CE-SECCION CUARTA-08001-23-31-000-2010-00152-01(19849)-2015

RECURSO DE APELACIÓN – Alcance. Es el marco que fija los límites de la sentencia / INCIDENTE DE NULIDAD – No prospera La Sala pone de presente que los actos demandados lo integran la Liquidación Oficial de Revisión No. 7-1738-006P del 4 de noviembre de 2008 y la Resolución Recurso de Reconsideración No. 5-3311-006P-07 del 5 de noviembre de 2009, ambos expedidos durante el trámite del proceso de revisión de los tributos, con fundamento en las normas procedimentales y sustantivas del Estatuto Tributario departamental. Dado que en esos actos se concretan las potestades tributarias de administración, fiscalización, determinación y discusión del Departamento del Atlántico, su conocimiento corresponde a esta Sección. (…) Sin embargo la Sala advierte que no analizará dicho “vicio” toda vez que ese hecho no fue discutido en el recurso de apelación y ese es el marco que fija los límites de la sentencia. 1.3. En consecuencia, no prospera el incidente de nulidad y, la Sala procede a estudiar el recurso de apelación en los términos en que fue interpuesto. PARTICIPACION DE LICORES, VINOS, APERITIVOS Y SIMILARES DE FABRICACION NACIONAL – Liquidación y recaudo / MOMENTO DE CAUSACION DE LA PARTICIPACION EN LICORES, APERITIVOS Y SIMILARESDeterminación / TORNAGUIA DE MOVILIZACION EN IMPUESTO AL CONSUMO Y PARTICIPACION - Documento que autoriza y controla la entrada, salida y movilización de productos gravados / DICTAMEN PERICIAL SOBRE

DESPACHO Y DECLARACION DE LICORES Y VINOS - Objeto de la prueba.

Establecer la participación correspondiente a las unidades facturadas y despachadas durante los períodos gravables discutidos La Ley 788 de 2002 regula el régimen del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, y el de la participación. El artículo 52 de esa normativa ordena a los productores facturar, liquidar y recaudar tanto la participación como el impuesto al consumo al momento de la entrega en fábrica de los productos despachados a otros departamentos. Es decir, la ley reguló el momento de causación de la participación en la misma forma que para el impuesto al consumo. 3.3. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala ha señalado que a partir de la expedición de la Ley 788 de 2002, el impuesto al consumo de licores y la participación se asemejan en cuanto a la forma como deben ser liquidados y, en especial, en el momento de su causación. A su vez, ha precisado que el hecho concreto que permite verificar el momento en que surge la obligación no es el consumo en sí mismo, sino la entrega del producto en fábrica o en planta con miras al consumo. En ese sentido, no es necesario que se consuman efectivamente los productos, puesto que no se requiere que se consolide la distribución, venta, permuta, publicidad, promoción, donación, comisión o autoconsumo para que surja la obligación tributaria. 3.4. Por eso se ha considerado que cuando no es posible establecer el momento de la entrega, la tornaguía es un parámetro válido para determinar la causación del impuesto al consumo de licores y la participación puesto que es el documento que autoriza y

controla la entrada, salida y movilización de productos gravados, sin el cual esas mercancías no pueden ser retiradas de fábrica o planta. (…) El objeto de la prueba consistió en establecer si la participación correspondiente a las unidades facturadas y despachadas durante los períodos gravables discutidos fueron liquidadas por el Departamento de Antioquia de manera total o parcial. (…) Comoquiera que dicho experticio fue motivado en forma detallada, está fundamentado en la contabilidad del contribuyente, no fue objeto de aclaración ni objeción por error grave, y ofrece claridad sobre el punto materia de controversia, para la Sala ofrece plena credibilidad. La firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, que se basan en la contabilidad y soportes llevados de manera regular, soportan esa conclusión. 4.5. Del contenido de la prueba técnica, se encuentra que la parte actora declaró y pagó los productos gravados correspondientes a la segunda quincena del mes de junio de 2006.

