CE-SECCION CUARTA-08001-23-31-000-2011-00010-01(19441)-2015

ESTAMPILLA PRO HOSPITAL UNIVERSITARIO DE BARRANQUILLA - Hecho generador. Actividades y operaciones con intervención de funcionarios departamentales o municipales / ASAMBLEA DEL DEPARTAMENTO DEL ATLANTICO - Podía determinar los elementos del tributo / ERGA OMNES – Efectos / EX NUNC – Efectos La Ley 645 de 2001 autoriza a las asambleas departamentales en cuyos territorios funcionen hospitales universitarios para que ordenen la emisión de la estampilla pro hospitales universitarios públicos (…) En sentencias de 4 de junio de 2009, la Sala declaró la nulidad de los artículos 5, 8 y 10 de la Ordenanza 27 de 2001, y 3, 6, 8, 9 y 10 de la Ordenanza 040 de 2001. Y en fallo de 18 de marzo de 2010, se anuló, entre otras normas, el artículo 5 de la Ordenanza 17 de 2004. Es decir, que se anularon, entre otros artículos, los que fijaban el hecho generador de la estampilla pro Hospital Universitario de Barranquilla en el departamento del Atlántico, esto es, los artículos 5 de la Ordenanza 27 de 2001, 3 de la Ordenanza 40 de 2001 y 5 de la Ordenanza 17 de 2004, vigentes para los periodos gravables que se discuten. En dichas providencias, la Sala precisó que de acuerdo con la Ley 645 de 2001 constituye hecho generador de la estampilla pro hospitales universitarios las “actividades y operaciones” que se deban realizar en la jurisdicción del departamento, siempre que impliquen la realización de “actos” en los cuales intervengan funcionarios departamentales o municipales. Por

consiguiente, al disponer los artículos de las ordenanzas en mención que el hecho generador de la estampilla en el Departamento lo constituía la realización de actividades industriales, comerciales, y de servicios, así como la presentación de la declaración de ICA en los municipios del Departamento, se vulneró la Ley 645 de 2001, porque en dichas actividades, por lo general, no intervienen funcionarios públicos, dado que son actividades privadas que no requieren autorización para su validez. De igual manera, se vulneró el artículo 71 numeral 5 del Decreto Ley 1222 de 1986, toda vez que se impuso gravamen sobre objetos o industrias gravados con el impuesto de industria y comercio por los artículos 32 y 33 de la Ley 14 de

1983. Conforme con el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, las sentencias ejecutoriadas que declaren la nulidad de un acto administrativo tienen efectos de cosa juzgada erga omnes. La Sala ha precisado que la declaratoria de nulidad de un acto general tiene efectos ex nunc, es decir hacia el futuro y no afecta situaciones jurídicas consolidadas. En cuanto a las situaciones jurídicas no consolidadas, es decir aquellas que se debaten o son susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo al momento de proferirse el fallo de nulidad, se ha dicho que el efecto de las sentencias de nulidad es inmediato, toda vez que cuando se define una situación jurídica particular y concreta, la norma que debía tenerse en cuenta para resolverlo resulta inaplicable porque fue declarada nula.

FUENTE FORMAL: LEY 645 DE 2001 – ARTICULO 1 / LEY 645 DE 2001 –

ARTICULO 2 / LEY 645 DE 2001 – ARTICULO 3 / LEY 645 DE 2001 – ARTICULO 5 / DECRETO 1000 DE 1997 – ARTICULO 11 / DECRETO LEY 1222 DE 1986ARTÍCULO 71, NUMERAL 5 / LEY 14 DE 1983 - ARTÍCULO 32 / LEY 14 DE 1983 - ARTÍCULO 33 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 175

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las sentencias que declararon la nulidad de las ordenanzas departamentales que fijaban el hecho generador de la estampilla pro Hospital Universitario de Barranquilla en el departamento del Atlántico, vigentes para los periodos gravables que se discuten, consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 4 de junio de 2009, Exp. 08001-23-31-000-200200640-01(16085), C.P. Héctor J. Romero Díaz; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 4 de junio de 2009, Exp. 08001-23-31-000-2002-0097501(16086), C.P. William Giraldo Giraldo; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 18 de marzo de 2010, Exp. 08001-23-31-000-2006-0069302(17420), C.P. William Giraldo Giraldo DEVOLUCION DE PAGOS EN EXCESO O DE LO NO DEBIDO – Procedencia.

