CE-SECCION CUARTA-08001-23-31-000-2004-02101-01(20546)-2015

IVA IMPLÍCITO EN PLAGUICIDAS E INSECTICIDAS – Fundamento legal / PLAGUICIDAS E INSECTICIDAS - Bien excluido del IVA / CONDICIÓN DE

PRODUCCIÓN NACIONAL INSUFICIENTE – Requisito de IVA implícito / BIEN IMPORTADO NO GRAVADO CON IVA IMPLÍCITO – Condiciones / SOLICITUD DEL IVA IMPLÍCITO – Oportunidad / CERTIFICACIÓN DEL MINISTERIO DE COMERCIO EXTERIOR – Prueba idónea y suficiente El artículo 424 del E.T. fue reglamentado por los Decreto 1344 de 1999, 2085 del 18 de octubre de 2000 y 2263 del 26 de octubre de 2001, en los que se estableció la tarifa promedio implícita aplicable a los bienes señalados en el artículo 424 del Estatuto Tributario, entre ellos las provitaminas y vitaminas y los plaguicidas e insecticidas clasificados en la partida arancelaria 29.36 y 38.08. (…) La tarifa regía siempre y cuando se probara que los bienes no se encontraban en la situación de excepción, de que trata el parágrafo 1º del artículo transcrito, esto es, que la producción nacional fuera insuficiente para atender la demanda interna. Posteriormente, el artículo 1º del Decreto 2085 de 2000 estableció nuevamente las tarifas para la importación de los bienes señalados en el artículo 424 del Estatuto Tributario, y para la partida arancelaria 38.08 la fijó en 7.7.%. (…) Por tanto, las condiciones para que los productos importados no estuvieran gravados con IVA

implícito se contraen a: i) que dichos bienes estén incluidos en el artículo 424 del Estatuto Tributario y ii) que la oferta nacional sea insuficiente para atender la demanda interna, circunstancia que debe estar certificada por la dependencia competente del Ministerio de Comercio Exterior. La Sala precisa que el derecho a la exclusión del IVA promedio implícito reclamado por la actora surge directamente de la ley y no del decreto que la reglamenta, pues éste se limita a fijar la base gravable y la tarifa aplicable, porque los presupuestos facticos que hacen viable tal beneficio, están contenidos en la norma superior.(…) En ese sentido, es claro que para obtener el beneficio de la exclusión del IVA el legislador no estableció la oportunidad para que el importador acreditara el presupuesto de la exclusión ni la circunstancia de su obtención o solicitud previa a la importación. En el proceso se acreditó que el Ministerio de Comercio Exterior certificó la no producción nacional de los bienes excluidos del impuesto sobre las ventas, ubicados en las partidas arancelarias 38.08; expedidas por el Jefe de Grupo de Origen y Producción Nacional el 22 de agosto de 2000, el 4 de diciembre de 2000 y el 3 de enero de 2001, con destino a la actora, como se evidencia en los antecedentes del proceso. Asimismo, obran también las declaraciones de importación y los recibos de pago de los tributos aduaneros. Lo anterior demuestra que se cumple con la exigencia prevista en el parágrafo 1° del artículo 424 del Estatuto Tributario para que proceda la exclusión del IVA implícito, toda vez que en virtud de la certificación

emitida por la autoridad competente, se encuentra probada la insuficiencia de la producción nacional de los plaguicidas e insecticidas para atender la demanda interna, ya que si los productos de que se trata no tienen producción nacional registrada, tal situación implica que no hay una oferta interna suficiente para satisfacer la demanda de los productos objeto de importación. Así las cosas, el certificado aportado por la actora es el medio idóneo y suficiente para demostrar la no producción nacional del bien, porque contiene, respecto de los bienes relacionados, un hecho concreto o definido y delimitado en el tiempo. En esas condiciones la demandante, dentro del término para solicitar la corrección de las declaraciones podía allegar la prueba pertinente, subsanar la omisión de la presentación de los certificados de no producción nacional o en la solicitud de devolución del pago de lo no debido dentro del término de prescripción, previsto en los artículos 11 y 21 del ecreto 1000 de 1997. (…) En consecuencia, la DIAN no podía exigir a Bayer S.A. la presentación de la certificación de oferta insuficiente cuando presentó las declaraciones de importación, por cuanto las normas que reglamentaron la exclusión del IVA implícito no establecieron tal condición ni consagraron regulación probatoria alguna acerca de la oportunidad en la que el importador debe acreditar el presupuesto de exclusión, sino que el beneficio surge de que la oferta sea insuficiente para atender la demanda interna, como lo dispone la norma. Respecto a los argumentos de la DIAN según los cuales la certificación de no producción nacional, expedida por el Ministerio de Comercio Exterior el 4 de diciembre de 2000, relaciona unos productos diferentes

