CE-SECCION CUARTA-08001-23-31-000-2011-00737-01(21320)-2015

ESTAMPILLA PRO HOSPITALES UNIVERSITARIOS PUBLICOS - Normativa / ESTAMPILLA PRO HOSPITAL UNIVERSITARIO CARI E.S.E. - Hecho generador. Actividades y operaciones con intervención de funcionarios departamentales o municipales / EFECTOS DE SENTENCIA DE NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL - Efectos de cosa juzgada erga omnes. Efectos inmediatos frente a situaciones jurídicas no consolidadas. Reiteración de jurisprudencia / SITUACION JURIDICA NO CONSOLIDADAAquellas que se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o judiciales al momento de proferirse el fallo. Reiteración de jurisprudencia / SOLICITUD DE DEVOLUCION DE PAGOS EN EXCESO O DE LO NO DEBIDO – Término / PRESCRIPCION DE LA ACCION EJECUTIVA – Término / DEVOLUCION DE PAGOS EN EXCESO O DE LO NO DEBIDO - Procedencia. Por tratarse de una situación jurídica no consolidada La Ley 645 de 2001 autoriza a las asambleas departamentales en cuyos territorios funcionen hospitales universitarios para que ordenen la emisión de la estampilla pro hospitales universitarios públicos (…) El artículo 5 de la Ordenanza 17 de 2004 era la norma vigente para los bimestres 1 a 6 del año 2005 y 1 a 3 del año

2006. Y el artículo 3 de la Ordenanza 18 de 2006 era la disposición vigente para los periodos 4 a 6 de del año 2006, 1 a 6 de los años 2007 y 2008 y 1 a 2 del año

2009. La Sala reitera que conforme con el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, las sentencias ejecutoriadas que declaren la nulidad de un acto administrativo tienen efectos de cosa juzgada erga omnes y que la nulidad de los actos generales decretada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo tiene efectos inmediatos frente a situaciones jurídicas no consolidadas, que son aquellas que se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o judiciales, al momento de proferirse el fallo.

También reitera que en materia de devoluciones las situaciones jurídicas no se consolidan mientras el término para solicitar la devolución no esté vencido y, por tanto, procede la solicitud de devolución. Igualmente, en materia de tributos locales, la Sala ha señalado que el término para pedir la devolución de pagos en exceso o de lo no debido es el señalado en los artículos 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997, aplicables a este asunto con base en el artículo 59 de la Ley 788 de 2002. (…) [L]as solicitudes de devolución o compensación por pagos en exceso o de lo no debido “deberán presentarse dentro del término de prescripción de la acción ejecutiva, establecido en el artículo 2536 del Código Civil”, que, con la modificación introducida por el artículo 8 de la Ley 791 de 2002, es de 5 años. Igualmente, el término previsto en los artículos 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997, en concordancia con el artículo 2536 del Código Civil se aplica por encima de

cualquier norma del orden territorial que le sea contraria. (…) En suma, la solicitud de devolución de lo pagado indebidamente por concepto de la estampilla pro hospital universitario, presentada por el demandante el 21 de diciembre de 2009, fue oportuna y por tratarse de una situación jurídica no consolidada procede la devolución de lo pagado por la estampilla por los periodos en discusión.

FUENTE FORMAL: LEY 645 DE 2001ARTICULO 5 / DECRETO LEY 1222 DE 1986 - ARTÍCULO 71, NUMERAL 5 / LEY 14 DE 1983 - ARTÍCULO 32 / LEY 14

DE 1983 - ARTÍCULO 33 / ORDENANZA 17 DE 2004 – ARTICULO 5 DEL DEPARTAMENTO DEL ATLANTICO / ORDENANZA DE 18 DE 2006 – ARTICULO 3 / ORDENANZA DE 18 DE 2006 – ARTICULO 174 DEL DEPARTAMENTO DEL ATLANTICO / DECRETO 01 DE 1984 – ARTICULO 175 / DECRETO 1000 DE 1997 – ARTICULO 11 / DECRETO 1000 DE 1997 – ARTICULO 21 / CODIGO CIVIL – ARTICULO 2536 / LEY 791 DE 2002 –

