CE-SECCION CUARTA-08001-23-31-000-2010-00777-01(20223)-2018

FACULTAD IMPOSITIVA DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES – Alcance / PRINCIPIOS DE DESCENTRALIZACIÓN Y AUTONOMÍA DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES – Alcance. En virtud de ellos se confirió a las Asambleas y a los Concejos la potestad de determinar los elementos de los tributos del orden departamental, distrital y municipal de acuerdo con la ley / ESTAMPILLA PRO DESARROLLO DEPARTAMENTAL Y ESTAMPILLA PRO CIUDADELA UNIVERSITARIA DEL ATLÁNTICO – Hechos generadores y base gravable generales / INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – Naturaleza / SENTENCIA DE NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER GENERAL – Efectos. Son inmediatos frente a situaciones jurídicas no

consolidadas / NULIDAD DEL ACTO DEMANDADO TENIENDO EN CUENTA

QUE SU SUSTENTO LEGAL FUE DECLARADO PARCIALMENTE NULO – Procedencia / TÉRMINO PARA SOLICITAR LA DEVOLUCIÓN DEL PAGO DE LO NO DEBIDO – Reiteración de jurisprudencia. Alcance. Es del término prescripción de la acción ejecutiva previsto en el artículo 2536 de Código Civil / RECONOCIMENTO DE INTERESES CORRIENTES Y MORATORIOS POR DEVOLUCIÓN DEL PAGO DE LO NO DEBIDO – Reiteración de jurisprudencia. Base de liquidación. Forma de calcularlos / INTERESES EN DEVOLUCIÓN DE PAGO DE LO NO DEBIDO – Procedencia. Hay lugar al reconocimiento de intereses corrientes y moratorios en los términos de los artículos 863 y 864 del Estatuto Tributario / INTERESES EN DEVOLUCIÓN

ORIGINADA EN SENTENCIA JUDICIAL – Improcedencia. Los intereses moratorios se reconocerán a partir del día siguiente de la ejecutoria de la sentencia que declaró nulo el acto que negó la devolución, por tanto no hay lugar a actualizar las sumas objeto de devolución y sobre la suma devuelta tampoco procede el reconocimiento de intereses con base en el artículo 177 del C.C.A. De conformidad con lo consagrado en los artículos 287-3, 300-4 y 338 de la Constitución Política, las entidades territoriales gozan de autonomía para establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, dentro de los límites de la Constitución y la ley. La Carta Política confiere a las asambleas departamentales y a los concejos municipales la potestad de determinar los elementos de los tributos del orden departamental, distrital y municipal, de acuerdo con la ley, sin que tal atribución sea exclusiva del Congreso, pues, de serlo, sería nugatoria la facultad que la Constitución Política confiere a las entidades territoriales, conforme con lo previsto en el artículo 338, en concordancia, con los principios de descentralización [art. 1º] y autonomía de las entidades territoriales [art. 287-3, 300-4 y 313-4]. Así, la normativa constitucional reconoce a las entidades territoriales su autonomía impositiva, que les permite definir directamente los elementos esenciales del tributo dentro de los parámetros que la ley de creación del mismo haya señalado. Las estampillas Pro Desarrollo Departamental y Pro Ciudadela Universitaria del Atlántico fueron autorizadas, en su orden, por el artículo 170 del Decreto Ley 1222 de 1986 y por

la Ley 77 de 1981. El artículo 133 del Estatuto Tributario del Departamento del Atlántico, contenido en el Decreto Ordenanzal 823 del 28 de noviembre de 2003, contempla que en ese Departamento se causan, entre otras, las estampillas ProCiudadela Universitaria y Pro-Desarrollo Departamental. El artículo 135 del mismo ordenamiento define el hecho generador de las estampillas departamentales, incluidas las que interesan al proceso. (…) El Decreto 2148 de 1992, en el artículo 1°, definió que el Instituto de Seguros Sociales es “una empresa industrial y comercial del Estado, del orden nacional, con personera jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculada al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social”, naturaleza que estaba vigente en la época en que suscribió los contratos relacionados en la parte inicial de esta providencia. El Gobierno nacional ordenó la supresión y liquidación del ISS, mediante el Decreto 2013 del 28 de septiembre de 2012. Según el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, las empresas industriales y comerciales del Estado hacen parte del sector descentralizado por servicios de la estructura y organización de la Administración Pública. En consecuencia, para la época de los hechos, el Instituto de Seguros Sociales era una entidad del sector descentralizado por servicios, del orden nacional, que durante los años 2006, 2007 y 2008 [con corte a 31 de julio] suscribió contratos con la Clínica de Especialidades Médicas Ltda., que de conformidad con los artículos 133 y 135 literal a.2) del Decreto Ordenanzal 0823 de 2003 causaban las

