CE-SECCION CUARTA-08001-23-31-000-2006-02379-02(22420)-2018

IMPUESTO AL CONSUMO / ESTAMPILLA PRO HOSPITAL UNIVERSITARIO /

TASA DE SERVICIOS PÚBLICOS Y SEGURIDAD CIUDADANA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 080012331000-2006-02379-02(22420)

Actor: BAVARIA S.A.

Demandado: DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO FALLO Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de treinta (30) de octubre de dos mil quince (2015), proferida por el Tribunal Administrativo con Sede en Barranquilla, Sala Itinerante Administrativa en Descongestión, que en su parte resolutiva dispuso lo siguiente: 1.- DECLÁRENSE NO PROBADAS la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por la parte demandada, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la sentencia. 2.- DECLÁRENSE, la nulidad de los siguientes artículos: “Artículo 86 y 87 de la Ordenanza N° 41 de 2002 de la Asamblea Departamental del Atlántico y del Decreto Ordenanzal N° 823 de 2003 del Gobernador del Departamento del Atlántico; Artículo 2°, 3° y parágrafo 2°, 4°, 5°, 6°, 7°, 8°, 11, 13 y 14 de la Ordenanza N° 18 de 2006 de la Asamblea

Departamental del Atlántico, y 173, 174 y parágrafo segundo, 175, 176, 177, 178, 179 y parágrafos, 183, 185 y 186 del Decreto Ordenanzal N° 823 de 2003 del Gobernador del Atlántico; Artículos 281 de la Ordenanza N° 0041 de 2001 (sic), modificado por el artículo 52 de la Ordenanza N° 011 de 2003, compilado en el artículo 281 del Decreto Ordenanzal N° 823 de 2003; Artículos 291-1 de la Ordenanza 21 de 2002 (sic), compilado bajo el artículo 291-1 del Decreto Ordenanzal N° 823 de 2003; Artículos 358 numerales 1 y 6 de la Ordenanza 41 de 2002 compilados bajo el artículo 358 numerales 1 y 6 del Decreto Ordenanzal N° 823 de 2002 (sic); Artículo 392 inciso 2º de la Ordenanza 41 de 2002, compilado bajo el artículo 392 inciso 2 del Decreto Ordenanzal N° 823 de 2002 (sic)”, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. 3.- NIEGANSE las pretensiones de la demanda en contra de los siguientes artículos demandados: “Artículo 30 in fine de la Ordenanza N° 41 de 2002 de la Asamblea Departamental del Atlántico, y 30 del Decreto Ordenanzal N° 823 de 2002 (sic) del Gobernador del Departamento del Atlántico; Artículo 33 numeral (sic) de la Ordenanza N° 41 de 2002 de la Asamblea Departamental de Atlántico, y del

Decreto Ordenanzal N° 823 de 2003 del Gobernador del Departamento del Atlántico; Artículo 24 de la Ordenanza N° 11 de 2003 de la Asamblea Departamental del Atlántico, y 88-1 del Decreto Ordenanzal N° 823 de 2003 del Gobernador del Atlántico, Artículos 43, 44, 45 y 46 de la Ordenanza N° 11 de 2003, compilados en los artículos 197-1, 198, 199 y 199-1 del Decreto Ordenanzal N° 823 de 2003; Artículo 396 inciso 5º y 398 de la Ordenanza 41 de 2002, compilado bajo los artículos 396 inciso 5° y 398 del Decreto Ordenanzal N° 823 de 2002 (sic); Vicio de forma en la expedición de la Ordenanza N° 11 de 2003.” 4.- SIN CONDENA EN COSTAS, en esta instancia.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1 Las pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad, la parte demandante solicitó lo siguiente: 1.- Que son nulas las siguientes disposiciones departamentales: - Artículos 30 in fine, 33 numeral 3°, 86, 87, 173, 174, 175, 176, 177, 178, 179 y parágrafos, 183, 185, 186, 281, 291-1, 358 numerales 1° y 6°, 392, 396 inciso 5° y 398 de la Ordenanza N° 041 de 2002;