Por tratarse de una situación jurídica no consolidada / PAGOS EN EXCESO O DE LO NO DEBIDO - La administración debe devolverlos conforme al

procedimiento de las devoluciones de saldos a favor / DEVOLUCION DE PAGOS EN EXCESO O DE LO NO DEBIDO – Término La Sala ha establecido que en materia de devoluciones, las situaciones jurídicas no se consolidan mientras el término para solicitar la devolución no esté vencido y, por tanto, procede la solicitud de devolución. También ha precisado que el término para pedir la devolución de pagos en exceso o de lo no debido es el señalado en los artículos 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997, aplicable a este asunto con base en el artículo 59 de la Ley 788 de 2002. (…) Así, las solicitudes de devolución o compensación por pagos en exceso o de lo no debido “deberán presentarse dentro del término de prescripción de la acción ejecutiva, establecido en el artículo 2536 del Código Civil, que con la modificación introducida por el artículo 8 de la Ley 791 de 2002, es de 5 años. (…) [L]a solicitud de devolución de lo pagado indebidamente por concepto de la estampilla pro hospital universitario, presentada por la demandante el 21 de mayo de 2009 fue oportuna y por tratarse de una situación jurídica no consolidada procede su devolución.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1000 DE 1997 – ARTICULO 11 / DECRETO 1000

DE 1997 – ARTICULO 21 / LEY 788 DE 2002 – ARTICULO 59 / CÓDIGO CIVILARTÍCULO 2536 / LEY 791 DE 2002 - ARTÍCULO 8

INTERESES CORRIENTES Y MORATORIOS EN DEVOLUCION DEL PAGO DE

LO NO DEBIDO – Procedencia. Reiteración de jurisprudencia El artículo 508 del Decreto Ordenanzal 823 de 28 de noviembre de 2003, en concordancia con el artículo 863 del Estatuto Tributario, prevé lo siguiente: "ARTÍCULO 508.- Intereses a favor del contribuyente. Cuando hubiere un pago en exceso o en las declaraciones tributarias resulte un saldo a favor del contribuyente, sólo se causarán intereses corrientes y moratorios, en los siguientes casos: Se causan intereses corrientes, cuando se hubiere presentado solicitud de devolución y el saldo a favor estuviere en discusión, desde la fecha de notificación del requerimiento especial o del acto que niegue la devolución, según el caso, hasta la del acto o providencia que confirme total o parcialmente el saldo a favor. Se causan intereses moratorios, a partir del vencimiento del término para devolver y hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación. Con fundamento en el artículo 855 del Estatuto Tributario, la suma devuelta, que constituye un pago de lo no debido, genera intereses corrientes y de mora. Los primeros, a partir de la notificación del acto administrativo que negó la devolución y hasta la ejecutoria del acto administrativo o providencia que confirme total o parcialmente la petición de devolución. Y los segundos, partir del vencimiento del término para devolver y hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación. (…) [S]e reitera, cuando la Administración rechaza la solicitud de devolución de lo pagado indebidamente y se demandan los actos que niegan o rechazan la devolución, como en este caso, “se

causan intereses corrientes desde la notificación del acto que niega la devolución hasta la ejecutoria de la sentencia que anula tales actos. Y se causan intereses de mora, a partir del día siguiente a la ejecutoria del mismo fallo” En consecuencia, se ordena al Departamento devolver a la actora $1.764.118.000 por concepto del pago indebido de la estampilla pro Hospital Universitario de Barranquilla por los periodos 1 a 6 de los años 2002 a 2005 y 1 a 3 del año 2006, con los intereses corrientes, a la tasa señalada en el artículo 864 del Estatuto Tributario, desde el 6 de julio de 2009 (fecha de notificación del acto que rechazó la devolución) hasta la fecha de ejecutoria de esta providencia e intereses moratorios desde el día siguiente a la ejecutoria de esta sentencia hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación, también a la tasa prevista en el artículo 864 del Estatuto Tributario.