a los amparados en las declaraciones de importación objeto de estudio, porque precisó que el registro como productor nacional no es de carácter obligatorio, y por lo tanto, pueden existir en el país empresas que producen los anteriores productos y no se encuentran inscritas en el Ministerio de Comercio Exterior, la Sala precisa que es un punto nuevo que solo fue expuesto en el recurso de apelación y que, por ende, no puede ser objeto de estudio por la Sala so pena de violar el debido proceso y el derecho de defensa de la parte demandante.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 24 / DECRETO 1344

DE 1999 / DECRETO 2085 DE 2000 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1344 DE 1999 / DECRETO 2085 DE 2000 – ARTÍCULO 3 / LEY 633 DE 2000 – ARTÍCULO 27

PARÁGRAFO 1 / LEY 488 DE 1998 – ARTÍCULO 43

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la oportunidad para solicitar la exclusión del IVA implícito y, acreditar el presupuesto legal de la exclusión se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 22 de agosto de 2002, Exp. 11001-03-27000-2001-0284-01(12473), C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié NOTA DE RELATORÍA: Sobre la excepción contenida en el parágrafo 1º del artículo 424 del Estatuto Tributario se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 29 de abril de 2010, Exp. 13001-23-31-000-2005-0182201(17352), C.P: Martha Teresa Briceño de Valencia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá D. C., veintiuno (21) de mayo de dos mil quince (2015) Radicación número: 08001-23-31-000-2004-02101-01(20546)

Actor: BAYER S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 26 de julio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico1, que dispuso: “Primero.- Declárase la nulidad de las Resoluciones N° 0327 de 12 de febrero de 2004 y 1218 del 12 de mayo de 2004, expedidas por las Divisiones de Liquidación y Jurídica de la Administración de Aduanas Nacionales Local de Barranquilla, respectivamente, a través de las cuales se negó la solicitud de liquidación oficial de corrección de las declaraciones de importación que a continuación se relacionan y se confirmó esa decisión.

No. STICKER DECLAR. FECHA 1 607444065338 26-01-01 2 607444065342 26-01-01 3 607444065337 26-01-01 4 607444065347 29-01-01 5 769225064493 01-02-01 6 2380003058621 02-02-01 7 769225064618 12-02-01 8 769225064617 12-02-01

9 9005010614925 16-02-01 10 9005020814549 21-02-01 11 238503062595 16-03-01 12 769225065582 19-03-012 Segundo.- A título de restablecimiento del derecho ordénase a la Dirección Seccional de Aduanas de Barranquilla la devolución de las sumas de dinero que resulten como consecuencia de la liquidación de corrección respectiva, las cuales deberán indexarse. Tercero.- Sin costas. 1 Folios 236 a 253 2 El Tribunal refirió que la declaración de importación 769225065582 fue presentada el 19 de marzo de 2001, cuando corresponde al mes de abril, tal como se observa en el folio 65 (…)” ANTECEDENTES Entre los meses de enero a abril de 2001, la sociedad Bayer S.A. importó ciertos productos sobre los cuales pagó la suma de $135.447.796, por concepto del impuesto sobre las ventas implícito. El 16 de enero de 2004, ante la División de Liquidación de la Administración de Aduanas de Barranquilla, la actora radicó solicitud de liquidación oficial de corrección de las declaraciones de importación dado que, de acuerdo con las certificaciones del Ministerio de Comercio Exterior, al momento de las importaciones, los productos importados no se producían en el país, razón por la que no debía pagar el impuesto sobre las ventas implícito. Mediante la Resolución N° 0327 del 12 de febrero de 2004, la división aludida negó la solicitud de liquidación oficial de corrección. Contra la anterior decisión, el día 5 de marzo de 2004, la actora interpuso recurso