• Artículos 24, 43, 44, 45, 46 y 52 de la Ordenanza N° 011 de 2003 de la Asamblea Departamental del Atlántico. - Artículos 2°, 3° y parágrafo, 4°, 5°, 6°, 7°, 8°, 11, 13 y 14 de la Ordenanza N° 0018 de julio 25 de 2006 de la Asamblea Departamental del Atlántico; - Y los artículos del Decreto Ordenanzal N° 823 de Noviembre 28 de 2003 del Gobernador del Departamento del Atlántico que los compilan, como son los artículos 30 in fine, 33 numeral 3°, 86, 87, 88-1, 173, 174, 175, 176, 177, 178, 179 y parágrafos, 183, 185, 186, 197-1, 198, 199, 199-1, 281, 291-1, 358 numerales 1° y 6°, 392, 396 y 398. - Los textos de las normas acusadas se transcriben más adelante en el acápite de Concepto de la Violación. 2.- Que es Nula en su integridad la Ordenanza N° 000011 de agosto 25 de 2003 “por medio de la cual se adoptan normas en materia tributaria departamental y se dictan otras disposiciones” y cuyo texto se adjunta en copia auténtica a la presente demanda. 1.2 Las normas violadas y el concepto de la violación Para la parte demandante las normas demandadas están viciadas de nulidad por vulnerar los artículos 6, 13, 84, 95-9, 121, 122, 287

numerales 2 y 3, 300 numeral 4 y 338 de la Constitución Política, 192, 193, 197, 199, 214, 215, 219 y 221 de la Ley 223 de 1995, 21 del Decreto Reglamentario Nacional 2141 de 1996, 5, 9, 10, 11, 12 y 13 del Decreto Reglamentario Nacional 3071 de 1997, 62 numeral 1, 71 numerales 2 y 5, 77, 78, 79 y 80 del Decreto Ley 1222 de 1986, 3 y 5 de la Ley 645 de 2001, 6 de la Ley 77 de 1981, 38-4 de la Ley 397 de 1997, 3 de la Ley 687 de 2001, 59 de la Ley 788 de 2002, 555-2, 643, 755-3, 760 y 762 del Estatuto Tributario Nacional, 148 de la Ley 142 de 1994, 8 del Decreto Reglamentario 2223 de 1996. El concepto de la violación se sintetiza así: 1.2.1 Impuesto al consumo Falta de competencia: porque la Asamblea y el Gobernador del Atlántico expidieron las normas demandas, excediendo los límites señalados en la Ley. Los artículos 30 de la Ordenanza 0041 de 2002 y 30 del Decreto Ordenanzal 0823 de 2003, están viciados de nulidad porque en desconocimiento del principio de legalidad prevén que en la determinación oficial, discusión y cobro de los impuestos del Departamento del Atlántico, concretamente, del impuesto al consumo,

se debe aplicar el Estatuto Tributario Departamental, en contravía de lo previsto en los artículos 199 y 221 de la Ley 223 de 1995, que para tales efectos, remiten al Estatuto Tributario Nacional. También se desconoció que el impuesto al consumo de cervezas es un tributo que no puede ser reglamentado por el departamento, porque así lo dispuso el artículo 193 de la Ley 223 de 1995. Y, en el caso de los licores no se tuvo en cuenta que el artículo 65 de la Ley 14 de 1983 sólo le permite a las asambleas departamentales reglamentar los aspectos administrativos del recaudo, aseguramiento del pago y control de evasión y contrabando. En conclusión, se desconocen normas de rango superior, que señalan que el impuesto al consumo es nacional y, por ende, su reglamentación es de competencia del Congreso. Los artículos 33 de la Ordenanza 0041 de 2002 y del Decreto Ordenanzal 0823 de 2003, prevén que todos los responsables del impuesto al consumo tienen la obligación de registrarse en la Secretaría de Hacienda, es decir, se omite lo previsto en los artículos 194 y 215 de la Ley 223 de 1995, que se refiere de manera exclusiva a los responsables del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, y cigarrillos y tabaco elaborado. Se trata de una obligación que el legislador no le impuso a los productores e importadores de cervezas, sifones, refajos y mezclas de bebidas fermentadas con bebidas no alcohólicas, pese a lo cual, en las normas locales demandadas, se les hizo extensiva, lo que contraviene lo