estampillas Pro-Ciudadela Universitaria y Pro-Desarrollo Departamental, pues se configuraba el presupuesto normativo, esto es, la suscripción de contratos por parte de una de las “entidades señaladas en el Artículo 38 de la Ley 489 de 1998”. En sentencia de 9 de octubre de 2014, expediente 19122, esta Sección anuló parcialmente el artículo 135 literal a.2. Del Decreto Ordenanzal 0823 de 2003. (…) Así, retirado parcialmente del ordenamiento jurídico, “el literal a.2)” del artículo 135 del Decreto Ordenanzal 0823 de 2003, desaparece el fundamento jurídico del acto administrativo que negó la devolución pretendida, al encontrar que los contratos suscritos entre el ISS, Seccional Atlántico, empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional y la actora causaban las estampillas ProCiudadela Universitaria y Pro-Desarrollo Departamental. Por lo anterior, es nulo por consecuencia el Oficio SH.SR.OF. 1832 – 08 del 23 de septiembre de 2008, proferido por la Subsecretaría de Rentas de la Secretaría de Hacienda del Departamento del Atlántico. Lo anterior, por cuanto, se reitera la nulidad de los actos generales decretada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo tiene efectos inmediatos frente a situaciones jurídicas no consolidadas, que son aquellas que se debatían o son susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o judiciales, al momento de proferirse el fallo”. En esas condiciones, como en este asunto los efectos de la sentencia de nulidad son

inmediatos por no estar consolidada la situación de la actora, las retenciones que le practicó el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Atlántico, en calidad de agente retenedor, por concepto de las estampillas Pro-Ciudadela Universitaria y Pro-Desarrollo Departamental, constituyen un pago de lo no debido, pues carecen de sustento legal. (…) Esta Sección ha establecido que en materia de devoluciones, las situaciones jurídicas no se consolidan mientras el término para solicitar la devolución no esté vencido y, por tanto, procede la solicitud de devolución. También ha precisado que el término para pedir la devolución de pagos en exceso o de lo no debido es el señalado en los artículos 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997, “Por el cual se reglamenta parcialmente el procedimiento de las devoluciones y compensaciones”. Así, las solicitudes de devolución o compensación por pagos en exceso o de lo no debido “deberán presentarse dentro del término de prescripción de la acción ejecutiva, establecido en el artículo 2536 del Código Civil, que con la modificación introducida por el artículo 8 de la Ley 791 de 2002, es de 5 años. (…) [E]n efecto, como se trata de la devolución de pago de lo no debido, con fundamento en el artículo 170 del C.C.A, que, en esencia, permite al juez restablecer el derecho como legalmente corresponda, se modifica la parte final del ordinal TERCERO del fallo apelado, que ordenó la actualización de la suma devuelta. En su lugar, dispone que sobre los $187.424.886, deben liquidarse los intereses corrientes y moratorios en los términos

de los artículos 863 y 864 del Estatuto Tributario, aplicables a este asunto por remisión del artículo 59 de la Ley 788 de 2002. En esas condiciones, con fundamento en el artículo 855 inciso 2, en concordancia con los artículos 863 y 864 del Estatuto Tributario, la suma que debe devolverse y que constituye un pago de lo no debido, genera intereses corrientes y de mora. Los primeros, a partir de la notificación del acto administrativo que negó la devolución y hasta la ejecutoria del acto administrativo o providencia que confirme total o parcialmente la petición de devolución. Y los segundos, a partir del vencimiento del término para devolver y hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación. En consecuencia, frente a la suma objeto de devolución ($187.424.886) se reconocen los intereses corrientes a la tasa señalada en el artículo 864 del Estatuto Tributario, desde la notificación del acto que negó la devolución [25 de septiembre de 2008] hasta la ejecutoria de esta providencia, e intereses moratorios desde el día siguiente de la ejecutoria de este fallo hasta la fecha de giro del cheque, emisión del título o consignación, también a la tasa prevista en el artículo 864 ibídem. En el caso de devolución de pagos en exceso o de lo no debido, la causación de intereses a favor de los contribuyentes, fue fijada en forma clara en el artículo 863 del E.T, lo que impone acatar lo dispuesto en dicha norma. Por tanto, no hay lugar a actualizar las sumas objeto de devolución, como lo hizo el Tribunal en el restablecimiento del derecho. Por las