de reconsideración que fue resuelto el 12 de mayo de la misma anualidad, con la la Resolución N° 1218 de la División Jurídica Aduanera de la Administración de Aduanas de Barranquilla, que confirmó el acto administrativo impugnado. LA DEMANDA La sociedad demandante, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones3: “1. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 0327 de 12 de febrero de 2004, por la cual se negó la solicitud de Liquidación Oficial de Corrección de las declaraciones de importación que se relacionan a continuación, proferida por la División de Liquidación de la Dirección de Impuestos y Aduanas 3 Folios 2 a 20 Nacionales – Administración de Aduanas Local de Barranquilla, y de la Resolución No. 1218 de 12 de mayo de 2004, proferida por la División Jurídica de dicha Administración, por la cual se confirmó la resolución anterior.

No. STICKER FECHA PRODUCTO NOMBRE

DECLAR. TÉCNICO

1 607444065338 26-Jan HERBICIDA A BASE DE METRIBUZIN

-01 METRIBUZIN

2 607444065342 26Jan HERBICIDA A BASE DE CARBOFURAN -01 CARBOFURAN 3 607444065337 26Jan HERBICIDA A BASE DE

-01 BISPYRIBAC SODIUM BISPYRIBAC SODIUM 4 607444065347 29Jan B-CYFLUTRIN BETA – -01 CYFLUTRIN 5 769225064493 01INSECTICIDA A BASE DE CYFLUTHRIN

Feb-01 CIFLUTRINA 6 2380003058621 02INSECTICIDA A BASE DE IMIDACLOPRID

Feb-01 IMIDACLOPID 7 769225064618 12HERBICIDA A BASE DE METRIBUZIN

Feb-01 METRIBUZIN 8 769225064617 12INSECTICIDA A BASE DE

Feb-01 OXIDEMATON-METIL OXIDEMATON METIL 9 9005010614925 16B-CYFLUTRIN BETA – Feb-01 CIFLUTRINA 10 9005020814549 21CONSERVANTES PARA

Feb-01 PINTURAS A BASE DE 2PRESERVATIVO

BROMO 2 NITRO1.3

PROPANODIOL/ISOTIAZOLINA 11 238503062595 16ISOTIAZOLINONA / GLICOL PRESERVATIVO Mar-01 12 769225065582 19-AprCONSERVANTE S PARA

01 PINTURAS A BASE DE 2PRESERVATIVO

BROMO 2 NITRO1.3

PROPANODIOL/ISOTIAZOLINA

2. Que en consecuencia se restablezca el derecho de la sociedad, declarando modificadas las declaraciones de importación en el sentido de eliminar de ellas los valores liquidados por concepto de IVA implícito y ordenando la devolución de las sumas pagadas por ese concepto.

3. Que así mismo se ordene a la Nación a pagar los intereses correspondientes.

4. Que se condene en costas a la Nación”.

Invocó como normas violadas los artículos 29, 95 numeral 9, 228 y 363 de la Constitución Política; 35 y 84 del Código Contencioso Administrativo; 424 y 683

del Estatuto Tributario; 3º del Decreto 2085 de 2000; 513 del Decreto 2685 de 1999; y la Circular de la DIAN 124 de 2001. Para desarrollar el concepto de la violación propuso los siguientes cargos: Finalidad e improcedencia del pago por IVA implícito El artículo 27 de la Ley 633 de 2000, que modificó el artículo 424 del Estatuto Tributario, estableció, en su parágrafo primero, que la importación de los bienes previstos en ese artículo estará gravada con una tarifa equivalente a la tarifa general del impuesto sobre las ventas promedio implícito en el costo de producción de bienes de la misma clase, de producción nacional, con excepción de aquellos productos cuya oferta sea insuficiente para atender la demanda interna. Según la disposición citada, para que la importación de un producto estuviera excluida del pago del IVA era necesario que el producto estuviera incluido en la lista prevista en el artículo 424 del Estatuto Tributario y que la oferta fuera insuficiente para atender la demanda interna. El artículo 3° del Decreto 2085 del 18 de octubre de 2000 estableció que había oferta insuficiente para atender la demanda interna cuando no existiera producción nacional del producto importado y determinó que la entidad competente para certificar la no producción era la Dirección General de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio Exterior. Al respecto precisó que los productos importados por Bayer S.A. integran la lista del artículo 424 del Estatuto Tributario y cuentan con las certificaciones de la no producción nacional. Advirtió que del texto del artículo 424 del Estatuto Tributario no surge como condición para la exclusión del IVA, que el importador obtenga o haya solicitado