previsto en el artículo 193 de la Ley 223 de 1995. Los artículos 86 y 87 de la Ordenanza 0041 de 2002 y del Decreto Ordenanzal 0823 de 2003, establecen sanciones por extemporaneidad en la legalización y anulación de tornaguías, que no están previstas en la ley, contrariando, por tanto, lo señalado en los artículos 197 y 219 de la Ley 223 de 1995 y, 5, 9, 10, 11, 12 y 13 del Decreto Reglamentario 3071 de 1997. Los artículos 24 de la Ordenanza 0011 de 2003 y 88-1 del Decreto Ordenanzal 0823 de 2003, regulan el registro único de contribuyentes del impuesto al consumo, que a nivel nacional está previsto para todos los contribuyentes de los impuestos nacionales y demás sujetos de obligaciones administradas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, respecto de los cuales esta requiera su inscripción. Este requerimiento, además de impartir un trato discriminatorio en relación con los demás contribuyentes del Departamento del Atlántico, a los que no se les exige, resulta adicional al previsto en el artículo 33 (numeral 3) de la Ordenanza 0041 de 2002, con lo que se torna excesivo. La norma demandada, además, establece un bono de pago por concepto del registro único de contribuyentes, que es de carácter obligatorio y que carece de respaldo legal. El artículo 281 de la Ordenanza 0041 de 2002, modificado por el artículo 52 de la Ordenanza 0011 de 2003, compilado en el

artículo 281 del Decreto Ordenanzal 0823 de 2003, es nulo por establecer sanciones por fuera de las pautas señaladas en los artículos 643 del Estatuto Tributario Nacional, 3 y 4 de la Ley 645 de 2001, y 59 de la Ley 788 de 2002. La norma acusada de ilegalidad distingue dos eventos en los que procede la sanción por no declarar. En el numeral 1 la norma acusada no consultó ninguno de los lineamientos que proporciona el artículo 643 del ET, ni distingue entre los impuestos cuya omisión de declaración se sanciona, ni las tarifas o montos de estos impuestos. Se señala una sanción general del 15% del impuesto a cargo o retención objeto de la declaración, sin exceder del 200% del impuesto. Los extremos y montos son, así, totalmente arbitrarios. En cuanto al numeral 2, se acoge el mismo numeral del artículo 643 del ET, relacionado con el impuesto sobre las ventas, sin tener en cuenta que el tributo de estampillas es de carácter documental, de ejecución instantánea, cuyo recaudo depende del valor del acto u operación que se celebre con la intervención de un funcionario público, cuya tarifa no puede exceder del 2% del valor de los actos a gravar, tal como lo prevén los artículos 3, 5 y 6 de la Ley 645 de 2001. Precisó que si uno de los extremos señalados en la norma demandada es el impuesto sobre las ventas, tributo que no guarda relación con la estampilla, la sanción impuesta resulta exorbitante frente al tributo mismo, en los términos autorizados por la ley.

