CE-SECCION CUARTA-08001-23-31-000-2003-01948-01(15817)-2007

DESISTIMIENTO DEL RECURSO DE RECONSIDERACION - Procede la firmeza de la liquidación de revisión / REVOCATORIA DIRECTA - Ni la petición ni la decisión respectiva reviven términos para el ejercicio de las acciones contenciosas / ACTO QUE DECIDE REVOCATORIA DIRECTAEscapa del control jurisdiccional / SOLICITUD DE REVOCATORIA DIRECTANo se integra con el acto que se pide revocar / REVOCATORIA DIRECTAProcede siempre y cuando no se haga uso de la vía gubernativa / PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA - Se quebranta si se acepta como demandable el acto negativo que decide la revocatoria directa Del recuento de los elementos de hecho que obran en el informativo, la Sala advierte que la accionante si bien en principio buscó el agotamiento de la vía gubernativa con la interposición del recurso de reconsideración contra la liquidación oficial de revisión, finalmente desistió del medio de impugnación, con lo cual el acto administrativo adquirió firmeza (art. 62 del C.C.A. y 829 del E.T.). Ahora bien, según lo dispuesto en el artículo 72 del Ordenamiento Administrativo, ni la petición de revocación ni la decisión respectiva reviven los términos legales para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas. Esta Corporación ha interpretado que cuando la decisión niega la revocación, es decir, confirma la actuación, ésta escapa del control jurisdiccional porque de asumir dicho control implicaría el del acto en firme cuya revocatoria se negó. En el sub lite el objeto de la controversia judicial es el control de este último acto, tal como lo pretende la

actora, lo que equivale a revivir la oportunidad legal para demandar tal acto. Además, no debe perderse de vista que la solicitud de revocatoria directa no se integra con el acto que se pide revocar, por no ser parte de la vía gubernativa, de allí el tratamiento jurisprudencial y doctrinario de "recurso extraordinario", que al proferirse en sentido negativo, no crea una situación jurídica nueva, ni adquiere una entidad propia, ya que ésta viene dada desde el acto objeto de decisión negativa, salvo que en la decisión se incluyan nuevos hechos a discutir. Y es que las vías de los recursos y de la revocatoria directa son excluyentes, dado que la segunda procede siempre y cuando no se haga uso de la vía gubernativa (art. 70 C.C.A.), de tal manera que el acto negativo que la decide no abre la posibilidad contencioso administrativa, como quiera que no solo se habilitarían términos vencidos, sino que quebrantaría el principio de seguridad jurídica que obliga a concluir los procedimientos administrativos y judiciales. Como se indicó, la situación es diferente si la decisión de revocatoria directa contiene puntos nuevos o situaciones nuevas de carácter particular y concreto en relación con los actos objeto de dicho recurso extraordinario, en cuyo caso seria pasible de control jurisdiccional, aspecto que no se configura en el caso en estudio, toda vez que confirmó la liquidación de revisión.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá D.C., quince (15) de noviembre de dos mil siete (2007)

Radicación número: 08001-23-31-000-2003-01948-01(15817)

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Actor: MERCEDES ALBA BARRIOS DUQUE

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la actora, contra la Sentencia del 27 de abril de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa y por ende, se inhibió para pronunciarse de fondo.

ANTECEDENTES El 11 de octubre de 1999 presentó declaración por Impuesto sobre la Renta y Complementarios del año gravable 1998, en el que registró un saldo a su favor de $42.290.000. El 24 de noviembre de 1999 solicitó la devolución del saldo a favor mencionado. El 28 de enero de 2000, el Administrador de Impuestos y Aduanas Nacionales de Barranquilla, mediante el Auto No. 0020 suspendió por noventa días el término para tramitar la devolución, para efecto de realizar las investigaciones pertinentes. El 29 de junio de 2000, la División de Fiscalización Tributaria de la misma Administración, profirió el Requerimiento Especial No. 020632000000107, que propuso la modificación de la liquidación privada en cuanto a las rentas exentas, al limitarlas a un 30%, de donde resulta la suma de $103.187.000, el rechazo de intereses y demás gastos financieros de $7.380.000 por carecer de soporte legal, sanción por inexactitud y extemporaneidad de $136.919.000, para un total saldo a