previamente una certificación emanada de una entidad oficial, pues simplemente surge de la no producción nacional, entendiéndose como tal, cuando la producción no sea superior al 35% de las necesidades del mercado. En cuanto a la oportunidad para aportar el certificado, precisó que para la fecha de presentación de las declaraciones de importación, es decir, entre el 26 de enero y el 19 de abril de 2001, el Gobierno Nacional no había reglamentado la Ley 633 de 2000, pues los Decretos 2263 y 2264 fueron expedidos en el mes de octubre de 2001 y el Departamento de Planeación expidió la Resolución 545, que estableció los bienes que no tenían producción nacional, en el mes de junio de 2002. Que una vez obtenidos los certificados, procedió a solicitar la liquidación oficial de corrección de las declaraciones de importación; que la entidad demandada negó la solicitud y manifestó que “al analizar las declaraciones de importación presentadas por el Usuario, podemos decir que al momento de la nacionalización no fue expuesto concepto alguno que determinara la no aplicación del IVA implícito, por lo que el importador debió cancelar el IVA implícito como lo exigía la norma, en este caso, el Decreto 2263 de octubre 26 de 2001”. Respecto de la fecha de expedición de la certificación, refirió la sentencia 12473 del 29 de agosto de 20024, del Consejo de Estado, que anuló parcialmente el Concepto de la DIAN 029500 del 10 de abril de 2001 y en la que se afirmó que la interpretación plasmada en el acto acusado se apartó del contenido de las normas objeto de interpretación y creó una condición, una oportunidad probatoria y unas

consecuencias que no surgen del marco normativo bajo el cual fue expedido el concepto acusado, con lo cual torna en nugatoria la excepción que consagran las normas objeto de análisis e impide la posibilidad de acceder a la devolución o compensación del IVA implícito pagado. En consecuencia, los productos importados por Bayer S.A., entre el 26 de enero y el 19 de abril de 2001, se encontraba excluidos del pago del IVA implícito, por lo que la entidad demandada debió expedir la liquidación oficial de corrección. Interpretación errónea del Decreto 2085 de 2000 y falsa motivación Manifestó que la DIAN interpretó de forma errónea el Decreto 2085 de 2000, pues afirmó que la certificación del Ministerio de Comercio Exterior debe presentarse al momento de la importación. Agregó que el mencionado decreto reglamentó el artículo 43 de la Ley 488 de 1988 y no el artículo 27 de la Ley 633 de 2000, vigente para la fecha de presentación de las declaraciones de importación. Que la no existencia de producción nacional está condicionada a la expedición del certificado, pero no se estableció la oportunidad para acreditarlo. Que la Administración incurre en falsa motivación al aplicar un decreto que reglamentó una ley, con presupuestos diferentes, pues la Ley 488 de 1998 aludió a la oferta insuficiente para atender la demanda interna y la Ley 633 de 2000 se refiere a la no producción nacional. 4 C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié Violación de los artículos 95 y 150 de la Constitución Política y 683 del Estatuto Tributario