FUENTE FORMAL: LEY 788 DE 2002 – ARTICULO 52 / LEY 223 DE 1995 – ARTICULO 197 / DECRETO 3071 DE 1997 – ARTICULO 2

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el momento en que surge la obligación del impuesto al consumo de licores y la causación de la participación consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 28 de enero de 2010, Exp. 52001-23-31000-2003-01727-01(16198), C.P. William Giraldo Giraldo; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 23 de febrero de 2011, Exp. 66001-23-31-000-200600770-01(17687), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 6 de diciembre de 2012, Exp. 08001-23-31-000-200990541-01(18598), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ

Bogotá D.C., veinticinco (25) de junio de dos mil quince (2015) Radicación número: 08001-23-31-000-2010-00152-01(19849)

Actor: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y FABRICA DE LICORES Y

ALCOHOLES DE ANTIOQUIA

Demandado: DEPARTAMENTO DEL ATLANTICO FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 22 de marzo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en la que denegó las súplicas de la demanda.

1. ANTECEDENTES El 5 de julio de 2006, la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia, presentó la declaración del impuesto al consumo y/o participación de licores, vinos, aperitivos y similares de producción nacional, correspondiente a la segunda quincena del mes de junio de 2006, en la cual liquidó un impuesto a cargo de $159.038.000.

Mediante el Requerimiento Especial No. 2-0807-006P-07 del 26 de junio de 2008, la

Secretaría de Hacienda del Departamento del Atlántico propuso la modificación de la mencionada liquidación privada, en el sentido de determinar el impuesto a cargo en la suma de $1.073.854.000 e imponer sanción por inexactitud por el valor de $1.463.705.600. El 4 de agosto de 2008, el contribuyente presentó respuesta al requerimiento especial, en el que expuso sus motivos de inconformidad. El 4 de noviembre de 2008, la citada Administración expidió la Liquidación Oficial de Revisión No. 7-1738-006P, por medio de la cual modificó la declaración del impuesto al consumo y/o participación de licores, vinos, aperitivos y similares de producción nacional, correspondiente a la segunda quincena del mes de junio de 2006, en los términos propuestos en el requerimiento especial. Contra el anterior acto administrativo, la sociedad interpuso recurso de reconsideración que fue resuelto por la Resolución No. 5-3311-006P-07 del 5 de noviembre de 2009, que confirmó la decisión recurrida.

1. DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el Departamento de Antioquia - Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia, solicitó: “1. Pretensión principal: Que se declare la nulidad íntegra de la Liquidación Oficial de

Revisión No. 7-1738-006P del 4 de noviembre de 2008, notificada el 7 de noviembre de 2008, y de la Resolución que resuelve el recurso de reconsideración No. 5-3311-006P-07 del 5 de noviembre de 2009, notificada el día 17 de noviembre de 2009, en las cuales se

liquidó oficialmente la participación en el monopolio de licores, vinos, aperitivos y similares, se impuso sanción por inexactitud por la segunda quincena de junio del año 2006, y se confirmó tal actuación, respectivamente. Pretensión consecuencial de la principal: En forma consecuencial, se solicita restablecer el derecho de la demandante, declarando que su liquidación privada queda en firme en su integridad, y en consecuencia EL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA – FÁBRICA DE LICORES Y ALCOHOLES DE ANTIOQUIA, no está obligada a pagar al Departamento del Atlántico – Subsecretaría de Rentas de la Secretaría de Hacienda, suma alguna adicional por concepto del mayor impuesto a cargo, o sanción por inexactitud. Pretensión complementaria de la principal. Que en consecuencia a la desatención, se condene en costas y agencias a la entidad demandada por haber generado inmerecida e innecesariamente un desgaste del recurso técnico, económico y de talento humano que de suyo era improcedente por no estar conjugados plenamente los presupuestos para ello.