ARTICULO 8

NOTA DE RELATORÍA: Para la decisión se reitera el criterio expuesto en sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 30 de julio de 2015, Exp 08001-23-31-000-2011-00010-01(19441), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia NOTA DE RELATORÍA: Sobre las sentencias que declararon la nulidad de las

ordenanzas departamentales que fijaban el hecho generador de la estampilla pro Hospital Universitario de Barranquilla en el departamento del Atlántico, vigentes para los periodos gravables que se discuten, consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 4 de junio de 2009, Exp. 08001 - 23-31-000-200200640-01(16085), C.P. Héctor J. Romero Díaz; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 4 de junio de 2009, Exp. 08001-23-31-000-2002-0097501(16086), C.P. William Giraldo Giraldo; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 18 de marzo de 2010, Exp. 08001-23-31-000-2006-0069302(17420), C.P. William Giraldo Giraldo; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 27 de marzo de 2014, Exp. 08001-23-31-000-2010-0099002(20211), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez NOTA DE RELATORÍA: Sobre el efecto de coza juzgada en decisiones anulatorias consultar, entre otras, sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 30 de mayo de 2011, Exp. 73001-23-31-000-2008-00665-01(17821) C.P. William Giraldo Giraldo; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 16 de septiembre de 2011, Exp. 47001-23-31-000-2006-00878-02(17771) C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los efectos inmediatos por la nulidad de actos administrativos frente a situaciones jurídicas no consolidadas consultar, entre otras, sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 23 de julio de 2009, Exp. 76001-23-31-000-2002-00452-01(16404), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 11 de marzo de 2010, Exp. 76001-23-31-000-2006-02792-01(17617), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 16 de junio de

2011, Exp. 25000-23-27-000-2008-00186-01(17922), C.P. William Giraldo Giraldo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00737-01(21320)

Actor: BANCO DE OCCIDENTE S.A.

Demandado: DEPARTAMENTO DEL ATLANTICO FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia del 22 de marzo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que accedió a las pretensiones de la demanda.

La parte resolutiva del fallo apelado dispuso lo siguiente: 1.- DECLÁRASE LA NULIDAD de las Resoluciones Nos. DEC-0028 de

agosto 5 de 2010 y EC5-00495-0028 de enero 31 de 2011 proferidas por la Secretaría de Hacienda del Departamento del Atlántico, mediante las cuales negó la devolución por pago de lo no debido de los bimestres 1º a 6º de 2005, 2006, 2007, 2008 y 1º al 2 de 2009, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de esta sentencia. 2.- Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDÉNESE (sic) al DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICOSECRETARÍA DE HACIENDA DEPARTAMENTAL a la devolución de la suma pagada indebidamente por el BANCO DE OCCIDENTE S.A. por concepto de la Estampilla Pro-Hospital Universitario CARI E.S.E. correspondiente a los bimestres 1º al 6º de los años 2005, 2006, 2007, 2008 y 1 al 2 del año 2009, de conformidad con los fundamentos consignados en la parte considerativa de esta providencia. 3.- CONDÉNESE (sic) a la demandada a pagar a la demandante la condena indexada, de acuerdo con la parte motiva de esta sentencia. 4.- DÉSELE cumplimiento a este proveído por parte del ente oficial en los términos de los artículos 176 a 177 del C.C.A. Para tal efecto, en firme esta providencia, por Secretaría expídase copia auténtica de la sentencia con destino a la interesada con la precisión que ser primera copia y prestar mérito ejecutivo. La entrega se hará al apoderado que ha llevado a la representación del demandante dentro del proceso.”

5.- Sin condena en costas.” ANTECEDENTES Entre el 18 de marzo de 2005 y el 25 de mayo de 2009, el Banco de Occidente S.A. presentó con pago las declaraciones de la estampilla pro hospital universitario CARI E.S.E por los periodos 1 a 6 de los años 2005 a 2008 y 1 y 2 del año 20091. El 21 de diciembre de 2009, el Banco solicitó al departamento del Atlántico la devolución de $330.189.000 correspondientes a la estampilla que pagó por los referidos periodos, por constituir un pago de lo no debido2. Por Resolución DEC-0028 de 5 de agosto de 2010 el Departamento negó la solicitud de devolución3. Contra el citado acto, el Banco interpuso recurso de reconsideración4 que fue resuelto por Resolución EC5-00495-0028 de 31 de enero de 2011 en el sentido de confirmar el acto recurrido5. DEMANDA El BANCO DE OCCIDENTE S.A., en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones: 2.1. PRETENSIONES PRINCIPALES 2.1.1. Que se declare la nulidad de la Resolución No. DEC-0028 del 5 de agosto de 2010 mediante la cual la Secretaría de Hacienda del Departamento del Atlántico negó la solicitud de devolución presentada por la sociedad Banco de Occidente respecto de los “pagos de lo no debido” por concepto de Estampilla Pro Hospital CARI E.S.E. 2.1.2. Que se declare la nulidad de la Resolución No. EC5-00495-0028 del 31 de enero de 2011 mediante el cual la Secretaría de Hacienda del

