CE-SECCION CUARTA-08001-23-31-000-2012-00250-01(21566)-2018

RÉGIMEN DE PRECIOS DE TRANSFERENCIA – Definición / DECLARACIÓN INFORMATIVA INDIVIDUAL DE PRECIOS DE TRANSFERENCIA DIIPT – Regulación y aplicación El régimen de precios de transferencia está previsto en los artículos 260-1 y siguientes del Estatuto Tributario y se aplica a los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios que celebren operaciones con vinculados económicos o partes relacionadas del exterior. Conforme con esa normativa, los contribuyentes del citado impuesto están obligados a determinar los ingresos, costos y deducciones considerando para tales negociaciones los precios y márgenes de utilidad que se hubieran utilizado en operaciones comparables con o entre partes independientes, para que prevalezcan los precios de mercado y no los fijados por las partes artificialmente en razón de la vinculación que poseen, con el ánimo de reducir su carga tributaria. En desarrollo de las facultades de verificación y control, el inciso 2° del artículo 260-1 del Estatuto Tributario facultó a la DIAN para que determinara los ingresos ordinarios y extraordinarios, al igual que los costos y deducciones de las operaciones que los contribuyentes del impuesto sobre la renta realicen con vinculados económicos o partes relacionadas, «mediante la determinación del precio o margen de utilidad a partir de precios y márgenes de utilidad en operaciones comparables con o entre partes no vinculadas económicamente, en Colombia o en el exterior». Con ese propósito, el artículo 260-8 del E.T., impuso a los contribuyentes que allí se indican, la obligación de presentar anualmente una declaración informativa de las

operaciones realizadas con vinculados económicos o partes relacionadas.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 260-1 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 260-1 – INCISO 2 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 260-1 – INCISO 3 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 260-8 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 450 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 450 – NUMERAL 7 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 452 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 260 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 261 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 261 – PARÁGRAFO 1 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 263 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 264 / LEY 222 DE 1995 – ARTÍCULO 26 / LEY 222 DE 1995 – ARTÍCULO 27 / LEY 222 DE 1995 – ARTÍCULO 28 / LEY 863 DE 2003 – ARTÍCULO 41 / LEY 863 DE 2003 – ARTÍCULO 44 / LEY 1607 DE 2012 –

ARTÍCULO 118

SANCIÓN POR CORRECCIÓN DE LA DECLARACIÓN INFORMATIVA

INDIVIDUAL DE PRECIOS DE TRANSFERENCIA DIIPT – Normativa /

SANCIÓN POR CORRECCIÓN DE LA DECLARACIÓN INFORMATIVA INDIVIDUAL DE PRECIOS DE TRANSFERENCIA – Criterios y oportunidades de corrección. Reiteración de jurisprudencia [E]l artículo 260-8 del E.T., en su redacción original (Ley 788 de 2002), establecía

que a la declaración informativa le son aplicables, en lo pertinente, las normas del Libro Quinto del Estatuto Tributario que, entre otros aspectos, regulan las sanciones que se generan por el incumplimiento de las obligaciones tributarias, sin embargo, el artículo 44 de la Ley 863 de 2003, vigente al momento de la expedición de los actos acusados, modificó el artículo 260-8 del E. T. y eliminó dicha remisión, y el artículo 46 ibídem modificó el artículo 260-10 del E. T., en el sentido de fijar las sanciones relativas a la documentación comprobatoria y la declaración informativa. Ahora bien, en cuanto a las sanciones relativas a la declaración informativa y el principio de legalidad de las sanciones, se tiene que de manera correlativa a la obligación de presentar la declaración informativa, el artículo 260-10 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 46 de la Ley 863 de 2003, fijó las sanciones correspondientes a la documentación comprobatoria y a la declaración informativa. En ese orden, el artículo 260-10 literal B) numeral 3) del Estatuto Tributario, con base en el cual la DIAN sancionó a la demandante a través de los actos acusado, preveía la sanción por corrección de la declaración informativa. (…) [S]e reitera el criterio de la Sala, así: Cuando el contribuyente corrige voluntariamente las inconsistencias de la declaración, debe liquidar y pagar la sanción por corrección, correspondiente al 1% del total de las operaciones realizadas con vinculados económicos o partes relacionadas durante la vigencia fiscal sin que exceda de 39.000 UVT [literal B numeral 3 inciso