2. Pretensión Subsidiaria. En forma subsidiaria, se solicita que se decrete la nulidad parcial de los actos administrativos impugnados, en cuanto a través de ellos se impuso y confirmó la sanción por inexactitud.

Pretensión Consecuencial de la subsidiaria: En forma consecuencial de la pretensión subsidiaria, se solicita que se declare que de considerarse que la participación al consumo es el determinado por la Subsecretaría de Rentas de la Secretaría de Hacienda del Departamento del Atlántico, se disponga que no hay lugar a establecer la sanción por

inexactitud, toda vez que la diferencia surgida entre la liquidaciones privada y oficial, obedece a divergencias de criterio sobre el derecho aplicable, y no, a la utilización de datos equivocados o incompletos por parte del declarante, que son las circunstancias fácticas que determinan la imposición de tal sanción. Pretensión complementaria de la subsidiaria. En el evento que el Departamento de AntioquiaFábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia, haya cancelado valor alguno por efecto de los actos administrativos demandados, esto es, la suma de CIENTO TRES MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS PESOS M/L ($103.374.700), correspondiente a la liquidación de la segunda quincena de junio del año 2006, donde efectivamente se declaró las unidades vendidas por el Departamento de Antioquia, se solicita que el Departamento del Atlántico, reintegre dichos valores, más el reconocimiento de los intereses causados hasta la fecha efectiva de devolución, para efectuar el efectivo cruce de cuentas entre los valores efectivamente pagados por el Departamento de Antioquia – Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia y los presuntamente determinados por la Secretaría de Hacienda Departamental del Atlántico, porque de lo contrario el Departamento de Antioquia –FLA vería lesionado su patrimonio y se generaría un enriquecimiento sin causa para el Departamento del Atlántico, toda vez que el Departamento de Antioquia – FLA resultaría penalizada no sólo por haber actuado de buena fe sino legítimamente según su interpretación razonable de las normas que regulan el impuesto al consumo y/o la participación en el monopolio de licores, vinos, aperitivos y

similares”. Respecto de las normas violadas y el concepto de la violación, dijo:

1. Violación de los artículos 29 de la Constitución Política y 59 de la Ley 788 de

2002 El Departamento del Atlántico, de acuerdo con las facultades otorgadas por el artículo 51 de la Ley 788 de 2002, optó, en ejercicio del monopolio de los licores, por el régimen de la participación, en lugar del impuesto al consumo. Por tanto, no resulta procedente que la Secretaría de Hacienda del Departamento del Atlántico adoptara el procedimiento establecido en el Estatuto Tributario Nacional al caso en examen, puesto que el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, únicamente dispuso su aplicación en los impuestos administrados por las entidades territoriales, dentro de los cuales no se encuentra la participación en los licores, en tanto no se trata de un impuesto sino de una obligación de naturaleza contractual, derivada de un convenio de intercambio de licores. Tratándose de un conflicto de carácter contractual y no de naturaleza tributaria, el Grupo de Gestión de Rentas carece de competencia para determinar el monto de la obligación discutida.

2. Violación de los artículos 204 de la Ley 223 de 1995, 52 de la Ley 788 de 2002 y 741 del Código Civil La Administración determinó un número de unidades de licor mayor a las declaradas porque estableció la causación de la participación en el monopolio de licores con base en los despachos de las mercancías, y no en las entregas en fábrica o en planta, como lo disponen los artículos 204 de la Ley 223 de 1995 y 52 de la Ley 788