pagar de $167.739.000. Vencido el término de respuesta al acto mencionado sin manifestación alguna, el 22 de junio de 2001 se profirió la Liquidación Oficial de Revisión No. 020642001000157, bajo los lineamientos propuestos en el acto preparatorio. El 22 de agosto de 2001 la contribuyente interpuso recurso de reconsideración admitido mediante el Auto No. 020662001000047 de septiembre 12 de 2001. 3 A través del oficio radicado el 25 de enero de 2002, la actora manifestó que desistía del recurso de reconsideración interpuesto, petición aceptada mediante Resolución de Desistimiento No. 9000001 del 31 de enero de 2002. Con escrito presentado el 17 de octubre de 2002, solicitó la revocatoria directa de la Liquidación Oficial de Revisión, decidida con la Resolución No. 900007 de mayo 8 de 2003, en el sentido de confirmarla. LA DEMANDA La señora Mercedes Alba Barrios Duque en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la anulación de la Liquidación Oficial de Revisión No. 020642001000157 de junio 22 de 2001 y de la Resolución No. 900007 de mayo 8 de 2003 que decidió la revocatoria directa. Como restablecimiento del derecho pidió que se declare la firmeza de la liquidación privada y se reconozca el saldo a favor por $42.290.000, allí registrado. Invocó como normas violadas los artículos 566, 683, 703, 710, 714, y 730 del Estatuto Tributario, 27 del Código Civil y 19 de la Constitución Política.

El concepto de violación se sintetiza en: El Requerimiento Especial No. 02063000000107 fue notificado por correo el 30 de junio de 2000, a una dirección incorrecta, pero no aparece constancia de su devolución, de donde se infiere que operó la comunicación del acto, de ahí que no se entiende por qué la Administración siete meses y doce días después envió por segunda vez el mismo acto, con lo cual vulneró el artículo 703 del Estatuto Tributario que dispone el envío al contribuyente del “requerimiento especial por una sola vez”. No hay constancia dentro del expediente ni en ninguna otra clase de documentos, que el requerimiento especial inicialmente enviado y notificado por la División de Documentación el 30 de junio de 2000, hubiese sido devuelto por el correo, aspecto corroborado mediante el oficio 585 de septiembre 4 de 2002, de donde se 4 desprende que la notificación del acto por segunda vez, el 12 de febrero de 2001, está viciada de nulidad. La División de Liquidación estaba obligada a tomar el 30 de junio de 2000, como fecha real y cierta de la notificación y no el 12 de febrero de 2001, por lo que a partir de la primera, se cuentan tres meses para que el contribuyente responda el requerimiento especial, es decir, hasta el 1° de octubre de 2000, y a partir de ahí seis meses para proferir el acto oficial de revisión, o sea hasta el 2 de abril de 2001, y fue expedida y notificada extemporáneamente el 26 de junio de 2001. No obstante, la DIAN toma como notificación válida del requerimiento especial la

realizada por el Jefe de Fiscalización el 12 de febrero de 2001, cuando de una parte la dependencia competente para efecto de notificaciones es la División de Documentación y de otra, ya se había surtido la comunicación respectiva el 30 de junio de 2000, por lo que si bien se envió nuevamente a la dirección correcta, no produce efectos, como quiera que la anterior no se devolvió por el correo, luego no es correcto que a partir de esa fecha (12-feb-2001) se efectúe el cómputo de términos para proferir la liquidación de revisión. En consecuencia, la declaración tributaria de 1998 adquirió firmeza al notificarse el acto de revisión por fuera de la oportunidad legal de los seis meses que dispone el Ordenamiento Tributario, contados desde la primera notificación del requerimiento especial, el 30 de junio de 2000. OPOSICIÓN La apoderada de la entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos: Existe falta de agotamiento de la vía gubernativa porque la contribuyente hizo uso del recurso de reconsideración contra la liquidación de revisión, sin embargo, desistió del mismo, para posteriormente solicitar su revocatoria directa, decidida con la Resolución 900007 de mayo 8 de 2003 que la confirmó. Decide desistir del recurso para interponer revocatoria directa, como si dicha figura hubiese sido institucionalizada para ampliar los términos para hacer uso de 5 la vía gubernativa y mejorar los argumentos que no fueron tenidos en cuenta en el medio de impugnación y ajustarlo a las causales establecidas en el artículo 69 del