Afirmó que la Administración, al negar la liquidación oficial de corrección, violó los principios de justicia y equidad, porque originó una carga económica adicional y el Estado no puede aspirar a que al contribuyente se le exija más de aquello que la misma ley ha querido que coadyuve a las cargas públicas de la Nación. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA En la oportunidad legal, el apoderado de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en escrito de contestación a la demanda, se opuso a las pretensiones de la misma, por las razones que a continuación se enuncian5: Indicó que la sociedad actora liquidó los tributos aduaneros, vigentes a la fecha de presentación de las declaraciones de importación, pero sin informar que se acogía a la exclusión del pago del IVA implícito y que no presentó la certificación del Ministerio de Comercio Exterior sobre la no producción nacional o la oferta insuficiente de los bienes importados, conforme lo establece el Decreto 2085 de 2000. Advirtió que por tratarse de una excepción a una regla general, la interpretación de la norma es restrictiva y que, además, los elementos que la configuran han debido demostrarse con anterioridad a la ejecución de la operación de comercio exterior, junto con la certificación del Mincomex mencionada. Como el usuario no lo hizo, no podía gozar de la exclusión del IVA implícito. Dijo que, en el caso, se configuró un pago de lo no debido, por lo que para su recuperación no era requisito la liquidación oficial de corrección. Afirmó que la falsa motivación carecía de asidero, pues al revisar, tanto los actos preparatorios, como los definitivos se advertía que el fundamento era adecuado y

5 Folios 83 a 91 completo, y que cumplen con lo establecido en los artículos 35 y 59 del Código Contencioso Administrativo. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia del 26 de julio de 2013, el Tribunal Administrativo del Atlántico declaró la nulidad de los actos administrativos demandados6. Las razones aducidas en la decisión son las siguientes: Dijo que, de conformidad con el artículo 424 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 43 de la Ley 488 de 1998, la importación de los bienes allí señalados está gravada a una tarifa general del iva promedio implícita en el costo de producción de bienes de producción nacional de la misma clase, excepto aquellos cuya oferta sea insuficiente para satisfacer la demanda interna. Advirtió que la sociedad actora realizó importaciones de productos de los descritos en la partida arancelaria 38.08, relacionados en el artículo 424 del Estatuto Tributario, sin acreditar la condición de oferta insuficiente, porque para la época no se había reglamentado el parágrafo del aludido artículo, razón por la que tuvo que realizar el pago de los tributos aduaneros. Que, posteriormente, el Decreto 2085 del 18 de octubre de 2000 señaló lo que debía entenderse por oferta insuficiente, estipulando como entidad competente para certificarla a la Dirección General de Comercio Exterior, entidad que expidió la correspondiente certificación y con la cual la actora solicitó a la DIAN la práctica de la liquidación oficial de corrección respectiva. Que la DIAN, erradamente, negó tal solicitud, al considerar que la certificación fue

presentada extemporáneamente, y que ha debido hacerlo con la presentación de las declaraciones de importación, sin tener en cuenta que la única exigencia legal para gozar de la exclusión del IVA implícito es la acreditación de no producción o 6 Folios 236 a 253 insuficiencia de determinados bienes, sin que se hubiese establecido requisito adicional o una oportunidad específica para acreditar la circunstancia mencionada. Que, así las cosas, la certificación de no producción nacional puede ser aportada con posterioridad a la importación de los productos, por lo cual deviene en ilegal la exigencia previa del citado documento, para el propósito indicado. Estimó correcto que la actora hubiera solicitado liquidación oficial de corrección, para solicitar la exención tributaria analizada, pues su situación encaja dentro de los supuestos contemplados en el artículo 513 del Decreto 2685 de 1999, comoquiera que la citada liquidación procede cuando se presenten errores relacionados con tratamientos preferenciales, disposición legal que debe armonizarse con lo previsto en el artículo 438 de la Resolución 4240 de 2000, que señala que, sin perjuicio de los eventos previstos en el Estatuto Aduanero, procederá la liquidación de corrección cuando se trate de establecer el monto real de los tributos aduaneros. Que, en consecuencia, a la sociedad le asistía el derecho a solicitar la devolución de las sumas pagadas. En cuanto a la condena en costas, precisó que la entidad demandada no asumió una conducta que la hiciera merecedora de esa sanción tales como temeridad, irracionalidad absoluta en la oposición de las pretensiones, dilación sistemática del