de 2002. Según lo dispuesto en el artículo 741 del Código Civil, la tradición consiste en la entrega que hace el dueño de la cosa a otra persona. Por consiguiente, es en ese momento en que se realiza la entrega de las mercancías, la cual puede ser anterior al despacho y, en consecuencia, a la tornaguía, es decir, al documento en el que consta la movilización de los licores. La Fábrica de Licores de Antioquia entrega sus productos a un comercializador para que efectúe la distribución en diferentes departamentos donde tiene convenio de introducción de licores destilados y, por ende, para ésta entidad se genera la obligación de declarar y pagar el impuesto, sólo en el momento de la entrega al comercializador mediante las diversas modalidades que prevé la legislación mercantil. Las unidades que considera la Administración como movilizadas y no declaradas, en efecto fueron trasladadas por su propietario en dicha quincena, pero habían sido vendidas y entregadas en fábrica en períodos anteriores, en los cuales fueron declaradas. Si lo despachado para la segunda quincena de junio de 2006 fue supuestamente inferior a lo efectivamente declarado y liquidado, el ente fiscalizador debió realizar la devolución del saldo a favor pagado por lo productos que no aparecen registrados en la tornaguía de la primera quincena de junio de 2006 y que son desconocidos en el período objeto de discusión. Teniendo en cuenta que la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia declaró por la participación de licores, aperitivos y similares, conforme con lo dispuesto en la ley que rige la materia, los mayores valores determinados en los actos demandados

constituyen un enriquecimiento sin causa a favor del Departamento del Atlántico.

3. Violación del artículo 647 del Estatuto Tributario y de los principios de equidad y proporcionalidad Como la participación no es un impuesto, no se le puede atribuir un régimen sancionatorio de contenido fiscal. Teniendo en cuenta que el convenio de licores es de naturaleza contractual, frente a un eventual incumplimiento se debe dar aplicación a lo dispuesto en la Ley 80 de 1993.

No es procedente la imposición de la sanción por inexactitud por cuanto la entidad no incurrió en ninguno de los hechos constitutivos de la misma. Además, la diferencia encontrada por la Administración entre las unidades declaradas y despachadas en el período corresponde a las entregadas y declaradas en períodos anteriores. En el presente caso se presenta una diferencia de criterios entre la Administración y el contribuyente en cuanto a la interpretación de las normas que establecen la causación del impuesto al consumo de licores. La sanción no procede porque el contribuyente no realizó una actuación u omisión con el propósito de evadir impuestos. Además, de considerarse procedente su imposición, se debe tener en cuenta que la misma debe ser proporcional al daño causado y, que en el presente caso no se generó un perjuicio a la Secretaría de Hacienda del Departamento del Atlántico, en tanto el impuesto fue declarado y pagado.

1. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La parte demandada se opuso a las pretensiones de la actora, con los siguientes argumentos: Las normas procedimentales departamentales aplicadas al proceso de determinación adelantado, se encuentran ajustadas al Estatuto Tributario Nacional, como lo exige el artículo 59 de la Ley 788 de 2002.

El impuesto al consumo y la participación se causan con el despacho e introducción de los productos gravados al departamento, y no cuando se factura, como lo interpreta y aplica el Departamento de Antioquia. El Sistema Único Nacional de Control de Transporte, creado en la Ley 223 de 1995 y reglamentado por el Decreto 3071 de 1997, establece la expedición de tornaguías como un medio de control de la causación del impuesto al consumo y de la participación, en tanto constituye un requisito para el retiro de fábrica y movilización de las mercancías. Las normas que regulan las tornaguías solo permiten la movilización de mercancías entre sujetos activos del tributo, cuando la misma tenga como finalidad el consumo en la entidad territorial de destino, o los productos van en tránsito a otro país, o entre aduanas o zona francas. Resulta procedente la sanción por inexactitud, toda vez que en este caso no se presenta una diferencia de criterios, puesto que la normativa tributaria es clara en establecer que la causación del impuesto al consumo se genera en el momento en que el productor despacha los licores en fábrica para su distribución, para lo cual se requiere la expedición de la tornaguía.

1. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante providencia del 22 de marzo de 2012, denegó las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: El artículo 71 del Estatuto Tributario Departamental regula el procedimiento sancionatorio aplicable a los monopolios de licores en el Departamento del Atlántico, sin establecer distinciones en cuanto a si ese régimen se impone a la participación o

al impuesto al consumo, en consecuencia, se entiende que dicha normativa es aplicable a esos dos sistemas. De acuerdo con lo señalado por el Consejo de Estado, el momento en que surge la obligación para el pago del impuesto no es el consumo en sí mismo, sino la entrega del producto en fábrica o en planta. Por tanto, el hecho generador del tributo se concreta antes de que se consuman efectivamente los productos, ya que no es necesario que se consolide la distribución, venta, permuta, publicidad, promoción, donación, comisión o autoconsumo para que surja la obligación tributaria. Por tal motivo, para establecer la causación del impuesto al consumo de licores, vinos y aperitivos no deben tenerse en cuenta las tornaguías. El demandante no probó que las unidades que señala la Administración como movilizadas y no declaradas en la segunda quincena de junio de 2006, hubieran sido vendidas, entregadas y declaradas en quincenas anteriores. Al no evidenciarse el pago del impuesto al consumo y/o participación de licores de los productos que fueron omitidos en la declaración de la segunda quincena de junio de 2006, no se desvirtuó la legalidad de los actos demandados y, por ende, debe mantenerse la sanción por inexactitud.

1. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia, con fundamento en lo siguiente: El a quo no analizó las pruebas aportadas por la fábrica y, que corresponden a las declaraciones del impuesto al consumo y/o participación de licores, vinos, aperitivos y similares, correspondientes a las quincenas julio, agosto y septiembre de 2004

(sic), las tornaguías de movilización y las facturas de ventas. Así mismo, no se tuvo en cuenta el precedente administrativo y jurisprudencial esbozado en los alegatos de conclusión y el auto de archivo del proceso del impuesto al consumo proferido por la Secretaría de Hacienda Departamental de Cundinamarca. En virtud de lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley 788 de 2002, la causación del impuesto se genera por la entrega en fábrica o en planta de los productos para su distribución, venta o permuta en el país, y no cuando se despacha. Constituyen entrega en fábrica, además del despacho, los hechos que implican la entrega en los contratos de compraventa conforme con la legislación comercial. Por tanto, la entrega está conformada por diversos hechos que pueden ser anteriores al despacho y, en consecuencia, a la tornaguía. Además, en los desplazamientos a los departamentos de destino pueden presentarse situaciones fortuitas que impiden la entrega total y efectiva. Las unidades que señala la Administración como movilizadas y no declaradas en la segunda quincena de junio de 2006, corresponden a la movilización de productos que fueron entregados en fábrica durante la segunda quincena de mayo y la primera quincena de junio de 2006, momento en que se realizó la transferencia de dominio, y a partir del cual empieza el comprador asumir los riesgos. No es procedente que la Administración grave las mercancías relacionadas en las tornaguías de movilización, sin realizar la devolución de las sumas pagadas por concepto de la participación de licores en las mencionadas quincenas. En el presente caso se configura una diferencia de criterios en cuanto a la

interpretación de las normas que establecen la causación del impuesto al consumo de licores. La actuación del contribuyente no tuvo como propósito evadir el tributo, ni generó un perjuicio a la Administración, puesto que la totalidad del impuesto causado por la entrega en fábrica de los productos fue declarada y pagada.

1. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante no presentó alegatos de conclusión.

La demandada no presentó alegatos de conclusión. El Ministerio Público no rindió concepto.

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA Procede la Sección a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 22 de marzo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual denegaron las súplicas de la demanda interpuesta contra los actos administrativos por medio de los cuales el Departamento del Atlántico modificó la liquidación de la participación que la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia presentó por la segunda quincena de junio del año 2006.

Advierte que en el curso de la segunda instancia la Sala, con fundamento en el artículo 169 del C.C.A., decidió decretar de oficio un dictamen pericial, con la finalidad de esclarecer los pagos efectuados por la entidad demandante. A esa prueba se referirá más adelante.