FUENTE FORMAL: DECRETO ORDENANZAL 823 DE 2003 DEPARTAMENTO DEL ATLANTICO – ARTICULO 508 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 863 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 850 / ESTATUTO TRIBUTARIO –

ARTÍCULO 855

NOTA DE RELATORIA: Sobre los intereses corrientes y de mora que proceden en las devoluciones de pagos en exceso o de lo no debido, se reitera lo expuesto en la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 12 de diciembre de

2014, Exp. 76001-23-31-000-2009-00222-01(20000), C.P. Martha Teresa Briceño

de Valencia CONDENA EN COSTAS - Improcedencia. No advierte que su conducta haya sido temeraria o que hubiera actuado de mala fe Por último, conforme con el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, no se condena en costas demandado porque no se advierte que su conducta haya sido temeraria o que hubiera actuado de mala fe.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

171

NOTA DE RELATORIA: Con aclaración de voto del Dr. Hugo Fernando Bastidas

Bárcenas

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D.C., treinta (30) julio de dos mil quince (2015) Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00010-01(19441)

Actor: NALCO DE COLOMBIA LTDA.

Demandado: DEPARTAMENTO DEL ATLANTICO FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 15 de diciembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Previo emplazamiento para declarar, por Resolución 180 de 14 septiembre de 2006, el departamento del Atlántico impuso a NALCO DE COLOMBIA LTDA, sanción por no declarar la estampilla pro Hospital Universitario de Barranquilla por los periodos 1 a 6 de los años 2002 a 2005 y 1 a 2 del año 20061. La sanción

impuesta fue de $15.436.193.000. El 20 de noviembre de 2006, NALCO DE COLOMBIA LTDA presentó con pago las declaraciones de la estampilla pro Hospital Universitario de Barranquilla, correspondientes a los periodos 1 a 6 de los años 2002 a 2005 y 1 a 3 del año 2006, con las sanciones correspondientes2. El 21 de mayo de 2009, la actora solicitó al departamento del Atlántico la devolución de los $1.764.118.000 que pagó con las declaraciones anteriores, por constituir un pago de lo no debido3. Mediante Resolución de 9 de junio de 2009, el Departamento negó la solicitud de devolución4. Dicho acto, fue confirmado por Resoluciones DEC0025 de 13 de julio de 20105 y DEC 0031 de 31 de agosto de 20106, que, respectivamente, decidieron los recursos de reposición y apelación interpuestos por la actora. 1 Folios 218 a 221 c.p. 1 2 Folios 80 a 106 c.p. 1 3 Folio 36 c.p. 1 4 Folios 36 a 39 c.p. 1 5 Folios 41 a 46. c.p. 1 6 Folios 49 a 53 c.p. 1 DEMANDA NALCO DE COLOMBIA LTDA., en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones:

A. Que se declare la nulidad total de los siguientes actos administrativos:

1. Resolución sin número del 9 de junio de 2009, por medio de la cual la Secretaría de Hacienda del Departamento del Atlántico se negó a

efectuar la devolución en calidad de pago de lo no debido de las sumas pagadas das (sic) por concepto de la Estampilla Pro Hospital Universitario de Barranquilla (en adelante Estampilla PHU), correspondientes a los períodos gravables 2002, 2003, 2004 y 2005, así como los bimestres I, II y III de 2006, por parte de NALCO;

2. Resolución No. DEC 0025 del 13 de julio de 2010, por medio de la cual la Secretaría de Hacienda del Departamento del Atlántico, resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución sin número del 9 de junio de 2009.

3. Resolución No. DEC 0031 del 31 de agosto de 2010, por medio de la cual la Secretaría de Hacienda del Departamento del Atlántico, resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra de la Resolución sin número del 9 de junio de 2009.

B. Que como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho de NALCO, ordenándole al Departamento del Atlántico la devolución de la suma de MIL SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO MILLONES CIENTO DIECIOCHO MIL PESOS ($1.764.118.000), más los intereses correspondientes desde la fecha del pago del impuesto PHU hasta el momento en el que se efectúe la devolución.

C. Que se declare que no son de cargo de NALCO las costas en que haya incurrido el Departamento del Atlántico con relación a la actuación administrativa, ni las de este proceso.

La demandante invocó como normas violadas, las siguientes:  Artículo 2313 del Código Civil.  Artículo 5 de la Ley 645 de 2001.