C.C.A., por tanto, no hubo agotamiento de la vía gubernativa frente al acto oficial, condición necesaria para poder acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa. No se demostró que en la liquidación de revisión se configuraran las causales establecidas en el artículo 69 ib., puesto que se cumplió con lo establecido en el Estatuto Tributario, de tal manera que el estudio de la resolución que la decidió, implicaría ampliarle de facto el término para interponer el recurso de reconsideración a dos años más, en desmedro de la seguridad jurídica. En cuanto a la firmeza de la declaración de renta del año gravable de 1998, se solicitó la devolución del saldo a favor el 24 de noviembre de 1999, por lo que la oportunidad para notificar el requerimiento especial era hasta el 24 de noviembre de 2001, que se suspende por tres meses por la práctica de inspección tributaria. El Requerimiento Especial No. 020632000000107 de junio 29 de 2000 se remitió a la Carrera 58 No. 96 - 08 de la ciudad de Barranquilla, y la dirección informada en la liquidación privada de 1998, presentada el 11 de octubre de 1999, vigente al momento de expedición del acto era Carrera 58 No. 96-04 Apto 201 de la misma ciudad. Al percatarse del error cometido al momento de la notificación, mediante el oficio No. 8002063-I-3043 de febrero 12 de 2001, proferido por el Jefe de Fiscalización de la Administración, fue remitido mediante planilla 2-114-2 de febrero 12 de 2001

a la División de Documentación, donde se envió el requerimiento especial a la dirección correcta, y dentro de los dos años siguientes a la presentación de la solicitud de devolución. Así las cosas, el término para notificar el requerimiento especial vencía el 24 de noviembre de 2001 y fue suspendido hasta el 24 de febrero de 2002 con ocasión de la inspección tributaria, por lo que al notificarse el 12 de febrero de 2001 resulta conforme a derecho. 6 Por ello, el término para notificar la liquidación oficial de revisión estaba comprendido entre el 13 de mayo de 2001 y el 13 de noviembre del mismo año (vencido el plazo de contestación del requerimiento especial) de ahí que al notificarse el 26 de junio de 2001 según planilla No. 703 del 26 -06-2001, fue surtida dentro de la oportunidad prevista en el artículo 710 del Estatuto Tributario. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Atlántico mediante sentencia del 27 de abril de 2005 declaró probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa y por ende, se inhibió para pronunciarse de fondo. Indicó que entre los presupuestos procesales de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se encuentra el agotamiento de la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo (art. 135 del C.C.A.). El parágrafo del artículo 720 del Estatuto Tributario permite acudir a la jurisdicción para atacar las liquidaciones oficiales, siempre y cuando sea atendido en debida forma el requerimiento especial. La contribuyente no cumplió con el requisito señalado en la norma mencionada,

dado que no atendió dicho requerimiento, sino que se limitó a cuestionar su doble notificación, de ahí que al desistir del recurso de reconsideración para iniciar una revocatoria directa contra la liquidación oficial, no cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho como es el previo agotamiento de la vía gubernativa. LA APELACION La actora inconforme con la decisión inhibitoria de primera instancia, citó sentencia de la Corporación para evidenciar que procede el control judicial sobre los actos administrativos que deciden la revocatoria directa. Aclaró que la decisión de desistir del recurso de reconsideración no la tomó el recurrente para saltarse una instancia y acudir directamente ante el Tribunal 7 Administrativo como lo permite el parágrafo del artículo 720 del Estatuto Tributario, como lo asevera el fallo. El desistimiento es un derecho otorgado por la Ley a los particulares, quienes pueden hacer uso de él al igual que la interposición de la revocatoria directa. El a quo no actuó conforme a derecho por cuanto no interpretó en forma correcta el proceder de la accionante de desistir de la interposición del recurso de reconsideración para hacer uso de la revocatoria directa, que nada tiene que ver con el artículo 720 del E.T., decisión susceptible de control jurisdiccional, de acuerdo con la posición del Consejo de Estado al respecto. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada insistió en que se configura la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa, además no es aplicable al caso la sentencia citada por el apelante, porque se refiere al control que hace la jurisdicción sobre aquellos actos que han sido revocados por la Administración, por haber incurrido

en cualquiera de los vicios de nulidad del artículo 84 del C.C.A. o en la causales del 69 ibidem. Ni la demandante ni el Ministerio Público intervinieron en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala debe decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia que declaró probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa y en consecuencia se inhibió para pronunciarse de fondo. La discusión radica en determinar si el hecho de que la actora ejercitara la revocatoria directa contra la Liquidación Oficial de Revisión No.020642001000157 de junio 22 de 2001, posteriormente al desistimiento del recurso de reconsideración incoado contra ella, permite ejercer control de legalidad sobre tal liquidación junto con el acto administrativo que la decidió. 8 La Sala observa en los antecedentes administrativos que la División de Liquidación de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Barranquilla profirió la Liquidación Oficial de Revisión No. 020642001000157 de junio 22 de 2001 (fl. 210e.), impugnada con el recurso de reconsideración mediante memorial radicado el 22 de agosto de 2001(fl.206 ib), admitido a través del Auto No. 020662001000047 del 12 de septiembre del mismo año. La actora con oficio presentado el 25 de enero de 2002 (fl.204 e.), le manifestó a la Administración que “DESISTO del recurso de reconsideración que interpuse el día 22 de agosto de 2001, radicado con el numero 00638, contra la liquidación de