Departamento del Atlántico resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución No. DEC-0028 del 5 de agosto de 2010, confirmándola. 1 Folios 46 a 71 2 Folios 96 a 100 3 Folios 108 a 113 4 Folios 114 a 120 5 Folios 158 a 163 2.1.3. En consecuencia, como restablecimiento del derecho, que se ordene la devolución de la suma de trescientos treinta millones ciento ochenta y nueve mil pesos ($330.189.000) pagada indebidamente por la sociedad Banco de Occidente en virtud del supuesto impuesto de Estampilla Pro Hospital CARI E.S.E. correspondiente a los bimestres 1, 2, 3, 4, 5 y 6 de los años 2005, 2006, 2007 y 2008 y a los bimestres 1 y 2 del año 2009. 2.2. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS 2.2.1. Que se declare la nulidad de la Resolución No. DEC-0028 del 5 de agosto de 2010 mediante la cual la Secretaría de Hacienda del Departamento del Atlántico negó la solicitud de devolución presentada por la sociedad Banco de Occidente de los “pagos de lo no debido” por concepto de Estampilla Pro Hospital CARI E.S.E. 2.2.2. Que se declare la nulidad de la Resolución No. EC5-00495-0028 del 31 de enero de 2011 mediante el cual la Secretaría de Hacienda del Departamento del Atlántico resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución No. DEC-0028 del 5 de agosto de 2010, confirmándola. 2.2.3. En consecuencia, como restablecimiento del derecho, que se ordene

la devolución de la suma de trescientos treinta millones ciento ochenta y nueve mil pesos ($330.189.000) pagada indebidamente por la sociedad Banco de Occidente en virtud del supuesto impuesto de Estampilla Pro Hospital CARI E.S.E. correspondiente a los bimestres 3, 4, 5 y 6 del año 2008 y a los bimestres 1 y 2 del año 2009. La demandante invocó como normas violadas, las siguientes:  Artículo 29 de la Constitución Política.  Artículo 5 de la Ley 645 de 2001.  Artículo 114 de la Ley 1395 de 2010.  Artículo 35 del Código Contencioso Administrativo.  Artículos 256 y 499 del Estatuto Tributario Departamental (Decreto Ordenanzal 823 de 28 de noviembre de 2003).  Artículo 12 de la Ley 153 de 1887. El concepto de la violación se sintetiza así:

1. Se configura el pago de lo no debido porque el Banco no realizó ningún acto en el que hubiera intervenido funcionario departamental o municipal El pago de la estampilla que realizó el Banco por los bimestres 1 a 6 de los años 2005 a 2008 y 1 a 2 del año 2009 es indebido porque en esos periodos no realizó ningún acto en los que hubieran intervenido funcionarios departamentales o municipales, requisito que es necesario para la configuración del hecho generador del tributo, según el artículo 5 de la Ley 645 de 2001, la sentencia C-227/02 y la jurisprudencia del Consejo de Estado6. Por consiguiente, es equivocada la decisión del Departamento, que negó la solicitud de devolución por pago de lo

debido de la estampilla por los referidos periodos.

2. Situación jurídica no consolidada frente a la solicitud de devolución de la estampilla pagada El 21 de diciembre de 2009, el Banco solicitó la devolución por pago de lo no debido de la estampilla pagada por los bimestres 1 a 6 de los años 2005 a 2008 y 1 a 2 del año 2009. Dicha solicitud fue oportuna porque se presentó dentro de los 5 años de prescripción de la acción ejecutiva del artículo 2536 del Código Civil, como lo establecen los artículos 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997, pues, respecto del periodo más antiguo, que es el bimestre 1 de 2005, dicho término vencía el 18 de marzo de 2010, en atención a que la declaración correspondiente se presentó el 18 de marzo de 2005.

