CE-SECCION CUARTA-08001-23-31-000-2008-00437-01(20308)-2015

JURISDICCION DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Está instituida para juzgar las controversias originadas en la actividad de las entidades públicas / ACTO ADMINISTRATIVO - Es una de las formas en que se expresa la actividad de la administración y es susceptible de judicialización / ESTAMPILLA PRO HOSPITAL UNIVERSITARIO CARI ESE - Objeto del tributo / SUSTRACCION DE MATERIA - Consiste en la desaparición de los supuestos, hechos o normas que sustenten la acción / SUSTRACCION DE MATERIA EN ACTOS PARTICULARES - Al no existir pretensiones que atender, procede emitir un fallo inhibitorio / ACLARACION DE VOTO / SITUACION JURIDICA NO CONSOLIDADA - Se le aplica los efectos del fallo de nulidad. Procede la devolución / DEVOLUCIONES - La situación se consolida cuando el plazo para pedir en devolución el impuesto ha prescrito Al tenor del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Los actos administrativos, como decisiones unilaterales de la Administración, encaminadas a producir efectos jurídicos creadores, modificadores o extintores de situaciones jurídicas, constituyen una de las formas que expresan dicha actividad. Por regla general, tales actos son susceptibles de judicialización a través de las acciones establecidas en los artículos 84 y 85 ibídem – hoy medios de control establecidos en los artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011 -, dependiendo de

la naturaleza que tengan (generales o particulares), la cual, a su vez, emana de los efectos ínsitos a sus disposiciones, ya fueren abstractos e impersonales, o subjetivos y concretos. Advierte la Sala que la Administración, al fallar el recurso de reconsideración contra la resolución mediante la cual impuso a la actora la sanción por no declarar la estampilla, atendió la petición efectuada al interponerlo, que es la misma que ahora se reclama, porque revocó la sanción impuesta.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTICULO 82 / LEY 1437 DE 2011

(CPACA) – ARTÍCULO 104 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTICULO 84 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTICULO 85 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 138

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá D. C., diez (10) de diciembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 08001-23-31-000-2008-00437-01(20308)

Actor: ELECTRICOS IMPORTADOS S.A.

Demandado: DEPARTAMENTO DEL ATLANTICO FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 26 de octubre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del

Atlántico,1 que dispuso DENEGAR las siguientes súplicas de la demanda: “PRIMERA: Declárese nula la RESOLUCIÓN RECURSO DE RECONSIDERACIÓN Nº. 5-0384 OE EH BQ 2006-1/03/16-00800 de fecha 18 de Marzo de 2008, expedida por la Subsecretaria de Rentas Secretaría de Hacienda Departamental del Atlántico, Doctora PATRICIA CASTRO GOMÉZ.

SEGUNDA: Declárese nula la RESOLUCIÓN SANCION POR NO DECLARAR Nº. 0097900 de 14 de Febrero de 2.007, expedida por la

Subsecretaría de Rentas Secretaría de Hacienda Departamental del Atlántico Doctora PATRICIA CASTRO GOMEZ.

TERCERA: Como consecuencia de la nulidad de los citados actos administrativos y como restablecimiento del derecho, se ordene el archivo del expediente.

CUARTA: Que se condene a la Gobernación del Departamento del Atlántico, a pagar los perjuicios económicos ocasionados a mi poderdante, así mismo a pagar las costas del proceso, agencias en derecho y demás gastos.

QUINTA: Que se ordene a la Gobernación del Atlántico la Devolución de las sumas de dineros canceladas de manera preventiva en las declaraciones tributarias de los periodos en discusión, a titulo (sic) de sanción por no declarar, por constituir un pago de lo no debido por la suma de

$209.557.000 M/L ANTECEDENTES Mediante Emplazamiento N° 0783 del 25 de abril de 2006, la Subsecretaría de Rentas de la Secretaría de Hacienda del Departamento del Atlántico requirió a la

sociedad Eléctricos Importados S.A. para que presentara las declaraciones por 1 Folios 309 a 321. concepto de la Estampilla Pro Hospital Universitario CARI E.S.E. por los períodos 1 al 6 de 2003, 1 al 6 de 2004 y 1 al 4 de 2005.2 Vencido el término legal, la demandante no presentó las declaraciones ni respondió dicho emplazamiento. El 14 de febrero de 2007 la misma autoridad profirió la Resolución N° 97900, con la cual le impuso la sanción en cuantía de $1.978.533.000 por no presentar las declaraciones por los períodos antes mencionados.3 Dentro de los dos meses siguientes a la notificación de la resolución sanción citada, el demandante presentó las declaraciones correspondientes a los períodos ya citados, en las que liquidó el impuesto, la sanción por extemporaneidad y, posteriormente, en corrección a las mismas, la sanción por no declarar, reducida al 10% de la impuesta. Con ocasión del recurso de reconsideración presentado contra la resolución sanción, la demandante solicitó la devolución de la suma de $209.557.000, que corresponde a lo pagado por concepto de sanción por no declarar, al presentar las declaraciones de corrección. La Administración, mediante la Resolución N° 5-0384-OE EH BQ 2006-1/03/1600800 del 18 de marzo de 2008, resolvió el recurso interpuesto y decidió:

“RESOLUCIÓN QUE DECIDE RECURSO DE RECONSIDERACIÒN

IMPUESTO ESTAMPILLA PRO-HOSPITAL UNIVERSITARIO DE

BARRANQUILLA

(…) RESUELVE “ARTÍCULO PRIMERO: Revocar la Resolución Sanción por no Declarar No. 0097900 de Febrero 14 de 2007 a la sociedad ELECTRICOS IMPORTADOS S.A. NIT: 800008151, correspondiente a los períodos 2 Folios 173 a 174. 3 Folios 57 y 58. gravables 2003/1-2-3-4-5-6, 2004/1-2-3-4-5-6 y 2005/1-2-3-4, en el sentido de aceptar las declaraciones presentadas dentro del término previsto en el parágrafo 2º del artículo 281 del Estatuto Tributario Departamental, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

ARTICULO SEGUNDO: Remitir la presente providencia respectiva para archivo del proceso de aforo.

ARTICULO TERCERO: Notificar (…)

(…)” DEMANDA La sociedad demandante, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formuló las pretensiones antes trascritas:4 Invocó como normas violadas las siguientes: - Constitución Política: Artículos 2, 29 y 209 - Estatuto Tributario Nacional: Artículos 683, 721, 742,743, 745, y 746 - Código Contencioso Administrativo: Artículos 2 y 3 - Código de Procedimiento Civil: Artículos 4, 174 y 187 - Estatuto Tributario Departamental: Artículos 373, 374, 375, 376 y 377 - Ley 788 de 2002: Artículo 59

Para desarrollar el concepto de la violación el demandante expuso lo siguiente: Se violó el debido proceso al efectuar de forma indebida la notificación del emplazamiento para declarar, lo que impidió ejercer adecuadamente el derecho a la defensa y vició de nulidad lo actuado, porque el señor Javier Restrepo, la persona firmante del recibido de la comunicación, asegura que no recibió documento alguno para la empresa; que no fue quien firmó; que el número de cédula escrito no coincide con el suyo y que está dispuesto a someterse a una prueba grafológica. Consideró que la Administración dejó en manos de los particulares la “gestión tributaria” de notificar los actos acusados, no teniendo un manejo de las 4 Folios 1 y 2. notificaciones realizadas, más aun, cuando no existe un contrato con la empresa que las realiza. No se tuvieron en cuenta los principios de justicia y equidad consagrados en la Constitución Política, al imponer una sanción equivalente al 10% de las consignaciones bancarias o ingresos brutos del período de la declaración no presentada, resultando más onerosa la sanción que el mismo pago del gravamen. Sobre este particular citó sentencias de la Sección Cuarta del Consejo de Estado.5 El Departamento del Atlántico quebrantó el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, al consagrar una sanción desproporcionada, ya que “la tarifa del tributo está establecida en miles por ciento y la sanción en ciento por ciento” y como base para liquidar el tributo, “los contratos o su modificación, la factura o documento,

mientras que para liquidar la sanción, son los ingresos brutos o las consignaciones bancarias”. Se violó el debido proceso porque “una misma funcionaria, se ha convertido en juez y parte a través de todo el proceso de determinación y discusión” (sic)6 . CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La parte demandada no presentó contestación de la demanda, lo cual quedó consignado en el auto del 20 de noviembre de 2008, del Tribunal Administrativo del Atlántico.7 LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia del 26 de octubre de 2012, el Tribunal Administrativo del Atlántico negó las súplicas de la demanda,8 por las siguientes razones: 5 Sentencia del 18 de mayo de 2006, C.P.: Juan Ángel Palacio Hincapié; Sentencia del 29 de junio de 2006, C.P.: Ligia López Díaz y Sentencia del 14 de noviembre de 2006, C.P.: Juan Ángel Palacio Hincapié. 6 En el presente proceso se solicita la nulidad de la resolución sanción por no declarar y la de su confirmatoria. 7 Folio 159. 8 Folios 309 a 321 Aclaró que la petición del demandante no fue dirigida a la nulidad de los actos de determinación oficial del gravamen, y que, con ocasión de la resolución sanción, la actora presentó las declaraciones por los períodos objetos de la demanda. Respecto del cargo de indebida notificación del emplazamiento para declarar, consideró que a pesar de existir una declaración extraprocesal en la cual la persona firmante del recibido de la comunicación asegura que no recibió