precisiones que anteceden, sobre la suma devuelta tampoco procede el reconocimiento de intereses con base en el artículo 177 del C.C.A.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 48 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 287 – NUMERAL 3 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 300 – NUMERAL 4 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 313 – NUMERAL 4 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 338 / LEY 100 DE 1993 / DECRETO LEY 1222 DE 1986 – ARTÍCULO 170 / LEY 77 DE 1981 / LEY 41 DE 1966 / LEY 50 DE 1989 / DECRETO 369 DE 1993 / DECRETO 326 DE 1993 / LEY 3 DE 1986 – ARTÍCULO 32 / DECRETO 2148 DE 1992 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 2013 DE 2012 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 38 / DECRETO EXTRAORDINARIO LEY 633 DE 2000 – ARTÍCULO 94 / DECRETO ORDENANZAL 000041 DE 2002 DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO – ARTÍCULO 94 / DECRETO ORDENANZAL 000823 DE 2003 (28 de noviembre) DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO – ARTÍCULO 133 / DECRETO ORDENANZAL 000823 DE 2003 (28 de noviembre) DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO – ARTÍCULO 135 / DECRETO ORDENANZAL 000823 DE 2003 (28

de noviembre) DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO – ARTÍCULO 146 / DECRETO ORDENANZAL 000823 DE 2003 (28 de noviembre) DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO – ARTÍCULO 135 – LITERAL a.2 (Anulado parcialmente) / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2536 / DECRETO 1000 DE 1997 – ARTÍCULO 11 / DECRETO 1000 DE 1997 – ARTÍCULO 21 / LEY 791 DE 2002 – ARTÍCULO 8 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 855 INCISO 2 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 863 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 864 / LEY 788 DE 2002 – ARTÍCULO 59 / DECRETO 01 DE 1984 (CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO) – ARTÍCULO 170 / DECRETO 01 DE 1984

(CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO) – ARTÍCULO 177

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la autonomía de las autoridades territoriales se reiteran las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 2 de marzo de 2016, radicado 76001-23-31-000-2009-00942-03(21457), C.P.

Martha Teresa Briceño de Valencia y de 2 de febrero de 2017, radicado 73001-2331-000-2010-00093-02(20007), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

NOTA DE RELATORÍA: La Corte Constitucional en la sentencia C-584 de 1995,

M.P. Hernando Herrera Vergara, señaló que “de conformidad con la Ley 100 de 1993, el Instituto de Seguros Sociales se convirtió en una empresa industrial y comercial del Estado.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con los efectos de la nulidad de los actos generales reiteran las Sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 30 de agosto de 2016, radicado 08001-23-31-000-2006-01349-01(21967), C.P.

Martha Teresa Briceño de Valencia; de 23 de julio de 2009, radicado 76001-23-31000-2002-00452-01(16404), M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; de 11 de marzo de 2010, radicado 76001-23-31-000-2006-02792-01(17617), M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; de 16 de junio de 2011, radicado 25000-23-27-0002008-00186-01(17922), M.P. William Giraldo Giraldo y de 28 de septiembre de 2016, radicado 68001-23-31-000-2007-00268-01(21614), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el término para solicitar la devolución del pago de lo no debido se reiteran las Sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 8 de febrero de 2018, radicado 15001-23-33-000-2013-00744-01 (21803), C.P. Milton Chaves García; de 1 de marzo de 2018, radicado 73001-2331-000-2011-00841-01(21087), C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez; de 10 de mayo de 2018, radicado 25000-23-37-000-2013-01541-01(23248), C.P. Milton Chaves

García.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 08001-23-31-000-2010-00777-01(20223)

Actor: CLÍNICA DE ESPECIALIDADES MÉDICAS LTDA. CEMED LTDA.