Los artículos 396 (inciso 5) y 398 de la Ordenanza 0041 de 2002 compilados en los artículos 396 (inciso 5) y 398 del Decreto Ordenanzal 0823 de 2003, toman las presunciones previstas en el Estatuto Tributario Nacional para impuestos de carácter nacional (arts. 760 y 762 ET) y las aplica de manera “discriminatoria” a los responsables del impuesto al consumo y de la estampilla Pro Hospital Universitario, lo que produce un trato desigual para estos contribuyentes. Teniendo en cuenta que la estampilla no es un tributo de ingresos, no es posible aplicarle las presunciones de ingresos por omisión del registro de compras y del valor de la transacción, señaladas en las citadas normas. En lo que tiene que ver con el impuesto al consumo recalcó que es de carácter nacional y, por lo tanto, el Gobierno Nacional es el competente para reglamentarlo, en consecuencia, esta norma está viciada de nulidad por falta de competencia, en lo que a este tributo concierne. Agregó que se debe tener en cuenta lo previsto en los artículos 189 de la Ley 223 de 1995 y 21 del Decreto Reglamentario 2141 de 1996. 1.2.2 Estampilla Pro Hospital Universitario CARI E.S.E. Los artículos 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 11, 13 y 14 de la Ordenanza 0018 de 2006 y 173, 174, 175, 176, 177, 178, 179, 183, 185 y 186 del Decreto Ordenanzal 0823 de 2003 son nulos, porque la Asamblea

del Departamento del Atlántico carece de competencia para: a) Implantar un tributo sobre las facturas comerciales que se emitan en desarrollo de actividades industriales, comerciales y de servicios, porque estas están gravadas con ICA, lo que conduciría a doble imposición por un mismo hecho económico y, se trata de documentos privados, en los que no intervienen funcionarios públicos. b) Fijar eventos de causación ajenos al tributo. c) Establecer periodos bimestrales. d) Crear una declaración tributaria nueva. e) Delegar en funcionarios privados la adhesión y anulación de la estampilla, porque se trata de elementos que no fueron previstos en la Ley 645 de 2001. f) Crear presunciones de ingresos mínimos que no fueron autorizadas por el legislador. Por otra parte, los artículos 10, 11, 12 y 13 de la Ordenanza 0018 de 2006 no aparecen en la publicación oficial realizada en la Gaceta nro. 7779 de 31 de agosto de 2006, pese a lo cual, se incorporaron en el Decreto Ordenanzal 0823 de 2003 (artículos 181, 183, 184 y 185). Adicional a lo anterior, en la nota de sanción aparece relacionada la Ordenanza 017 de 15 de julio de 2006, no la 018 de 2006. El artículo 281 de la Ordenanza 0041 de 2002, modificado por el artículo 52 de la Ordenanza 0011 de 2003, compilado en el artículo 281 del Decreto Ordenanzal 0823 de 2003, es nulo, por las razones expuestas con anterioridad, en el acápite del impuesto al

consumo. El artículo 291-1 de la Ordenanza 0041 de 2002 compilado en el artículo 291-1 del Decreto Ordenanzal 0823 de 2003 señala la sanción por omitir ingresos o servir de instrumento de evasión, conforme está prevista en el artículo 669 del Estatuto Tributario Nacional, que aplica de manera exclusiva para los contribuyentes del impuesto sobre las ventas, cuya naturaleza no se asimila a las estampillas. Los numerales 1 y 6 del artículo 358 de la Ordenanza 0041 de 2002, compilados en los numerales 1 y 6 del artículo 358 del Decreto Ordenanzal 0823 de 2003 crean el deber formal de presentar declaración privada bimestral para la estampilla Pro Hospital Universitario, en franco desconocimiento de la naturaleza documental de este tributo y de su ejecución instantánea. El inciso 2 del artículo 392 de la Ordenanza 0041 de 2002, compilado en el inciso 2 del artículo 392 del Decreto Ordenanzal 0823 de 2003, se refiere a la presunción de ingresos por consignaciones en cuentas bancarias y de ahorros, entre otros, para los responsables de la estampilla Pro Hospital Universitario, norma que se funda en el artículo 755-3 del Estatuto Tributario Nacional, prevista para los contribuyentes del impuesto sobre las ventas, tributo que no guarda identidad con la estampilla que se analiza en esta oportunidad. Los artículos 396 (inciso 5) y 398 de la Ordenanza 0041 de 2002 compilados en los artículos 396 (inciso 5) y 398 del Decreto Ordenanzal 0823 de 2003 son nulos por los argumentos expuestos