Revisión número 020632000000107 del 29 de junio del 2000, con base en lo estipulado en los artículos 8 y 54 del C.C.A. y 342 y 343 del C.P.C. y demás normas concordantes.” La DIAN aceptó el desistimiento con la Resolución No. 9000001 de enero 31 de 2002 (fl. 202 e.). El 17 de octubre de 2002 (fl.187) solicitó la revocatoria directa de la Liquidación de Revisión, decidida por el ente fiscal con la Resolución No. 900007 de mayo 8 de 2003 (fl.77), notificada personalmente el 11 de junio de 2003, en el sentido de confirmarla. Del recuento de los elementos de hecho que obran en el informativo, la Sala advierte que la accionante si bien en principio buscó el agotamiento de la vía gubernativa con la interposición del recurso de reconsideración contra la liquidación oficial de revisión, finalmente desistió del medio de impugnación, con lo cual el acto administrativo adquirió firmeza (art. 62 del C.C.A. y 829 del E.T.). Ahora bien, según lo dispuesto en el artículo 72 del Ordenamiento Administrativo, ni la petición de revocación ni la decisión respectiva reviven los términos legales para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas. Esta Corporación1 ha interpretado que cuando la decisión niega la revocación, es decir, confirma la actuación, ésta escapa del control jurisdiccional porque de asumir dicho control implicaría el del acto en firme cuya revocatoria se negó. En el sub lite el objeto de 1 Consejo de Estado. Sentencia de septiembre 18 de 1998, expediente 3831, M.P. Dr. Juan

Alberto Polo Figueroa y recientemente frente al artículo 72 del C.C.A. en sentencia de mayo 24 de 2007, expediente 15580. 9 la controversia judicial es el control de este último acto, tal como lo pretende la actora, lo que equivale a revivir la oportunidad legal para demandar tal acto. Además, no debe perderse de vista que la solicitud de revocatoria directa no se integra con el acto que se pide revocar, por no ser parte de la vía gubernativa, de allí el tratamiento jurisprudencial y doctrinario de "recurso extraordinario", que al proferirse en sentido negativo, no crea una situación jurídica nueva, ni adquiere una entidad propia, ya que ésta viene dada desde el acto objeto de decisión negativa, salvo que en la decisión se incluyan nuevos hechos a discutir. Y es que las vías de los recursos y de la revocatoria directa son excluyentes, dado que la segunda procede siempre y cuando no se haga uso de la vía gubernativa (art. 70 C.C.A.), de tal manera que el acto negativo que la decide no abre la posibilidad contencioso administrativa, como quiera que no solo se habilitarían términos vencidos, sino que quebrantaría el principio de seguridad jurídica que obliga a concluir los procedimientos administrativos y judiciales. Como se indicó, la situación es diferente si la decisión de revocatoria directa contiene puntos nuevos o situaciones nuevas de carácter particular y concreto en relación con los actos objeto de dicho recurso extraordinario, en cuyo caso seria pasible de control jurisdiccional, aspecto que no se configura en el caso en estudio, toda vez que confirmó la liquidación de revisión.

Se precisa además, tal como lo sostiene la apelante, que no se está frente a la figura excepcional per saltum consagrada en el parágrafo del artículo 720 del Estatuto Tributario para demandar directamente el acto oficial de revisión, pues de una parte se respondió en debida forma el requerimiento especial, y de otra, el libelo introductorio se radicó cuando había operado la caducidad de la acción, según la anotada disposición. Así las cosas, es presupuesto esencial para acudir a la justicia administrativa agotar previamente la vía gubernativa (art. 135 C.C.A.), requisito que no cumplió la actora, razón por la cual la Sala confirmará lo decidido en primera instancia sobre la prosperidad de la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa, lo que impide un pronunciamiento de fondo sobre la litis. 10 En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República, F A L L A : CONFIRMASE la sentencia apelada. RECONOCESE personería para actuar en nombre de la entidad demandada al Doctora ANGELA MARIA RUBIO BEDOYA, en los términos y para los efectos del poder conferido. Cópiese, Notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ Presidente de la Sección

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