 Artículo 59 de la Ley 788 de 2002.  Artículo 71 de numeral 5 del Decreto 1222 de 1986.  Artículos 17, 335 y 492 de la Ordenanza 823 de 20037. El concepto de la violación se sintetiza así:

1. Falsa motivación por indebida aplicación del artículo 173 del Decreto Ordenanzal 823 de 2003 o Estatuto de Rentas del Departamento Como lo han sostenido el Consejo de Estado8 y la Corte Constitucional9 la motivación de los actos administrativos es necesaria para garantizar a los administrados el debido proceso y los principios de publicidad y legalidad.

Los actos demandados son nulos por falsa motivación porque establecen que la actora es sujeto pasivo de la estampilla pro Hospital Universitario de Barranquilla, a pesar de que del artículo 173 del Estatuto de Rentas del Departamento se desprende que son sujetos pasivos de la estampilla quienes estén domiciliados en el departamento del Atlántico y sean declarantes del impuesto de industria y comercio. 7 Estatuto Tributario Departamental 8 Sección Cuarta: sentencias de 3 de mayo de 2007, exp. 14667, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié; de 24 de marzo de 2000, exp. 9772, C.P. Daniel Manrique Guzmán; Sección Tercera: sentencia de 16 de junio de 2005, exp. 11854, C.P. Ramiro Saavedra Becerra 9 C-279/07 Aunque la actora es contribuyente de ICA en los municipios del Departamento, está domiciliada en Bogotá y no tiene domicilio subsidiario en el departamento del Atlántico. Por ende, no cumple uno de los requisitos que otorgan la calidad de

sujeto pasivo del tributo. Además, aun cuando la demandante presentó las declaraciones de la estampilla por los periodos discutidos, ello no significa que sea sujeto pasivo del tributo o que acepte serlo. En efecto, en el escrito con el cual se aportaron al Departamento las declaraciones, se dejó claro que la demandante no era sujeto pasivo del tributo y que estas se presentaban para evitar el embargo de las cuentas bancarias por el Departamento. Al no estar obligada al pago de la estampilla, la actora tiene derecho a solicitar su devolución, a título de pago de lo no debido, en los términos del artículo 2313 del Código Civil.

2. Falsa motivación de los actos demandados por violación de los artículos 492 del Decreto Ordenanzal 823 de 2003 y 59 de la Ley 788 de 2002

El pago de la estampilla que la actora realizó con ocasión de la expedición de la resolución sanción fue rechazado por el Departamento porque, en su criterio, no liquidó correctamente la sanción. Si para el demandado esos pagos no eran válidos, lo procedente era que los devolviera. Además, la devolución es procedente porque el pago de la estampilla no era debido por cuanto la actora no era sujeto pasivo de este tributo. Para ordenar la devolución, el Departamento debió aplicar el procedimiento previsto en los artículos 850 y siguientes del Estatuto Tributario, por remisión del artículo 59 de la Ley 788 de 2002. Los actos demandados se fundamentaron en normas anuladas por el Consejo de Estado Los actos acusados se sustentaron en normas declaradas nulas por la Sección

Cuarta el Consejo de Estado, así: - En sentencia de 4 de junio de 2009, exp. 16086, declaró la nulidad de los artículos 5, 6, 8, 9 y 10 de la Ordenanza 27 de 2001 y 2 a 10 de la Ordenanza 40 de 2001. - En sentencia de 4 de junio de 2009, exp. 16085, declaró la nulidad de los artículos 5, 8 y 10 de la Ordenanza 27 de 2001 y 3, 6, 8, 9 y 10 de la Ordenanza 40 de 2001. - En sentencia de 18 de marzo de 2010, exp. 17420, declaró la nulidad de los artículos 20 de la Ordenanza 27 de 2001, 4 de la Ordenanza 40 de 2001 y 5 de la Ordenanza 17 de 2004. Dicha declaratoria de nulidad, que conocía el demandado al momento de resolver los recursos en la vía administrativa, equivale a que efectivamente hubo un pago de lo no debido. No obstante, no fue tenida en cuenta por el Departamento porque desconoció los efectos ex tunc de las sentencias citadas y concluyó que existía una supuesta situación jurídica consolidada. Sin embargo, es erróneo el análisis del Departamento por las siguientes razones:

1. Desconocimiento de los efectos ex tunc de los fallos que declararon la nulidad de las ordenanzas que fundamentaron el pago de la estampilla Los fallos que declararon la nulidad de las normas en mención tienen efectos ex tunc, esto es, hacia el pasado. Por consiguiente, las cosas vuelven al estado en que se encontraban antes del nacimiento de las normas anuladas, es decir, como

si dichas normas no hubieran existido. La nulidad hizo que desapareciera el fundamento jurídico de los actos demandados y, como consecuencia, se produjo el decaimiento de estos. En sentencia de 6 de agosto de 2010, el Consejo de Estado precisó que la nulidad de un acto de carácter general no afecta situaciones jurídicas consolidadas, pero sí las no consolidadas 10. Y en sentencia de 16 de junio de 2005 sostuvo que la nulidad de un acto general afecta las situaciones particulares que no estén consolidadas, esto es, que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa11. En el caso concreto, los efectos de las sentencias que declararon la nulidad de las ordenanzas son retroactivos y el pago de la estampilla, que se efectuó con fundamento en las normas anuladas, perdió su fundamento legal. En consecuencia, se configura un pago de lo no debido. Aunque en la sentencia de 4 de junio de 2009, exp. 16086, se indicó expresamente que producía efectos ex nunc, en los fallos de 4 de junio de 2009, exp. 16085, y de 18 de marzo de 2010, exp. 17420, se rectificó esa posición y no se hizo la misma precisión, lo que implica que los efectos de esas sentencias son ex tunc, como lo ha sostenido el Consejo de Estado de manera reiterada.

2. No existe situación jurídica consolidada No existe situación jurídica consolidada porque en los actos demandados se

consideró que las declaraciones privadas de la estampilla estaban mal liquidadas. Si el Departamento consideraba que estas declaraciones no tenían validez legal, mal podría decirse que se configuró una situación jurídica consolidada.

3. La firmeza de las declaraciones no impide que se configure un pago indebido 10 Sección Cuarta, exp. 47001233100020010118701, C.P. William Giraldo Giraldo 11 Seccion Cuarta, exp. 14311

Si bien cuando se anularon las ordenanzas ya habían adquirido firmeza las declaraciones de la estampilla que presentó la demandante, ello no implica que la solicitud de devolución sea improcedente. Lo anterior, porque el término de firmeza no se aplica a las solicitudes de devolución por pagos en exceso o de lo no debido, como equivocadamente lo entendió el Departamento. En efecto, como lo ha precisado la jurisprudencia, conforme con los artículos 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997, aplicable a los departamentos, de conformidad con el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, el término para pedir la devolución de pagos en exceso o de lo no debido es de cinco años, previsto en el del artículo 2536 del Código Civil como término de prescripción de las acciones ejecutivas12. Violación del debido proceso La resolución que resolvió el recurso de apelación es exactamente igual a la que resolvió el recurso de reposición. Es decir, que el funcionario que resolvió la apelación se limitó a copiar lo expuesto en el acto que resolvió el recurso de reposición, sin realizar un análisis adicional. Por lo anterior, el Departamento violó el debido proceso y el derecho de defensa, pues la doble instancia se instituyó

para que el superior jerárquico hiciera un análisis más profundo y detallado que el hecho por el de inferior jerarquía. De otra parte, se configura un enriquecimiento sin causa por parte del Departamento y un empobrecimiento correlativo de la actora, pues, como se expuso, no existe causa jurídica para que dicha entidad le cobrara la estampilla por los años 2002 a 2006. Esa figura jurídica es aplicable en materia tributaria, según lo ha precisado la Sección Cuarta del Consejo de Estado13. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 12 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 24 de noviembre de 2010 exp. 17669, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia 13 Sentencias de 22 de julio de 1994, exp. 5411, C.P. Jaime Abella Zárate; de 18 de junio de 1999, exp. 9414, C.P. Julio Enrique Correa Restrepo y de 6 de diciembre de 2006, exp. 14954, C.P. Ligia López Díaz El demandado propuso la excepción de inexistencia de causa para pedir, por las siguientes razones: No existió violación del debido proceso ni del derecho de defensa porque el Departamento otorgó a la demandante todas las garantías. Cosa distinta es que al momento de ejercer el derecho de defensa, la actora no pudo desvirtuar la legalidad del cobro de la estampilla, pues este se realizó con base en las ordenanzas expedidas en forma legal y por el organismo competente. Dentro de la oportunidad prevista en el artículo 341 del Estatuto Tributario Departamental, la actora interpuso recurso de reconsideración contra la resolución