con anterioridad, en el acápite del impuesto al consumo. 1.2.3 Tasa de Servicio Público y Seguridad Ciudadana Los artículos 43, 44, 45 y 46 de la Ordenanza 0011 de 2003 y 197-1, 198, 199 y 199-1 del Decreto Ordenanzal 0823 de 2003, son nulos porque se creó una “tasa” de servicio público y seguridad ciudadana cuyos sujetos pasivos son los usuarios del servicio de energía eléctrica en el Departamento del Atlántico, “que carece de fundamento legal”. Con este tributo, que en realidad, es un impuesto, porque no es voluntario y los sujetos pasivos no perciben una contraprestación específica, se pretende cobrar: (i) un servicio que ya es objeto de cobro –el de energía-, desconociendo lo previsto en el artículo 148 de la Ley 142 de 1994 y, 62-5 y 71-1 del Decreto Ley 1222 de 1986 y (ii) un derecho de todos los habitantes del país –seguridad ciudadana-, que debe ser cubierto con los tributos del Estado. Al tratarse de un tributo, es claro que su implementación en el Departamento del Atlántico desconoció el principio de reserva de ley y de legalidad que impera en materia tributaria. Además, resulta inequitativo gravar únicamente a los usuarios del servicio público de energía eléctrica. Finalmente, expuso que este gravamen tiene una tarifa indeterminada, sujeta a actualizaciones propias del servicio de energía, cuyo no pago genera sanciones que, también carecen de sustento legal. 1.2.4Vicio de forma en la expedición de la Ordenanza 0011 de

2003 Esta ordenanza fue objetada parcialmente por el Gobernador del Departamento y, pese a ello, se sancionó, en contravía de lo previsto en los artículos 305-9 de la Constitución Política y, 77, 78, 79 y 80 del Decreto 1222 de 1986, lo que conduce a su nulidad por expedición irregular.

2. La contestación de la demanda El Departamento del Atlántico se opuso a las pretensiones de la demanda, por las razones que se resumen a continuación: Aclaró que la Ordenanza 0011 de 2003 –demandadaestá derogada en todas sus partes.

En cuanto a la presunta irregularidad en la expedición de la citada ordenanza, expuso que las objeciones presentadas por el Gobernador del Atlántico sí fueron tramitadas por la Asamblea Departamental, conforme con el procedimiento previsto en los artículos 77, 78, 79 y 80 del Decreto 1222 de 1986. En gracia de discusión, de haberse incurrido en la irregularidad señalada por la parte actora, esta no conduce a la nulidad de la ordenanza, porque no es de tipo sustancial, es decir, no cuenta con la entidad suficiente para afectar la decisión o contenido del acto1. En lo que tiene que ver con el impuesto al consumo, afirmó que las normas demandadas no han modificado en lo más mínimo el régimen señalado por el legislador con respecto a este tributo, por el contrario, siguen los lineamientos previstos en la Ley 223 de 1995. 1 Transcribió apartes de la sentencia del Consejo de Estado de 15 de marzo de 1991, radicado nro. 190, C.P. Libardo Rodríguez.

Respecto de la estampilla Pro Hospital Universitario, la Ley 645 de 2001 autorizó a las asambleas departamentales para que determinen las características, tarifas y todos los demás asuntos referentes al uso obligatorio de la estampilla, en las actividades y operaciones que se deban realizar en cada territorio. Esta ley, que fue declarada exequible por la Corte Constitucional2, dejó a cargo de las asambleas departamentales un amplio margen para la configuración de la estructura de la estampilla en cada territorio y, de su contenido no se derivan restricciones directas para la definición del hecho generador y la base gravable, salvo la exigencia de que se trate de actividades u operaciones realizadas en los departamentos o municipios. El hecho generador de este tributo, de acuerdo con la ley y con las ordenanzas demandadas, son las actividades y operaciones que se verifiquen en la circunscripción territorial, lo que significa que se trata de actividades contempladas en el Código de Comercio y en el registro mercantil, esto es, industriales, comerciales y de servicios. Si se tienen en cuenta los elementos del impuesto de industria y comercio, previstos en la Ley 14 de 1983, es claro que no existe doble imposición, por falta de identidad en el hecho generador. En lo que atañe con la exigencia de intervención de un funcionario público, afirmó que se trata de una formalidad tendiente a facilitar la administración y control de la estampilla, por lo tanto, no es un aspecto que sea propio de la estructura del tributo, como lo entiende la parte actora. Además, por tratarse de un tributo de carácter territorial, las exenciones