Demandado: DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandado y por el Agente del Ministerio Público contra la sentencia del 6 de junio de 2012 del Tribunal Administrativo del Atlántico que accedió a las súplicas de la demanda. En la parte resolutiva dispuso lo siguiente: “PRIMERO: Decláranse no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada. “SEGUNDO: Declárase la nulidad del oficio SH. SR. OF. 1832 – 08 del 23 de septiembre de 2008 expedido por la Secretaría de Hacienda – Subsecretaría de Rentas del Departamento del Atlántico, por medio del cual se negó la solicitud de devolución de Estampillas

PRO-CIUDADELA UNIVERSITARIA y PRO-DESARROLLO

DEPARTAMENTAL, a la CLÍNICA DE ESPECIALIDADES MÉDICAS

LTDA – CEMED LTDA.

“TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ordénase a la Gobernación del Departamento del Atlántico la devolución de la suma de CIENTO OCHENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS VEINTICUATRO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS ($187.424.886) que por concepto de retenciones en la fuente a título de estampillas PROCIUDADELA UNIVERSITARIA y PRO-DESARROLLO DEPARTAMENTAL, efectuó el Instituto de los Seguros Sociales Seccional Atlántico a favor de la Secretaría de Hacienda Departamental del Departamento del Atlántico, a los contratos suscritos con la CLÍNICA DE ESPECIALIDADES MÉDICAS LTDA – CEMED LTDA., durante los años 2006, 2007 y 2008, para la prestación de servicios del Plan Obligatorio de Salud (POS). La anterior suma, será actualizada, atendiendo al artículo 178 del C.C.A., pues se trata de un factor de equidad para la conservación del poder adquisitivo, para lo cual se seguirá la siguiente fórmula:

R = Rh X ÍNDICE FINAL .

ÍNDICE INICIAL “Donde el valor presente (R) se obtiene multiplicando el valor histórico (Rh), por lo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor IPC, certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, entre el IPC, vigente para la fecha en que se efectuó la retención. “CUARTO: ABSTIÉNESE de condenar en costas a la entidad demandada.”

ANTECEDENTES

Durante los años 2006, 2007 y 2008, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, SECCIONAL ATLÁNTICO1 suscribió con la CLÍNICA DE ESPECIALIDADES MÉDICAS LTDA – CEMED LTDA los siguientes “contratos de prestación de servicios de salud bajo la modalidad de pago prospectivo”: N° de Contrato Valor Fl. c.p. 0011-2006 571.544.486 22 0356-2006 60.200.000 33 0024-2006 251.900.000 44 0369-2006 24.410.000 55 0381-2006 206.787.330 67 0014-2007 97.550.269 78 0026-2007 224.117.890 89 0056-2007 238.181.580 100 0075-2007 238.181.580 108 0094-2007 208.484.928 116 1 Según el artículo 1° del Decreto 2148 de 1992, el Instituto de Seguros Sociales es una empresa industrial y comercial del Estado, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculada al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social(hoy Ministerio de la Protección Social). El Gobierno Nacional ordenó la supresión y liquidación del ISS, mediante el Decreto 2013 del 28 de septiembre de 2012. 0115-2007 207.664.344 125 0166-2007 68.683.824 133 0200-2007 144.236.030 141 0302-2007 202.627.656 149 0128-2007 405.255.312 157 0549-2007 86.976.244 169

0080-2007 145.324.012 177 0136-2008 220.491.881 185 0252-2008 176.271.816 193 0359-2008 180.909.469 201 0461-2008 186.986.492 209