trámite o deslealtad. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la DIAN interpuso recurso de apelación7 en el que planteó un único cargo relacionado con la validez de la certificación expedida por el Ministerio de Comercio Exterior; cargo que desarrolló con los argumentos que se sintetizan a continuación: 7 Folios 255 a 259 Agregó que la certificación sobre insuficiencia de la producción nacional debe presentarla quien pretende obtener el beneficio, pues constituye la fuente para determinar la capacidad del mercado interno; Que el artículo 424 fue objeto de reglamentación en el Decreto 2085 de 2000, pues la exención no opera por sí, sino sujeta a condiciones definidas en la Ley 633 de 2000. Que la certificación presentada por la actora, expedida por el Ministerio de Comercio Exterior el 4 de diciembre de 2000, relaciona unos productos diferentes a los amparados en las declaraciones de importación objeto de estudio, pues advierte que “El registro como productor nacional no es de carácter obligatorio, por lo tanto pueden existir en el país empresas que producen los anteriores productos y no se encuentran inscritos en el Ministerio de Comercio Exterior. Por tal motivo el concepto se emite con respecto a la existencia de los productos registrados ante este Ministerio, independientemente de los volúmenes de su producción”. Que, así las cosas, la certificación no prueba la inexistencia de producción nacional, porque deja abierta la posibilidad de que existan en el país empresas que produzcan los mismos bienes. Manifestó que, en resumen, ratificaba los planteamientos expuestos en la contestación de la demanda.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante insistió en los argumentos expuestos en la demanda y afirmó que realizó un pago sin tener la obligación legal de hacerlo, en la medida en que otorgó a los productos importados un tratamiento fiscal diferente al que correspondía. Advirtió que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que el IVA implícito pagado en la importación de un bien que no tiene producción nacional, debe ser devuelto por la DIAN al contribuyente. La entidad demandada y el Ministerio Público no intervinieron en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar si para tener derecho a la exclusión del IVA implícito, prevista en el parágrafo 1º del artículo 424 del Estatuto Tributario, la sociedad demandante debía solicitarlo en las respectivas declaraciones de importación y adjuntar la certificación sobre la insuficiencia de la producción nacional de los productos importados, previamente obtenida ante el Ministerio de Comercio Exterior, o si podía hacerlo dentro del término para corregir las declaraciones, como lo hizo la demandante y lo consideró el a-quo. El artículo 43 de la Ley 488 de 1998, por el cual se modificó el artículo 424 del Estatuto Tributario, dispuso: “ARTICULO 424. BIENES QUE NO CAUSAN EL IMPUESTO. Los siguientes bienes se hallan excluidos del impuesto y por consiguiente su venta o importación no causa el impuesto a las ventas. Para tal efecto se utiliza la nomenclatura arancelaria Nandina vigente:

PARTIDA ARANCELARIA DENOMINACIÓN DE LA MERCANCÍA

(…) 38.08 Plaguicidas e insecticidas (…) Parágrafo 1°.- La importación de los bienes previstos en el presente artículo estará gravada con una tarifa equivalente a la tarifa general del impuesto sobre las ventas promedio implícita en el costo de producción de bienes de la misma clase de producción nacional, con excepción de aquellos productos cuya oferta sea insuficiente para atender la demanda interna. Para efectos de la liquidación y pago del impuesto sobre las ventas por las importaciones de esta clase de bienes, el Gobierno Nacional deberá publicar la base gravable mencionada en el inciso anterior aplicable a la importación de cada bien, teniendo en cuenta la composición en su producción nacional. (…)” El artículo 424 del E.T. fue reglamentado por los Decreto 1344 de 1999, 2085 del 18 de octubre de 2000 y 2263 del 26 de octubre de 2001, en los que se estableció la tarifa promedio implícita aplicable a los bienes señalados en el artículo 424 del Estatuto Tributario, entre ellos las provitaminas y vitaminas y los plaguicidas e insecticidas clasificados en la partida arancelaria 29.36 y 38.08. Las importaciones del caso concreto se presentaron entre el 27 de marzo de 2001 y el 24 de junio de 2002, a las que les asignó una tarifa promedio implícita del 2% y 9.2%, respectivamente. La tarifa regía siempre y cuando se probara que los bienes no se encontraban en la situación de excepción, de que trata el parágrafo 1º del artículo transcrito, esto es, que la producción nacional fuera insuficiente para atender la demanda interna.

