvirtuar la viabilidad de la devolución, habida cuenta de que desapareció el fundamento legal que obligaba al pago del tributo. Por último se advierte que en la sentencia de primer grado se ordena a la DIAN realizar liquidación de corrección para la viabilidad de la respectiva devolución, aspecto que no comparte la Sala, toda vez que el reintegro del IVA implícito por la 5 Modificado por el artículo 8 de la Ley 791 de 2002. El nuevo texto es el siguiente: “La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años. Y la ordinaria por diez (10).

La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de cinco (5) años, y convertida en ordinaria durará solamente otros cinco (5). Una vez interrumpida o renunciada una prescripción, comenzara a contarse nuevamente el respectivo término”. 6 Sentencia de 29 de septiembre de 2005, Ob. Cit. 7 De acuerdo con el artículo 493 del E.T. “En ningún caso el impuesto a las ventas que deba ser tratado como descuento, podrá ser tomado como costo o gasto en el impuesto sobre la renta” importación de trigo, cancelada como pago de lo no debido por efecto de la nulidad del artículo 1° del Decreto 2085 de 2000, debe realizarse sin necesidad de ningún tipo de acto oficial de corrección, motivo por el cual en ese punto se revocará el fallo, para que simplemente se devuelva la suma pagada originada en las declaraciones de importación junto con los intereses correspondientes. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. CONFÍRMASE el primer numeral de la sentencia apelada en cuanto anuló la actuación administrativa demandada.

2. REVÓCASE el segundo numeral del fallo impugnado, el cual quedará así: Como restablecimiento del derecho, ordenase la devolución del IVA implícito cancelado en las declaraciones de importación referenciadas en el presente proveído, por valor de TREINTA Y

UN MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS ($31.643.852) MCTE más los intereses previstos en los artículos 863 y 864 del

Estatuto Tributario. Se reconoce a la doctora ANA ISABEL CAMARGO ANGEL como apoderada de la entidad demandada. Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. HECTOR J. ROMERO DIAZ LIGIA LOPEZ DIAZ Presidente de la Sección

MARIA INES ORTIZ BARBOSA JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

RAUL GIRALDO LONDOÑO

Secretario