La sentencia de 18 de marzo de 2010, que declaró la nulidad del artículo 5 de la Ordenanza 17 de 2004, quedó ejecutoriada el 2 de junio de 20107. Es decir, a partir de esa fecha desapareció el fundamento normativo con base en el cual se pagó la estampilla. 6 Sección Cuarta, sentencias 4 de junio de 2009, exp. 16085 y 16086 y de 18 de marzo de 2010, exp. 17420 7 Sección Cuarta, Consejo de Estado, exp. 17420, C.P. William Giraldo Giraldo Para el 2 de junio de 2010, el Departamento aún no había resuelto la solicitud de devolución, pues fue decidida el 5 de agosto de 2010. Conforme con la sentencia

de 6 de agosto de 2009, exp. 17403, para esa fecha no se había consolidado la situación jurídica, pues estaba pendiente la decisión de dicha solicitud. En esa medida, la sentencia de 18 de marzo de 2010, exp. 17420 que anuló la Ordenanza 17 de 2004, afectó la situación jurídica de las declaraciones de la estampilla de los bimestres 1 a 6 de 2005 y 1 a 3 del año 2006 y su solicitud de devolución porque eran situaciones que no estaban consolidadas. Dicho precedente debió ser tenido en cuenta por el Departamento, de conformidad con el artículo 114 de la Ley 1395 de 2010.

3. Excepción de ilegalidad de los artículos 174 y 495 del Estatuto Tributario del Atlántico Con fundamento en el artículo 12 de la Ley 153 de 1887 y en las sentencias de 4, 5 y 11 de junio de 2009 del Consejo de Estado8 y C-227/02 de la Corte Constitucional, se deben inaplicar los artículos 174 y 495 del Estatuto Tributario del Atlántico (Decreto Ordenanzal 823 de 28 de noviembre de 2003), por lo siguiente: El artículo 174 del Decreto Ordenanzal 823 de 28 de noviembre de 2003, que corresponde al artículo 3 de la Ordenanza 18 de 2006, vulneró el artículo 71 numeral 5 del Decreto Ley 1222 de 1986, que prohíbe imponer gravámenes sobre objetos o industrias gravadas por la ley, pues gravó actividades previamente gravadas con ICA.

Además, desconoció el artículo 5 de la Ley 643 de 2001 puesto que gravó actos

en los que no intervienen funcionarios departamentales o municipales, como lo exige el artículo citado. Y vulneró el artículo 158 del Código Contencioso Administrativo, porque reprodujo el artículo 5 de la Ordenanza 27 de 10 de agosto 8 Sección Cuarta, exp. 16085 y 16086, Sección Quinta, exp. 2008-00401, Sección Cuarta, exp. 16830, respectivamente. de 2001, anulado por las sentencias de 4 de junio de 2009, expedientes 16085 y 16086. La inaplicación del artículo mencionado cobija los periodos 4 a 6 del año 2006, 1 a 6 de los años 2007 y 2008 y 1 y 2 del año 2009. Por su parte, el artículo 495 del Decreto Ordenanzal 823 de 28 de noviembre de 2003, que dispuso que las solicitudes de devolución o compensación por pagos en exceso deben presentarse dentro de los 60 días siguientes a la presentación de la declaración, vulnera los artículos 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997, que disponen que estas solicitudes deberán presentarse dentro del término de prescripción de la acción ejecutiva, establecido en el artículo 2536 del Código Civil, que es de 5 años. En consecuencia, también debe inaplicarse.

4. Errónea motivación de los actos demandados Los actos acusados están falsamente motivados porque para negar la solicitud de devolución de la estampilla por los bimestres 3 a 6 del año 2008 y 1 y 2 del año 2009, no tuvieron en cuenta que los proyectos de corrección por dichos periodos, con un valor a pagar de $09, sustituyeron las declaraciones iniciales, como lo