Posteriormente, el artículo 1º del Decreto 2085 de 2000 estableció nuevamente las tarifas para la importación de los bienes señalados en el artículo 424 del Estatuto Tributario, y para la partida arancelaria 38.08 la fijó en 7.7.%. En cuanto a los medios probatorios para acreditar la oferta insuficiente, el artículo 3º del aludido decreto, determinó: “Artículo 3°. Oferta insuficiente. Para efectos de lo dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 424 del Estatuto Tributario, hay oferta insuficiente de un producto cuando no exista producción nacional del mismo8, lo cual se acreditará con la certificación que expida la Dirección General de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio Exterior, con base en el registro que sobre el particular obre en esa dependencia. La importación de estos bienes no está gravada con el impuesto sobre las ventas”.9 La Ley 633 del 29 de diciembre de 2000, en su artículo 27, parágrafo 1º, modificó el artículo 424 del Estatuto Tributario, así: “(…) Parágrafo 1º. La importación de los bienes previstos en el presente artículo estará gravada con una tarifa equivalente a la tarifa general del impuesto sobre las ventas promedio implícita en el costo de producción de bienes de la misma clase de producción nacional. Expresión declarada nula mediante sentencia de 15 de marzo de 2002, expediente 8 11634, Actor: Martín Emilio Rey Cantillo, C. P. Dr. Germán Ayala Mantilla. 9 El Ministerio de Comercio Exterior, en la Circular Externa 008 de 2000, especificó que el

Grupo de Origen – Producción Nacional y Oferta Exportable, era la dependencia encargada de certificar la no producción nacional de una mercancía. Cuando el Gobierno Nacional determine la no existencia de producción nacional de bienes a los que hace referencia este artículo, no se causará el IVA implícito . Para efectos de la liquidación y pago del impuesto sobre las ventas por las importaciones de esta clase de bienes, el Gobierno Nacional deberá publicar la base gravable mencionada en el inciso anterior aplicable a la importación de cada bien, teniendo en cuenta la composición en su producción nacional. Tampoco será aplicable lo dispuesto en este parágrafo a la importación de energía eléctrica, de los combustibles derivados del petróleo, de gas propano o natural, y de los bienes de las partidas 27.01, 27.02 y 27.03. Para los efectos de esta disposición se entenderá que no existe producción nacional cuando la producción interna solo cubra hasta el treinta y cinco por ciento (35%) de las necesidades del mercado. El Departamento Nacional de Planeación, en coordinación con los ministerios o entidades competentes, deberán certificar anualmente la producción nacional y las importaciones, para determinar el tamaño del mercado, para lo cual deberán proveerse de las bases de datos necesarias. (…)” Por tanto, las condiciones para que los productos importados no estuvieran gravados con IVA implícito se contraen a: i) que dichos bienes estén incluidos en el artículo 424 del Estatuto Tributario y ii) que la oferta nacional sea insuficiente para atender la demanda interna, circunstancia que debe estar certificada por la dependencia competente del Ministerio de Comercio Exterior.

La Sala precisa que el derecho a la exclusión del IVA promedio implícito reclamado por la actora surge directamente de la ley y no del decreto que la reglamenta, pues éste se limita a fijar la base gravable y la tarifa aplicable, porque los presupuestos facticos que hacen viable tal beneficio, están contenidos en la norma superior10. En el caso concreto, los productos importados están descritos en la partida arancelaria 38.08, que corresponde a plaguicidas e insecticidas, respecto de los cuales el importador pagó los tributos aduaneros. Posteriormente, al solicitar la liquidación oficial de corrección acreditó con las certificaciones expedidas por el Jefe de Grupo Origen y Producción Nacional del Ministerio de Comercio Exterior, la no producción nacional de tales bienes. 10 Se reitera el criterio de la Sala expuesto entre otras, en las sentencias del 19 de abril de 2012, exp. 18622 y del 11 de marzo de 2010, exp. 17617. Respecto de la oportunidad para solicitar la exclusión del IVA implícito y, por ende, acreditar el p