son de competencia de la Asamblea Departamental y no del legislador. 2 Sentencia C-227 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Finalmente, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, porque las ordenanzas demandadas fueron expedidas por la Asamblea Departamental del Atlántico y no por la Gobernación.

3. La suspensión provisional Esta Sección mediante providencia de 19 de julio de 2012, resolvió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el numeral 5 del auto de 21 de julio de 2009, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó la solicitud de suspensión provisional de las normas acusadas de ilegalidad3.

En esa oportunidad se revocó la providencia apelada y, en su lugar, se dispuso:

1. ESTÉSE a lo resuelto en el auto del 13 de diciembre de 2011, el cual suspendió provisionalmente los efectos jurídicos de los artículos 2° y 3° y parágrafo 2°, 4°, 6°, 7°, 8°, y 14 de la Ordenanza No. 18 de 2006 de la Asamblea Departamental del Atlántico; 281-2 y 358-6 de la Ordenanza 041 de 2002 de la Asamblea Departamental del Atlántico y 173, 174 y parágrafo segundo, 175, 177, 178, 179 y parágrafos, 185 y 186 del Decreto Departamental No. 823 de 2003.

2. Suspéndanse provisionalmente los efectos jurídicos de los artículos 13

de la Ordenanza No. 18 de 2006 de la Asamblea Departamental del Atlántico y 281-2 y 358-6 del Decreto Departamental No. 823 de 2003.

3. Niégase la suspensión provisional de los artículos 86, 87, 281-1, 358-1 de la Ordenanza No. 041 de 2002 de la Asamblea Departamental del Atlántico; y su compilación contenida en los artículos 86, 87, 281-1 y 3581 del Decreto Ordenanzal No. 823 de 2003.

4. La sentencia apelada 3 Fls. 379 a 395 del c.p. nro. 1.

En la sentencia de primera instancia, el Tribunal declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por el Departamento del Atlántico, porque el Gobernador es el representante legal de ese ente territorial. Artículos 30 y 33 numeral 3 de la Ordenanza 0041 de 2002, y 30 y 33 numeral 3 del Decreto Ordenanzal 0823 de 2003 El Tribunal precisó que la Ley 14 de 1983 le otorgó al departamento la facultad para optar por gravar la producción, introducción y venta de licores destilados con el impuesto al consumo o celebrar convenios que le reporten una participación. Por su parte, el artículo 51 de la Ley 788 de 2002, facultó a los departamentos para que, dentro del ejercicio del monopolio de licores destilados, en lugar del impuesto al consumo, se aplique una participación establecida por grado alcoholímetro, que en ningún caso tendrá una tarifa inferior a la del impuesto, la que será fijada por cada