reconoció la Resolución EC5-00471-0059576 de 17 de marzo de 201110. El Departamento no tuvo en cuenta que las declaraciones iniciales fueron sustituidas el 15 y el 24 de enero de 2010, es decir, después de la presentación de 9 El actor presentó proyecto de corrección de las declaraciones de estampillas por los siguientes periodos: Periodos gravables Fecha de presentación declaracionesValor pagadoFecha presentación proyectos de correcciónValor a pagar proyectos de correcciónMayo – junio 200815-072008$19.029.00015/07/2009$0Julio – agosto 200815-09-2008$20.384.00015/07/2009$0Septiembre – octubre 200814-11-2008$20.696.00015/07/2009$0Noviembre – diciembre 200821-012009$21.275.00024/07/2009$0Enero – febrero 200916-03-2009$21.062.00024/07/2009$0Marzo – abril 200925-05-2009 $21.644.00024/07/2009$0 Como el Departamento no practicó liquidación oficial de corrección dentro de los 6 meses siguientes, conforme con el artículo 370 del Estatuto Tributario Departamental (Decreto Ordenanzal 823 de 2003), los proyectos de corrección sustituyeron las declaraciones iniciales el 15 y 24 de enero de 2010. No obstante, el 16 de diciembre de 2010, esto es, con posterioridad al vencimiento del plazo legal, el departamento practicó las Liquidaciones Oficiales de Corrección 7-00475, 700476, 7-00477, 7-00478, 7-00479 y 7-00480, frente a los referidos periodos, respectivamente. 10 Esta resolución revocó las Liquidaciones Oficiales de Corrección 7-00475, 7-00476, 7-00477, 700478, 7-00479 y 7-00480 de 16 de diciembre de 2010 porque no fueron expedidas dentro de los 6 meses siguientes a la presentación de los proyectos de corrección. la solicitud de devolución (21 de diciembre de 2009). Sin embargo, debieron ser tenidas en consideración al momento de resolver la solicitud, pues para esa fecha, por mandato legal, ya había operado la sustitución de las declaraciones iniciales. Además, la Resolución DEC-0028 de 5 de agosto de 2010 tuvo un sustento normativo incompleto, pues no mencionó a qué normativa pertenecían los artículos que 495, 496 y 497 que citó.

5. Violación del debido proceso El artículo 499 del Estatuto Tributario Departamental prevé que el término para efectuar la devolución es de 90 días, contados a partir de la presentación de la solicitud de devolución. Aunque la solicitud de devolución fue presentada oportunamente y en debida forma, el Departamento se demoró más de 8 meses para notificar la decisión al Banco.

Además, no envió a la actora citación para notificarse personalmente de la Resolución EC5-00495-0028 de 31 de enero de 2011, que resolvió el recurso de reconsideración, conforme lo prevé el artículo 256 del Estatuto Tributario del Departamento, pues notificó tal decisión por correo el 4 de marzo de 2011.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El demandado se opuso a las pretensiones de la demanda por las siguientes razones11: No existe violación del artículo 256 del Estatuto Tributario del Atlántico por no haberse citado al actor para notificarse personalmente de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración contra el acto que negó la solicitud de 11 Folios 307 a 329 devolución. Ello, porque si se acepta que dicho acto se notificó por correo, se garantizó el principio de publicidad. Además, la falta o irregular notificación de los actos de la Administración no es causal de nulidad sino que genera su inoponibilidad, según lo ha precisado el Consejo de Estado12. Tampoco se violó el artículo 5 de la Ley 643 de 2001, conforme con el cual en los documentos que causan la estampilla deben participar funcionarios departamentales, pues el actor confunde aspectos propios de la estructura de la obligación tributaria con los que pertenecen a la administración y control del tributo, como lo sostuvo el Consejo de Estado en sentencia de 10 de junio de 200613. De otra parte, las entidades territoriales pueden, dentro de su autonomía, establecer los elementos de la obligación tributaria, de conformidad con la ley, lo que habilita a la Administración para determinar cómo implementa el proceso de estampillado dentro del Departamento. Además, por tratarse de un tributo territorial, los privilegios o exenciones son privativos de la asamblea departamental y no del legislador, según el artículo 294 de la Constitución Política. Asimismo, no se desconoció el artículo 114 de la Ley 1395 de 2010, sobre la