TOTALES 4.146.785.143

El Instituto de Seguros Sociales, Seccional Atlántico, practicó retención en la fuente a título de estampillas Pro-Ciudadela Universitaria y Prodesarrollo Departamental, por los años 2006 a 2008, por un total de $225.783.884, discriminados de la siguiente manera: Año Valor Fl. c.p. 2006 43.469.413 217 2007 98.584.765 218 2008 83.729.706 221 Total 225.783.884 El 19 de agosto de 2008, la CLÍNICA DE ESPECIALIDADES MÉDICAS LTDA – CEMED LTDA presentó a la Secretaría de Hacienda del Departamento - Subsecretaría de Rentas del Atlántico la solicitud de devolución de la suma de $187.424.886, por concepto de las retenciones practicadas, a título de estampillas Pro-Ciudadela Universitaria y Pro-Desarrollo Departamental, por el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Atlántico, durante los años 2006, 2007 y 2008 [con corte a 31 de julio de 2008], a los contratos suscritos entre tales entidades para “prestar a los asegurados del régimen contributivo del ente contratante (ISS) la atención integral del Plan Obligatorio de Salud (POS) en sus diferentes niveles de atención“, actividad que, por mandato legal, no puede ser gravada con impuestos2.

Mediante el oficio SH.SR.OF. 1832 – 08 del 23 de septiembre de 2008, la Subsecretaría de Rentas de la Secretaría de Hacienda del Departamento del Atlántico negó la devolución pretendida al considerar que la actora es sujeto pasivo de las estampillas Pro-Ciudadela Universitaria y Pro-Desarrollo Departamental porque se configuró el hecho generador previsto en el artículo 135 del Decreto Ordenanzal 823 de 2003, esto es, la suscripción de contratos por parte de una entidad del Estado y no encuadran en las excepciones previstas en el artículo 138 del Estatuto Tributario Departamental y las excepciones contempladas en los literales e) y f) del artículo 138 ib, “no se hacen extensivas a los contratos que garantizaban la atención de pacientes vinculados al Sistema General 2 Fl. 222 c.p. de Seguridad Social en Salud, a través del régimen contributivo, que es la situación que se configura en el presente caso”3. DEMANDA La CLÍNICA DE ESPECIALIDADES MÉDICAS LTDA – CEMED LTDA, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones: “1. Que se declare la nulidad del documento N° SH.SR.OF. 1832 – 08 de fecha 23 de septiembre de 2008, proferido por la doctora PATRICIA CASTRO GÓMEZ, Subsecretaria de Rentas de la Secretaría de Hacienda del Departamento del Atlántico, mediante el cual negó la solicitud de devolución de la suma de CIENTO

OCHENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS VEINTICUATRO

MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS ($187.424.886) que por concepto (de) retenciones en la fuente a título de estampillas PRO-CIUDADELA UNIVERSITARIA Y PRO-DESARROLLO DEPARTAMENTAL efectuó el Instituto de Seguros Sociales Seccional Atlántico a favor de la SECRETARÍA DE HACIENDA DEPARTAMENTAL DEL ATLÁNTICO, a los contratos suscritos con la CLÍNICA DE ESPECIALIDADES MÉDICAS LTDA – CEMED LTDA, durante los años 2006 a 2008 para (la) prestación de servicios del Plan Obligatorio de Salud (POS) a los pacientes vinculados al Sistema General de Seguridad Social en Salud SGSSS. “2. Que a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la GOBERNACIÓN DEL ATLÁNTICO representada por el señor EDUARDO VERANO DE LA ROSA o quien lo sea o haga sus veces, la SECRETARÍA DE HACIENDA DEPARTAMENTAL DEL ATLÁNTICO, representada por el señor MANUEL FERNÁNDEZ ARIZA o quien lo sea o haga sus veces, la SUBSECRETARÍA DE RENTAS DEL ATLÁNTICO, representada por la doctora PATRICIA CASTRO GÓMEZ o quien lo sea o haga sus veces, devuelva la suma de CIENTO OCHENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS VEINTICUATRO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS ($187.424.886) que por concepto de retenciones en la fuente a título de estampillas PRO-CIUDADELA UNIVERSITARIA y PRODESARROLLO DEPARTAMENTAL efectuó el Instituto de