1. Cuestión preliminar 1.1. Antes de abordar el análisis de fondo, resulta pertinente efectuar algunas consideraciones en relación con el incidente de nulidad interpuesto por la parte demandante con fundamento en la causal 2º del artículo 140 del C.P.C.1.

El incidente fue sustentado bajo el argumento de que esta Sección no tiene

competencia para conocer las controversias que versan sobre la participación en licores, en tanto es un asunto de carácter contractual, cuyo conocimiento está asignado a la Sección Tercera de esta Corporación. Esto, lo afirma con fundamento en la sentencia del 3 de mayo de 2013, C.P. Dr. Danilo Rojas Betancourth, radicado 26847. 1.2. La Sala pone de presente que los actos demandados lo integran la Liquidación Oficial de Revisión No. 7-1738-006P del 4 de noviembre de 2008 y la Resolución Recurso de Reconsideración No. 5-3311-006P-07 del 5 de noviembre de 2009, ambos expedidos durante el trámite del proceso de revisión de los tributos, con fundamento en las normas procedimentales y sustantivas del Estatuto Tributario departamental. Dado que en esos actos se concretan las potestades tributarias de administración, fiscalización, determinación y discusión del Departamento del Atlántico, su conocimiento corresponde a esta Sección. Cosa distinta es que se controvierta si el ejercicio de la potestad tributaria se ajusta a la cuestión que se discute, no corresponda con la misma o, no es exactamente manifestación de ella. 1 “2. Cuando el juez carece de competencia” Pero ello es un asunto relacionado con el fondo del asunto – la validez de los actos impugnadosy allí deberá definirse si se trata de un problema impositivo o contractual, para determinar si el Departamento del Atlántico se ajustó a derecho. Sin embargo la Sala advierte que no analizará dicho “vicio” toda vez que ese hecho no fue discutido en el recurso de apelación y ese es el marco que fija los límites de la

sentencia. 1.3. En consecuencia, no prospera el incidente de nulidad y, la Sala procede a estudiar el recurso de apelación en los términos en que fue interpuesto.

2. Problema jurídico De acuerdo con la discusión que se plantea, la Sala debe determinar cuál es el momento en que se causa la participación de licores vinos aperitivos y similares de fabricación nacional.

Posteriormente, analizará si la determinación oficial de la participación de licores correspondiente a la segunda quincena del mes de junio de 2006 se encuentra ajustada a derecho.

3. Causación de la participación porcentual sobre los licores 3.1. Según el apelante, la obligación de declarar y pagar la participación se generó en el momento de la venta y entrega en fábrica de los productos al comercializador mediante el contrato de compraventa.

Por su parte, para la Administración, la participación se causó en el momento en que el producto es despachado hacia otro departamento. La causación se puede establecer por medio de las tornaguías, porque ninguno de los productos despachados hacia el departamento del Atlántico en la segunda quincena de junio de 2006, podía ser retirado de fábrica sin contar con ese documento. 3.2. La Ley 788 de 2002 regula el régimen del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, y el de la participación. El artículo 52 de esa normativa ordena a los productores facturar, liquidar y recaudar tanto la participación como el impuesto al consumo al momento de la entrega en fábrica de los productos despachados a otros departamentos2. 2 Artículo 52. “Liquidación y recaudo por parte de los productores. Para efectos de liquidación y

recaudo, los productores facturarán, liquidarán y recaudarán al momento de la entrega en Es decir, la ley reguló el momento de causación de la participación en la misma forma que para el impuesto al consumo. 3.3. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala ha señalado3 que a partir de la expedición de la Ley 788 de 2002, el impuesto al consumo de licores y la participación se asemejan en cuanto a la forma como deben ser liquidados y, en especial, en el momento de su causación. A su vez, ha precisado que el hecho concreto que permite verificar el momento en que surge la obligación no es el consumo en sí mismo, sino la entrega del producto en fábrica o en planta con miras al consumo. En ese sentido, no es necesario que se consuman efectivamente los productos, puesto que no se requiere que se consolide la distribución, venta, permuta, publicidad, promoción, donación, comisión o autoconsumo para que surja la obligación tributaria4. 3.4. Por eso se ha considerado que cuando no es posible establecer el momento de la entrega, la tornaguía es un parámetro válido para determinar la causación del impuesto al consumo de licores y la participación5 puesto que es el documento que autoriza y controla la entrada, salida y movilización de productos gravados6, sin el cual esas mercancías no pueden ser retiradas de fábrica o planta7.