aplicación del precedente judicial, porque dicho artículo fue derogado por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011. Además, las sentencias que el demandante citó como precedente judicial no guardan estrecha relación con los hechos y pretensiones del caso en estudio. Los actos están debidamente motivados porque si bien no tuvieron en cuenta los proyectos de corrección, estos y las resoluciones que revocaron las liquidaciones oficiales de corrección no son objeto de controversia en el presente asunto, pues los actos demandados son los que negaron la devolución. 12 Sentencia de 29 de mayo de 2003, exp. 13317 13 Exp. 14061 No existe vulneración del artículo 499 del Estatuto Tributario Departamental por no resolverse la solicitud de devolución dentro los 90 días siguientes a su presentación, porque dicho término se aplica para los pagos de lo debido, situación que no se configura en el presente asunto. No procede la excepción de ilegalidad del artículo 174 del Estatuto Tributario del Departamento, que corresponde al artículo 3 de la Ordenanza 18 de 2006, porque la prohibición del artículo 71 numeral 5 del Decreto Ley 1222 de 1986 no es aplicable al caso concreto. Lo anterior, por cuanto la estampilla no grava artículos, objetos o industrias, sino determinados documentos, como facturas y documentos equivalentes a esta. Además, conforme con la sentencia de 13 de junio de 1997 del Consejo de Estado14, el artículo 12 de la Ley 153 de 1887 fue derogado tácitamente por el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo. Por lo tanto, los actos

administrativos se presumen legales y deben ser aplicados mientras no sean suspendidos o anulados. De igual manera, la sentencia C-037/00 declaró la constitucionalidad del artículo 12 de la Ley 153 de 1887, en el entendido de que dicha norma no vincula al juez cuando falla de conformidad con los principios de la Constitución Política, como en este caso, pues se tuvo en cuenta el principio de autonomía de las entidades territoriales, conforme con el cual estas tienen la competencia para determinar los elementos de los tributos no fijados expresamente por la ley. En consecuencia, el artículo 174 del Estatuto Tributario Departamental resulta aplicable a partir del quinto bimestre de 2006. Por los periodos gravables 1 a 6 del año 2005 y 1 a 4 del año 2006, la norma vigente era la Ordenanza 17 de 2004. Dicha norma fue suspendida provisionalmente en el año 2008 y la suspensión tiene efectos hacia el futuro. Por 14 Sección Cuarta, exp. 7985, C.P. German Ayala Mantilla lo mismo, no cobija las declaraciones de la estampilla presentadas por el actor por los referidos periodos, pues estas se encontraban en firme, según el artículo 335 del Estatuto Tributario Departamental. Por tanto, no es procedente su devolución. Tampoco es procedente la devolución de la estampilla por los periodos 5 y 6 del año 2006, 1 a 6 de los años 2007 y 2008 y 1 y 2 del año 2009, que tienen como fundamento la Ordenanza 18 de 2006, pues dicha norma está vigente y no ha sido anulada por la jurisdicción contencioso administrativa.

Además, según el Consejo de Estado, en aras de mantener la seguridad jurídica en materia impositiva, las declaración de nulidad no afecta la fuerza ejecutoria ni la validez de las situaciones jurídicas consolidadas lo que, en este caso, se traduce en la firmeza de las declaraciones presentadas por el actor. Por ello, no se configura el alegado pago de lo no debido. En el caso concreto, se aplican las sentencias C-227/02, que declaró exequible la Ley 645 de 200115 y C-506/02, sobre la facultad sancionadora de la Administración, al igual que el fallo del Consejo de Estado de 10 de julio de 2006, exp. 14061, sobre la facultad de los departamentos para establecer la estampilla pro hospital universitario16. SENTENCIA APELADA El Tribunal accedió a las pretensiones de la demanda por lo siguiente17: Pago de lo no debido 15 “Por medio de la cual se autoriza la emisión de una estampilla pro – Hospitales Universitarios” 16 C.P. María Inés Ortiz Barbosa 17 Folios 618 a 626 De acuerdo con el artículo 2313 del Código Civil, quien hace un pago por error tiene derecho a la devolución de lo pagado. En sentencia de 11 de noviembre de 2009, el Consejo de Estado precisó que el pago de lo no debido surge cuando se realizan pagos sin que exista causa legal para hacer exigible su cumplimiento y da lugar a la devolución de lo pagado18. Según el artículo 11 del Decreto 1000 de 1997, el término para solicitar la devolución de los pagos en exceso o de lo no debido es de 5 años, que corresponde al término de prescripción de la acción ejecutiva, establecido en el