Seguros Sociales Seccional Atlántico a favor de la SECRETARÍA DE HACIENDA DEPARTAMENTAL DEL ATLÁNTICO, a los contratos suscritos con la CLÍNICA DE ESPECIALIDADES MÉDICAS LTDA – CEMED LTDA, durante los años 2006 a 2008 para (la) prestación de servicios del Plan Obligatorio de Salud (POS) a los pacientes vinculados al Sistema General de Seguridad Social en Salud SGSSS. “3. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, la condena respectiva sea actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A., aplicando los ajustes de valor (indexación) desde la fecha en que se produjeron las respectivas retenciones en la fuente a título de impuestos de estampillas PRO-CIUDADELA UNIVERSITARIA y PRODESARROLLO DEPARTAMENTAL hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso. 3 Fl. 237 c.p. “La Subsecretaría de Rentas de la Secretaría de Hacienda del Departamento del Atlántico, dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A. “4. Si no se efectúa el pago en forma oportuna, la entidad liquidará los intereses comerciales y moratorios como lo ordena el artículo 177 del C.C.A.” Invocó como disposiciones violadas las siguientes:  Artículos 4, 48, 138 y 363 de la Constitución Política.  Artículos 138 del Decreto Ordenanzal 823 de 2003.  Artículos 65 de la Ley 383 de 1997. El concepto de la violación se sintetiza así: La Constitución Política [art. 48] consagra que los recursos de las

instituciones de la seguridad social no se podrán destinar ni utilizar para fines diferentes a ella, sin gradualidad ni distinción alguna. Los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) recibidos por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS), para la prestación de los servicios del Plan Obligatorio de Salud (POS), a pacientes del régimen contributivo, son rentas parafiscales de destinación específica que no pueden ser gravadas con impuesto alguno. El acto acusado desconoce que los contratos suscritos entre una Entidad Promotora de Salud (EPS) y una IPS, para garantizar los servicios del POS a los pacientes del régimen contributivo “vinculados” al SGSSS, “encajan dentro de la exención contenida en el punto 5 del artículo 138 del Estatuto Tributario Departamental”. Además, desconoce el equilibrio que debe existir entre las entidades del SGSSS frente a los recursos del POS, pues, tanto las EPS como las IPS tienen derecho al beneficio tributario. El acto acusado establece una distinción entre usuarios del SGSSS, al considerar que la excepción prevista para los contratos que correspondan al régimen subsidiado de salud no puede extenderse a aquellos relacionados con el régimen contributivo que, igual, se suscriben para garantizar los servicios del POS. El artículo 48 de la Constitución Política consagra que la seguridad social es un servicio obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado. La Ley 100 de 1993 reguló el sistema de seguridad social integral, en la que se refirió, entre otros aspectos, al objeto [art. 152], la intervención del Estado [art. 154], los integrantes [art. 155] y

características básicas del sistema [art. 156]. El artículo 157 de la Ley 100 de 1993 dispone que participan en el SGSSS, los afiliados tanto del régimen contributivo como del régimen subsidiado y los vinculados de manera temporal. La Corte Constitucional ha defendido la destinación específica de los recursos de la seguridad social de las entidades integrantes del SGSSS en las sentencias SU-480 de 1997, C-838 de 2001 y C-1040 de 2003. De esta transcribe algunos apartes, según los cuales los recursos de las IPS, exclusivos para la prestación del POS, tampoco pueden ser gravados con impuestos. La Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá, en el Concepto 8575 del 2002, considera que los recursos que maneja el Fondo Financiero Distrital de Salud son de carácter parafiscal “no susceptibles de ser variados en su destinación”. La Ley 383 de 1997, en el artículo 65, dispone que los recursos de la unidad de pago por capitación (UPC) de los regímenes subsidiado y contributivo del SGSSS no podrán ser sujetos de retención en la fuente por impuestos de ningún orden. El artículo 138 del Decreto Ordenanzal 823 de 2003 prevé las excepciones para el pago de las estampillas, dentro de las que están los “Contratos cuyo objeto sea la ejecución de actividades que por mandato legal no puedan ser gravadas con impuestos, […]” y los “Contratos que correspondan al régimen subsidiado de salud”. El parágrafo tercero ib., aclara que esta exención “se extiende a la celebración de contratos o convenios de prestación de servicios de