sanción pero no pagó lo que se encontraba obligada a pagar. Además, de acuerdo con el artículo 2 de la Ordenanza 40 de 2001, estaba obligada a declarar la estampilla por los periodos en discusión, porque presentó las declaraciones del impuesto de industria y comercio por esos mismos periodos. Asimismo, el demandado se opuso a las pretensiones de la demanda, por los siguientes motivos14: En el caso concreto son aplicables las Ordenanzas 27 de 2001 (modificada por la Ordenanza 40 de 2001) y 41 de 2002, compiladas en el Decreto Ordenanzal 823 de 2003, y 18 de 2006, que establecieron la estampilla pro hospital universitario de Barranquilla. Igualmente, se aplican las sentencias C-227/02, que declaró exequible la Ley 645 de 200115 y C-506/02, que trata sobre la facultad sancionadora de la Administración, al igual que el fallo de 10 de julio de 2006, exp. 14061 del Consejo 14 Folios 239 a 256 c.p. 15 “Por medio de la cual se autoriza la emisión de una estampilla pro – Hospitales Universitarios” de Estado, sobre la facultad de los departamentos para establecer la estampilla pro hospital universitario16. La actora es sujeto pasivo de la estampilla pro Hospital Universitario de Barranquilla y, por esa razón, estaba obligada a presentar las declaraciones por los periodos en discusión, de acuerdo con la Ley 645 de 2001 y las ordenanzas mencionadas. Como no lo hizo, el Departamento le impuso sanción por no

declarar, mediante acto debidamente motivado y con respeto al debido proceso, pues la actora tuvo la oportunidad de ejercer todos los derechos, entre ellos, el de pagar la estampilla, cosa que no hizo. Además, los actos demandados se fundaron en normas de carácter general que gozaban de presunción de legalidad. SENTENCIA APELADA El Tribunal declaró no probada la excepción de inexistencia de causa para pedir porque se refiere al tema objeto de controversia, que debe estudiarse al analizar el fondo del asunto. Además, negó las pretensiones de la demanda, con base en los argumentos que se resumen así 17: En sentencia de 30 de julio de 2008, el Consejo de Estado declaró la nulidad del artículo 5 de la Ordenanza 17 de 2004, que establecía el hecho generador de la estampilla. Igualmente, en sentencia de 4 de junio de 2009 anuló los artículos 5, 6, 8, 9 y 10 de la Ordenanza 27 de 2001 y 2 a 9 y 19 de la Ordenanza 40 de 2001. No obstante, conforme con las sentencias del Consejo de Estado de 7 de abril de 199518 y de 25 de agosto de 199519 los efectos de la declaratoria de nulidad de las 16 Exp 14061 17 Folios 551 a 565 18 Sección Cuarta, exp. 5323, C.P. Delio Gómez Leyva 19 Sección Cuarta, exp. 7173, C.P. Julio Enrique Correa Restrepo normas en mención son ex nunc, es decir, hacia el futuro y no afectan las

situaciones jurídicas que se consolidaron durante el tiempo en que dichas normas estuvieron vigentes. Los actos demandados fueron expedidos con fundamento en el artículo 5 de la Ordenanza 17 de 2004. La nulidad de dicha norma fue confirmada por el Consejo de Estado en fallo de 4 de junio de 2009, en el que se precisó que la sentencia de nulidad de un acto general afecta únicamente las situaciones jurídicas no consolidadas, esto es, aquellas que al momento de producirse la decisión se encuentran en discusión ante las autoridades administrativas o ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La actora solicitó la devolución de la estampilla que pagó por los periodos 1 a 6 de los años 2002 a 2005 y 1 y 3 del año 2006. Dicha solicitud se formuló el 21 de mayo de 2009, es decir, con posterioridad a la declaratoria de nulidad de los artículos en mención, por lo que los efectos de esa declaratoria no le son aplicables, pues, la situación jurídica se consolidó durante la vigencia de la norma de carácter general. Así, el pago de la estampilla por los referidos periodos, que se efectuó cuando aún se encontraban vigentes los artículos declarados nulos por las sentencias de 30 de julio de 2008 y de 4 de junio de 2009, tiene validez, pues corresponde a una situación jurídica consolidada. Por consiguiente, no procede la devolución de lo pagado. No se condena en costas a la demandante porque en el proceso no asumió una conducta temeraria ni actuó de mala fe.