departamento, que debe ser única para todos los productos, tanto nacionales como extranjeros. Conforme con lo anterior, las normas demandadas no violaron los artículos 199 y 221 de la Ley 223 de 1995, porque las Asambleas Departamentales sí tienen competencia para modificar el régimen señalado por el legislador, en consecuencia, se negaron las pretensiones de la demanda respecto de los artículos 30 y 33 numeral 3 de la Ordenanza 0041 de 2002, y 30 y 33 numeral 3 del Decreto Ordenanzal 0823 de 2003. Artículos 86 y 87 de la Ordenanza 0041 de 2002 y del Decreto Ordenanzal 0823 de 2003 Puso de presente que la Ley 223 de 1995 y el Decreto Reglamentario 3071 de 1997 no prevén la sanción por la no movilización de mercancías dentro del término legal, como tampoco por la extemporaneidad en la legalización de tornaguías y en su anulación, por lo que se anularon las normas demandadas. Artículo 24 de la Ordenanza 0011 de 2003 y 88-1 del Decreto Ordenanzal 0823 de 2003 Para el Tribunal, la obligación del registro único tributario para los contribuyentes de impuestos de carácter nacional es diferente al previsto en la norma demandada, que es de índole departamental, en consecuencia, contrario a lo afirmado por la parte demandante, no se vulnera el derecho a la igualdad. Artículos 2, 3 -parágrafo 2-, 4, 5, 6, 7, 8, 11, 13 y 14 de la Ordenanza 0018 de 2006, y 173, 174 -parágrafo 2-, 175, 176,

177, 178, 179, 183, 185 y 186 del Decreto Ordenanzal 0823 de 2003 Teniendo en cuenta que en el Departamento del Atlántico se previó como hecho generador de la estampilla la factura o documento equivalente, es decir, un documento expedido por particulares sin la intervención de servidores del departamento o del municipio4 y, con fundamento en el mismo, se determinaron los demás elementos del tributo, el Tribunal declaró la nulidad de las normas demandadas, por violar la Ley 645 de 2001. Artículos 43, 44, 45 y 46 de la Ordenanza 0011 de 2003 compilados en los artículos 197-1, 198, 199 y 199-1 del Decreto Ordenanzal 0823 de 2003 Se puso de presente que la parte actora no demandó la norma que creó el cobro de la tasa de servicio público y seguridad ciudadana, y que no se vulneró el artículo 148 de la Ley 142 de 1994, porque el Consejo de Estado5 ha dicho que es posible establecer, o en su defecto, cobrar conceptos distintos a los relativos a la prestación del servicio público domiciliario, siempre y cuando se haya fijado un convenio entre la entidad prestadora del servicio público y el departamento. 4 Al respecto, transcribió apartes de la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado de 13 de diciembre de 2011, radicado nro. 19029, C.P. William Giraldo Giraldo. 5 Sentencia de 30 de mayo de 2013, radicado nro. 19071, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. Finalmente, destacó que la Asamblea Departamental tenía competencia

para “fijar los elementos impositivos”, razón por la cual, se negó la solicitud de nulidad de las citadas normas. Artículos 281, 291-1, 358 (numerales 1 y 6), y 392 –inciso 2de la Ordenanza 0041 de 2002 y, 281, 358 (numerales 1 y 6), 291-1 y 392 –inciso 2del Decreto Ordenanzal 0823 de 2003 El Tribunal declaró la nulidad del artículo 281 de la Ordenanza 0041 de 2002, porque la Asamblea Departamental copió, en su mayoría, lo previsto en el artículo 643 del ET, que se refiere a la sanción por no declarar renta y complementarios, es decir, se ignoró la naturaleza y la proporción de la sanción impuesta. En el caso de las estampillas es claro que no procede este tipo de sanción, porque desconoce que se trata de un tributo de tipo documental, de ejecución instantánea y cuyo recaudo depende de manera exclusiva de la operación que se celebre con la intervención de un funcionario departamental o municipal. El anterior razonamiento también sirvió para que se anulara el artículo 291-1 de la citada ordenanza, porque corresponde a la copia del artículo 669 del ET, que prevé la sanción por omitir ingresos o servir de instrumento de evasión, que al referirse a las estampillas, contraría la ley e implica una doble imposición. De igual manera se anularon los numerales 1 y 6 del artículo 358 de la Ordenanza 0041 de 2002, porque en estos se establece la obligación de presentar declaración por estampillas, lo que contradice la naturaleza