salud celebrados entre el Departamento y/o sus empresas sociales del estado y otras IPS, cooperativas o personas jurídicas cuyos beneficiarios o receptores sean pacientes vinculados al Sistema General de Seguridad Social en salud, en los términos de la Ley 100, sus decretos reglamentarios y/o las normas que la adicionen, sustituyan o complementen”. Durante los años 2006 a 2008, por los contratos suscritos con el Instituto de Seguros Sociales Seccional Atlántico, para la prestación de servicios del POS a los pacientes afiliados al sistema por el régimen contributivo, la actora no era sujeto pasivo de las estampillas ProCiudadela Universitaria y Pro-Desarrollo Departamental, toda vez que corresponden a la ejecución de actividades que, por mandato legal, no pueden ser gravadas con impuestos. La excepción consagrada para “los contratos del régimen subsidiado” se hace extensiva a los contratos que, en virtud del régimen contributivo, suscribió la actora con el Instituto de Seguros Sociales Seccional Atlántico “para la atención de pacientes pertenecientes al SGSSS”, conforme lo previsto en el artículo 157 de la Ley 100 de 1993. El acto acusado desconoce el derecho a la igualdad al establecer una distinción irracional e injustificada entre entidades pertenecientes al sistema de salud y los principios de equidad, eficiencia y progresividad tributaria (art. 363 C.P.). CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El demandado propuso las siguientes excepciones: (i) falta de legitimación en la causa por activa, al considerar que el legitimado para demandar es el ISS, el agente retenedor que declaró y pagó los

valores retenidos a la actora por concepto de las estampillas, (ii) inepta demanda porque existe una inconsistencia entre los hechos y fundamentos de la demanda y la motivación del acto acusado y, (iii) falta de integración del litisconsorcio necesario porque no se convocó al proceso al ISS. El Departamento del Atlántico se opuso a las pretensiones de la demanda. Para el efecto, argumentó lo siguiente: El Estatuto Tributario Departamental establece el cobro de las estampillas sobre todos los contratos de las entidades estatales y sus modificaciones, independientemente del orden al que pertenezcan [art. 133, 135] y exceptúa del gravamen a los “contratos que correspondan al régimen subsidiado de salud” Con fundamento en los artículos 48 y 49 de la Constitución Política y 152, 153 y 185 de la Ley 100 de 1993, el demandado sostiene que hacen parte de la estructura del SGSSS las EPS, las Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS) y las IPS. Al respecto, precisó lo siguiente: Las IPS son entidades del SGSSS pero no tienen una competencia administradora y operativa de trascendencia para el sistema, no son responsables de la afiliación de usuarios, ni de la prestación de los servicios del POS a sus afiliados. En el SGSSS participan los afiliados del régimen contributivo, los afiliados del régimen subsidiado y, en forma temporal, los denominados “participantes vinculados”. Estos conforman el grupo poblacional que por incapacidad económica no puede acceder a ninguno de los dos regímenes, pero tienen derecho a los servicios de salud que prestan las instituciones públicas y las privadas que tienen contrato con el Estado.

Los contratos suscritos entre 2006 y 2008 entre el Instituto de Seguros Sociales (EPS) y “las diferentes instituciones prestadoras de Servicios de Salud (I.P.S.) que solicitan la devolución de los impuestos por concepto de estampillas Pro-Ciudadela Universitaria y Pro-Desarrollo Departamental” son contratos del régimen contributivo, que no están exceptuados de pagar las estampillas departamentales, según lo previsto en el artículo 138 del Estatuto Tributario del Atlántico. La Corte Constitucional ha sostenido que los recursos del SGSSS son rentas parafiscales que no pueden ser gravadas ni destinarse a fines diferentes a los consagrados en la Constitución Política. No obstante, los recursos de las IPS no tienen el carácter de parafiscales, por lo tanto sí son susceptibles de ser gravados con impuestos4, sin que pueda extenderse a las IPS “la exención concedida a las administradoras”. El concepto de la Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá no es aplicable al caso, pues se refiere a los contratos que el Fondo Distrital de Salud suscribe con las Administradoras del Régimen Subsidiado y los de prestación de servicios de salud suscritos para la atención de la población vinculada, que son distintos de los contratos del régimen contributivo a que hace referencia el presente proceso. La Unidad de Pago por Capitación (UPC) es el valor que el Fosyga reconoce anualmente a las EPS para cubrir la prestación de los servicios del POS, por cada uno de los afiliados al Sistema de Seguridad Social. Los recursos provenientes de la UPC deben ser manejados por las EPS en cuentas independientes y deben destinarse exclusivamente al

sistema, por lo que no pueden ser objeto de gravamen. SENTENCIA APELADA El Tribunal declaró no probadas las ex