RECURSO DE APELACIÓN La demandante apeló con fundamento en los siguientes argumentos20: El pago de la estampilla por los periodos gravables en discusión fue calificado erróneamente por el Tribunal como una situación jurídica consolidada, pues no tuvo en cuenta que si el asunto se debate ante la Administración o se discute ante la Jurisdicción, la situación jurídica no se ha consolidado, por lo cual son aplicables los efectos de la sentencia de nulidad de los actos generales que sirvieron de fundamento al pago de la estampilla. Además, la errónea calificación jurídica que hizo el Tribunal desconoce la posición actual del Consejo de Estado. En la actualidad, la Sección Cuarta del Consejo de Estado sostiene que la nulidad de un acto general produce efectos ex nunc, es decir, hacia el futuro, salvo en aquellas situaciones jurídicas cumplidas y no consolidadas, en las que los efectos de la sentencia son retroactivos21. Una situación jurídica se entiende no consolidada cuando es debatida en vía gubernativa o ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En este asunto, la situación jurídica no está consolidada, por las siguientes razones: Las declaraciones por los seis periodos en discusión fueron presentadas el 20 de noviembre de 2006, por lo que el término de prescripción de la solicitud de devolución del pago de lo no debido se extiende hasta el 20 de noviembre de 2011. La solicitud de devolución fue presentada el 21 de mayo de 2009 y fue resuelta el 9 de junio de 2009. A la solicitud se adjuntaron los fallos del Consejo de Estado

que declararon la nulidad de las normas que sirvieron de fundamento al cobro de la estampilla. 20 Folios 567 a 578 21 Sentencias de 3 de marzo de 2011, exp. 17741 y de 16 de junio de 2011, exp. 19992 Como en este caso los efectos de la nulidad se aplican retroactivamente porque no existe situación jurídica consolidada y desapareció el fundamento de derecho que sirvió de base al cobro de la estampilla, la devolución es procedente a título de pago de lo no debido, como debió advertirlo el Tribunal y lo decidió el Consejo de Estado en un asunto similar. El artículo 850 del Estatuto Tributario consagra el pago de lo no debido en dos eventos: i) cuando surge un saldo a favor en la declaración tributaria, que no es el caso que se discute, y, cuando se paga un tributo que no era procedente o ilegitimo, evento en el cual no es necesario que se corrija la declaración, pues, en realidad, esta carece de efecto22 . Además, la jurisprudencia ha precisado que mientras el término para solicitar la devolución no esté vencido, no existe situación jurídica consolidada y procede la solicitud de reintegro23. De acuerdo con los artículos 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997, por tratarse de un pago de lo no debido, el término para pedir la devolución es el de la prescripción de la acción ejecutiva, establecido en el artículo 2536 del Código Civil, que es de 5 años. En consecuencia, el pago de la estampilla por los periodos en discusión no puede calificarse como una situación jurídica consolidada, porque al momento de

proferirse la sentencia de nulidad de los actos generales que fundamentaban el cobro de la estampilla el asunto se debatía ante la Administración o porque el término para solicitar la devolución del pago de lo no debido no estaba prescrito y porque los actos administrativos que resolvieron sobre la petición de devolución del pago de lo no debido aún están en discusión ante la Jurisdicción. Por lo anterior, contrario a lo decidido por el Tribunal, no se configura una situación jurídica consolidada, por lo que procede la devolución de lo pagado indebidamente por la actora por concepto de la estampilla por los periodos en discusión. 22 Sentencia de 5 de noviembre de 2009, exp. 16591 23 Sentencia de 5 de mayo de 2003, exp. 12248, C.P, María Inés Ortiz Enriquecimiento sin caus