documento alguno para la empresa; que no fue quien firmó; que el número de cédula escrito no coincide con el suyo y que está dispuesto a someterse a una prueba grafológica, no se pueden desconocer los artículos 174 y 187 del C.P.C. que ordenan que la decisión judicial se debe fundamentar en las pruebas allegadas al proceso. Por lo tanto, se debe analizar todo el material probatorio en conjunto, de lo que se evidencia que en el expediente no reposa copia de la cédula para cotejar lo dicho en la declaración extraprocesal; además, la prueba grafológica no fue solicitada en su oportunidad, carga que de acuerdo con el artículo 177 del C.P.C. le correspondía al demandante. Aseveró que en el expediente está demostrado que la notificación del emplazamiento para declarar fue entregada en la dirección informada por el contribuyente y que fue recibida por un empleado de la empresa. Que, además, la demandante conocía el contenido del emplazamiento, puesto que presentó las declaraciones omitidas, dentro del término legal otorgado en ese el acto9 y presentó el recurso de reconsideración que contra la resolución sanción procedía. Estimó irrelevante analizar si el departamento tenía o no, contrato con la empresa de mensajería, pues el debate se refiere a la correcta notificación del emplazamiento para declarar. Consideró que la notificación fue eficaz y válida porque se entregó una copia del acto administrativo, al contribuyente, en la dirección por él informada para recibir notificaciones. 9 Las declaraciones fueron presentadas con ocasión de la notificación de la resolución sanción. Respecto del cargo de la violación del artículo 59 de la Ley 788 de 2002, en

cuanto a la proporcionalidad del cálculo de la sanción, sostuvo que para el momento en que se impuso la sanción, la normativa departamental vigente establecía una sanción equivalente al 10% de las consignaciones bancarias o ingresos brutos o al 10% de los ingresos brutos que figuraban en la última declaración de ventas. Señaló también que si bien el Consejo de Estado, en la sentencia 18399 del 13 de diciembre de 2011, decretó la suspensión provisional de las Ordenanzas 041 de 2002 (artículos 173 a 179, 183, 185, 186 y 281-2) y 0018 de 2006 (artículos 2 a 8 y 14) y del Decreto Ordenanzal 823 de 2003, restándole efectos jurídicos a la sanción por no declarar el gravamen estudiado, dicha medida tiene efectos a futuro y, por tal razón, no se aplica a la situación analizada. EL RECURSO DE APELACIÓN El demandante considera que el a-quo no analizó formalmente las pruebas allegadas al proceso y que al no ser desvirtuada ni tachada de falsa la prueba testimonial, la misma posee plena validez y debe ser tenida en cuenta para que se declare la nulidad por indebida notificación. Al respecto, citó la sentencia 17842 del 31 de enero de 2011, del Consejo de Estado. Señaló que se aportó copia de la cédula de ciudadanía de quien aparece firmando el recibido del acto en cuestión, para demostrar que el número no corresponde a la cédula del firmante.10 Concluyó que demostrado que se produjo una indebida

notificación del emplazamiento, la sanción queda sin piso jurídico, toda vez que el contribuyente no pudo conocer los argumentos del acto administrativo “y acogerse a lo allí dispuesto”, para evitar la imposición de la sanción por no declarar. Alegó que el a-quo desconoció la suspensión provisional de las normas que dieron origen a este proceso, porque, en este caso, en el que la situación se encuentra en discusión, es decir, que no está consolidada, la suspensión de la norma tendría efectos ex tunc (desde siempre), sin que pueda, el fallador, producir una decisión al amparo de normas que infringen y van en contra de los estatutos de un 10 Folio 325. ordenamiento superior, por lo que, una vez suspendido el acto administrativo, se entiende que ha dejado de producir efectos legales. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante insistió en los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación.11 La demandada expuso que se respetó el derecho a la defensa del contribuyente, puesto que conoció los actos que impusieron la respectiva sanción y el emplazamiento fue entregado en la dirección que correspondía a la sociedad demandante. Respecto del cargo de violación al artículo 59 de la Ley 788 de 2002, afirmó que no se violó precepto legal alguno, ya que la sanción estaba revestida de legalidad, de acuerdo con las normas vigentes en ese momento. El Ministerio Público no se pronunció. CONSIDERACIONES DE LA SALA Observa la Sala que el fin perseguido por la actora con la demanda es que se