4. Liquidación y pago de la participación porcentual fábrica de los productos despachados para otros departamentos el valor del impuesto al consumo o la participación, según el caso.

Los productores declararán y pagarán el impuesto o la participación, en los períodos y dentro de los plazos establecidos en la ley o en las ordenanzas, según el caso.” 3 Sentencias del 28 de enero de 2010, C.P. Dr. William Giraldo Giraldo, expediente 16198; del 23 de febrero de 2011. C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, expediente 17687. 4Ibídem 5 Sentencias del 28 de enero de 2010, C.P. Dr. William Giraldo Giraldo, expediente No. 16198 y del 6 de diciembre de 2012, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, expediente No. 18598. 6 El artículo 197 de la Ley 223 de 1995, reglamentado por el Decreto 3071 de 1997, permite que los departamentos controlen el impuesto al consumo, mediante las tornaguías. 7 Decreto 3071 de 1997. ARTICULO 2o. AUTORIZACIÓN PARA EL TRANSPORTE DE MERCANCÍAS GRAVADAS. Ningún productor, importador, y/o distribuidor o transportador podrá movilizar mercancías gravadas con impuestos al consumo, o que sean objeto del monopolio rentístico de licores, entre departamentos o entre estos y el Distrito Capital, sin la autorización que para el efecto emita la autoridad competente. De igual manera ninguno de dichos productos podrá ser retirado de fábrica o planta, del puerto, aeropuerto o de la Aduana Nacional mientras no cuente con la respectiva tornaguía expedida por la autoridad competente. Los departamentos y el Distrito Capital podrán establecer en forma obligatoria el diligenciamiento de

tornaguías para autorizar la movilización de los productos mencionados dentro de sus jurisdicciones. 4.1. Los actos demandados modificaron la declaración de participación de licores de la segunda quincena del mes de junio de 2006, en los siguientes términos8: Marca Unidad Unidades Unidades Valor Valor Mayor valor Sanción medida declaradas determinadas participación participación determinado en la LOR declarada por la LOR Ron Medellín 2000 600 3.600 12.264.000 73.584.000 61.320.000 98.112.000 Añejo Ron Medellín 1000 996 6.996 10.179.120 71.499.120 61.320.000 98.112.000 Añejo Ron Medellín 750 12.700 34.680 97.345.500 265.822.200 168.476.700 269.562.720 Añejo Ron Medellín 375 9.000 171.000 34.650.000 658.350.000 623.700.000 997.920.000 Añejo Ron 8 años9 B 600 600 4.599.000 4.599.000 Total 23.896 216.276 159.038.000 1.073.854.000 914.816.000 1.463.705.600 El apelante sostiene que las unidades que señala la Administración como movilizadas y no declaradas en la segunda quincena de junio de 2006, corresponden a la movilización de productos que fueron entregados en fábrica y declarados durante la segunda quincena de mayo y primera quincena de junio de 2006. Por tanto, respecto de esas mercancías la participación ya se había declarado y pagado.

4.2. En consideración a que en el expediente no existía claridad sobre la liquidación y pago de la participación de licores discutida, en particular, sobre los presuntos pagos realizados por ese concepto en períodos anteriores, la Sala, mediante auto del 16 de octubre de 2014, decretó de oficio la práctica de un dictamen pericial con intervención de un perito contador10. 4.3. El objeto de la prueba consistió en establecer si la participación correspondiente a las unidades