artículo 2536 del Código Civil. En consonancia con lo anterior, la Sección Cuarta del Consejo de Estado ha precisado que mientras el plazo para solicitar la devolución no esté vencido, no existe situación jurídica consolidada y procede la solicitud de reintegro19. En el caso concreto, el 15 de julio de 2009 el actor presentó proyectos de corrección de las declaraciones de la estampilla de los bimestres 3 a 6 del año 2008 y 1 y 2 del año 2009, para disminuir a cero el valor del tributo a pagar. Respecto a tales proyectos el Departamento no se pronunció dentro de los 6 meses siguientes a la solicitud, por lo que, conforme con el artículo 370 del Estatuto Tributario Departamental, sustituyeron las declaraciones iniciales desde el 15 de enero de 2010 (periodos 3 a 5 del año 2008) y el 24 de enero (periodos 6 del año 2008 y 1 y 2 del año 2009) del mismo año, situación que fue reconocida en la Resolución EC5-00471-0019576 de 17 de marzo de 2011. 18 Exp. 16567, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas 19 Sentencias de 5 de mayo de 2003, exp. 12248, C.P. María Inés Ortiz Barbosa; de 3 de octubre de 2007, exp. 14831, C.P. Héctor J. Romero Díaz; de 11 de marzo de 2010, exp. 17617, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; de 4 de noviembre de 2010, exp. 17243, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y de 31 de mayo de 2012, exp. 17824, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

El 21 de diciembre de 2009, el Banco solicitó la devolución de la estampilla pagada por los bimestres 1 a 6 de los años 2005 a 2008 y 1 y 2 del año 2009. La solicitud se negó por Resolución DEC-0028 de 5 de agosto de 2010, fecha para la cual ya habían sido reemplazadas las declaraciones iniciales por los proyectos de corrección, que tenían un valor a pagar de cero. En ese orden de ideas, el pago inicial era infundado y procedía su devolución, pues se pidió dentro del plazo del Decreto 1000 de 1997 y no existía situación jurídica consolidada. Al no tener en cuenta la corrección de las declaraciones iniciales de los referidos periodos, los actos demandados adolecen de falsa motivación, por lo que los cargos prosperan respecto de estos periodos. Segundo cargo de nulidad El actor alega que el pago de la estampilla por todos los periodos discutidos es indebido porque no se configuró el hecho generador, dado que en sus actos y documentos no participaron funcionarios departamentales o municipales y que se grava un mismo hecho con dos tributos. Además, porque no se tuvo en cuenta la sentencia de 6 de agosto de 2009, exp. 17103 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado. El cargo de nulidad prospera porque los argumentos que lo sustentan fueron expuestos en sentencia de 18 de marzo de 201020 que declaró la nulidad de la Ordenanza 17 de 2004, por la cual se estableció la estampilla pro Hospital Universitario de Barranquilla. En efecto, en dicha providencia se concluyó que la

norma demandada violaba el artículo 71 numeral 5 del Decreto 1222 de 1986 porque recaía sobre actividades previamente gravadas con otros tributos. La citada sentencia quedó ejecutoriada el 2 de junio de 2010, esto es, con anterioridad a los actos demandados, lo que significa que estos se fundaron en normas declaradas nulas y que no se tuvo en cuenta la mencionada providencia. 20 Consejo de Estado, Sección Cuarta, exp. 17420, C.P. William Giraldo Giraldo En consecuencia, procede la devolución de lo pagado por los bimestres 1 a 6 de los años 2005 a 2008 y 1 y 2 del año 2009, porque la solicitud se presentó dentro del término de prescripción de 5 años de la acción ejecutiva, de acuerdo con el Decreto 1000 de 1997. No hay lugar a condenar en costas al Departamento porque no actuó de mala fe ni su conducta fue constitutiva de abuso del derecho. RECURSO DE APELACIÓN El demandado apeló con base en los siguientes argumentos21: Los actos demandados no adolecen de falsa motivación porque no tuvieron en cuenta que los proyectos de corrección, con un valor de $0, sustituyeron las declaraciones iniciales por los periodos 3 a 6 del año 2008 y 1 y 2 del año 2009. Además, el Tribunal ordenó la devolución por los periodos 1 a 6 de los años 2005 a 2008 y 1 a 2 del año 2009, en abierta contradicción con lo dispuesto en la parte considerativa de la sentencia, en la que se precisó que no se había tenido en

cuenta la corrección solo por los bimestres 3 a 6 del año 2008 y 1 y 2 del año 2009, no por los restantes periodos. No se configura el pago de lo no debido. Adicionalmente, el comportamiento del demandante no se ajusta al ordenamiento jurídico porque, a su conveniencia, invoca como violado, de u