declare la nulidad de la Resolución N° 97900 del 14 de febrero de 2007, mediante la que se le impuso la sanción por no declarar la estampilla Pro Hospital Universitario CARI E.S.E., por los períodos 1 al 6 de 2003, 1 al 6 de 2004 y 1 al 4 de 2005 y la de la Resolución N° 5-0384-OE EH BQ 2006-1/03/16-00800 del 18 de marzo de 2008, que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la anterior. En el primero de los actos demandados en el sub lite, la Secretaría de Hacienda del departamento del Atlántico impuso a la actora sanción por no declarar la estampilla Pro Hospital Universitario CARI E.S.E., por los períodos 1 al 6 de 2003, 1 al 6 de 2004 y 1 al 4 de 2005. 11 Folios 488 a 494 Al interponer el recurso de reconsideración, el 20 de abril de 2007, la actora manifestó: “...propendiendo por garantizar la estabilidad financiera de la empresa …manifestamos, que por una mera alternativa económica inducida por la sanción temeraria que pretende imponer la gobernación del Atlántico, que (sic) nos acogemos a lo preceptuado en el artículo 281, parágrafo dos, del estatuto Tributario Departamental, para lo cual hemos procedido a presentar las declaraciones tributarias correspondientes a la estampilla pro hospital universitario por los periodos establecidos en la resolución sanción y a liquidarnos la sanción por no declarar reducida a un 10%. (La Sala observa que las declaraciones fueron

presentadas con pago del impuesto, la sanción reducida y los intereses, el 18 de abril de 2007). PETICIONES …Que se decrete la Nulidad de la (sic) Actuado, por violación al debido proceso y al derecho de defensa como consecuencia de la no notificación del emplazamiento para declarar. Que en consecuencia se ordene el archivo del expediente correspondiente a todos los periodos objeto de discusión. Que en el fallo se determine el procedimiento para obtener las sumas de dinero canceladas de manera preventiva en las declaraciones tributarias de los periodos en discusión, a título de sanción por no declarar. Al tenor del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo,12 la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Los actos administrativos, como decisiones unilaterales de la Administración, encaminadas a producir efectos jurídicos creadores, modificadores o extintores de situaciones jurídicas, constituyen una de las formas que expresan dicha actividad. 12 Modificado por el artículo 104 del CPACA. Por regla general, tales actos son susceptibles de judicialización a través de las acciones establecidas en los artículos 84 y 85 ibídem – hoy medios de control establecidos en los artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011 -, dependiendo de la naturaleza que tengan (generales o particulares), la cual, a su vez, emana de los efectos ínsitos a sus disposiciones, ya fueren abstractos e impersonales, o subjetivos y concretos.

Advierte la Sala que la Administración, al fallar el recurso de reconsideración contra la resolución mediante la cual impuso a la actora la sanción por no declarar la estampilla, atendió la petición efectuada al interponerlo, que es la misma que ahora se reclama, porque revocó la sanción impuesta. En consecuencia, y por sustracción de materia, no hay objeto de litigio que juzgar, por lo que la Sala se inhibe de pronunciamiento alguno. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A REVÓCASE la sentencia del 26 de octubre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la sociedad ELÉCTRICOS IMPORTADOS S.A. contra el departamento del Atlántico. En su lugar: DECLÁRASE inhibida la Sala para resolver el asunto de fondo. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Presidente

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

ACLARACION DE VOTO

Consejero: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Radicación número: 08001-23-31-000-2008-00437-01(20308)

Actor: ELECTRICOS IMPORTADOS S.A.

Demandado: DEPARTAMENTO DEL ATLANTICO Aclaro el voto que di a la sentencia del 10 de diciembre de 2015, pues estoy de acuerdo en que se haya revocado la sentencia del 26 de octubre de 2012, que denegó las pretensiones de nulidad de los actos administrativos mediante los cuales el Departamento del Atlántico impuso a la demandante la sanción por no declarar el impuesto de estampilla pro Hospital Universitario CARI E.S.E., y que, en su lugar, la Sala se haya inhibido para proferir fallo de fondo.

Sin embargo, considero pertinente aclarar que, en casos como el analizado, en que el contribuyente cumple con el deber de declarar, pero sólo con el ánimo de precaver mayores perjuicios en su contra, y la norma que sirvió de fundamento al Departamento para imponer la sanción por no declarar fue anulada, es procedente que se pida la devolución del impuesto, en tanto la situación jurídica no se encuentre consolidada. Y la situación se consolida cuando el plazo para pedir en devolución el impuesto ha prescrito. En esta forma dejo expresadas las razones de mi aclaración de voto.

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Fecha ut supra