del tributo. Por último, retomando lo anteriores argumentos, también se anuló el artículo 392 de la misma ordenanza, que trata de los ingresos presuntivos por consignaciones en cuentas bancarias y de ahorros, que tiene la misma naturaleza de la prevista en el artículo 755-3 del ET, por lo que se estaría cobrando doble tributo. Conforme con lo anterior, a su vez, se anularon los artículos 291-1 y 392 –inciso 2del Decreto Ordenanzal 0823 de 2003. Artículos 396 –inciso 5y 398 de la Ordenanza 0041 de 2002 y 396 –inciso 5y 398 del Decreto Ordenanzal 0823 de 2003 Estas normas señalan la presunción de ingresos por omisión del registro de compras y la presunción del valor de la transacción en el impuesto al consumo y a la estampilla Pro Hospital Universitario. El Tribunal no accedió a la pretensión de nulidad porque las Asambleas Departamentales tienen la facultad de imponer sanciones dependiendo de la plaza en que se hubiere fijado el monto comercial del producto. Además, el artículo 189 de la Ley 223 de 1995 se refiere al precio de venta al detallista, por lo que las asambleas pueden, de conformidad con la norma, regular en su respectiva plaza el monto comercial del producto. Vicio de forma en la expedición de la Ordenanza 0011 de 2003 El Tribunal negó este cargo de ilegalidad porque en el expediente no está probada la objeción parcial a la que se refiere la parte actora. La condena en costas Se abstuvo de condenar en costas a la parte demandante porque su

conducta procesal “no está teñida de mala fe, dado que no es constitutiva de abuso del derecho, ni puede calificarse como torticera, maliciosa ni malintencionada”6, presupuesto necesario para que proceda este tipo de condena.

5. El recurso de apelación 6 Fl. 428 anverso del c.p. 5.1 El Departamento del Atlántico interpuso recurso de apelación y solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia en lo desfavorable a sus intereses.

Afirmó que no procedía la nulidad de los artículos 86 y 87 de la Ordenanza 0041 de 2002, y del Decreto Ordenanzal 0823 de 2003, porque en asuntos de carácter tributario existe libertad de configuración en materia sancionatoria7 y constituye un mecanismo idóneo en relación con el contribuyente que incumple con la obligación constitucional de contribuir con el funcionamiento del Estado (art. 95 CP). En relación con la nulidad de los artículos 2, 3 y parágrafo 2, 4, 5, 6, 7, 8, 11, 13 y 14 de la Ordenanza 0018 de 2006 y, 173, 174 y parágrafo 2, 175, 176, 177, 178, 179 y parágrafo, 183, 185 y 186 del Decreto Ordenanzal 0823 de 2003, precisó que la Ley 645 de 2001 autorizó la emisión de la estampilla Pro Hospital Universitario, norma que dejó un amplio margen para la configuración de este tributo en el departamento, porque no fijó restricciones directas para la determinación de su hecho

generador o de la base gravable, salvo la existencia de que se trate de actividades u operaciones realizadas en los departamentos o municipios. Además, la actuación del departamento está avalada por la sentencia de la Corte Constitucional C-227 de 2002, que declaró exequible la ley de autorización de la estampilla. Consideró que el Tribunal al analizar el hecho generador del tributo confundió aspectos que son propios de la estructura de la obligación tributaria, con otros que, sin ser menos importantes, pertenecen al campo de las disposiciones tendientes a facilitar la administración y el control del tributo. Tampoco se configuró la doble tributación porque no existe identidad del hecho generador del impuesto de industria y comercio con el de la estampilla. 7 En este sentido se remitió a la sentencia de la Corte Constitucional C-616 de 2002. En lo que tiene que ver con la nulidad de los artículos 281, 291-1, 358 (numerales 1 y 6), y 392 –inciso 2de la Ordenanza 0041 de 2002 y, 281, 358 (numerales 1 y 6), 291-1 y 392 –inciso 2del Decreto Ordenanzal 0823 de 2003, reiteró lo expuesto con anterioridad y, agregó que contrario a lo afi