1]. La declaración informativa también puede ser corregida por el contribuyente dentro de los dos años siguientes al vencimiento del plazo para declarar renta y antes de la notificación del requerimiento especial en relación con dicha declaración, en cuyo caso la sanción es del 2% de la sanción por extemporaneidad, sin que exceda de 39.000 UVT [literal B numeral 3 penúltimo inciso]. Conforme con la norma en cita, si el contribuyente corrige la declaración informativa y no liquida la sanción por corrección o la liquida por un valor inferior al que corresponde, la DIAN puede determinar la sanción correspondiente (1% del total de las operaciones), incrementada en un 30%, de acuerdo con el artículo 701 del Estatuto Tributario. Para el efecto, puede imponer la sanción mediante resolución independiente o liquidación oficial (artículos 260-10 del Estatuto Tributario en concordancia con los artículos 637, 638 y 701 ibídem).

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 260-8 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 260-10 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 26010 LITERAL B) NUMERAL 3) / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 260-10

LITERAL B) NUMERAL 3) INCISO 1) / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 260-10 LITERAL B) NUMERAL 3) PENÚLTIMO INCISO) / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 260-11 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 637 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 638 / ESTATUTO TRIBUTARIO –

ARTÍCULO 701 / LEY 863 DE 2003ARTÍCULO 44 / LEY 863 DE 2003ARTÍCULO 46

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la interpretación del artículo 260-10 del Estatuto Tributario respecto de los requisitos para imponer la sanción por corrección de la declaración informativa individual de precios de transferencia DIIPT antes de la entrada en vigencia de la Ley 1607 de 2012 se reitera el criterio expuesto por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia de 9 de diciembre de 2013, radicado 11001-03-27-000-2011-00007-00(18682), C.P.

Martha Teresa Briceño de Valencia.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LAS SANCIONES – Inviolable / NO SE PUEDE FIJAR LA SANCIÓN POR CORRECCIÓN INCREMENTADA EN EL 30% SI EL

CONTRIBUYENTE NO CORRIGE LA DECLARACIÓN INFORMATIVA –

Presupuestos / SITUACIONES PREVISTAS PARA LA CORRECCIÓN

VOLUNTARIA DE LA DECLARACIÓN INFORMATIVA – Alcance / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LAS SANCIONES – Configuración Conforme con lo dispuesto por la norma que regula la materia y el referido criterio de la jurisprudencia Constitucional, la Sala, en sentencia del 9 de diciembre de 2013, señaló que «para que la Administración Tributaria pueda imponer una sanción, previamente la ley debe definir de manera inequívoca tanto la conducta sancionable como la sanción correspondiente. A contrario sensu, la Administración no puede imponer sanciones que no existan en la ley ni crear

sanciones, aunque resulten convenientes, pues ello implica la violación del principio de legalidad de las sanciones y las penas. […] De acuerdo con la interpretación armónica de los numerales 3 y 4 literal b) del artículo 260-10 del Estatuto Tributario, la DIAN puede imponer la sanción por corrección solamente si el contribuyente corrige la declaración pero no liquida la sanción o la liquida de manera incorrecta. No puede fijar la sanción por corrección incrementada en el 30% si el contribuyente no corrige la declaración informativa». (…) De acuerdo con el referido marco normativo y jurisprudencial, en especial por la interpretación armónica de los numerales 3 y 4 literal b) del artículo 260-10 del Estatuto Tributario, la DIAN puede imponer la sanción por corrección solamente si el contribuyente corrige la declaración pero no liquida la sanción o la liquida de manera incorrecta. No puede fijar la sanción por corrección incrementada en el 30% si el contribuyente no corrige la declaración informativa. Así lo determinó la Sala en sentencia del 9 de diciembre de 2013, dentro del Expediente 18682, que tuvo como origen la demanda de nulidad del Oficio Nº 002010 del 4 de enero de 2011, expedido por la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, (que por lo demás sirvió como sustento de los actos administrativos demandados), al considerar que la sanción por corrección de las inconsistencias en la declaración informativa estaba legalmente subordinada a la corrección voluntaria de la declaración informativa. En ese orden, la Sala advirtió que «tal subordinación no

impide a la Administración garantizar la efectividad del régimen de precios de transferencia, como lo entiende el acto acusado, pues el mismo artículo 26010 del Estatuto Tributario faculta a la DIAN para sancionar los errores en la declaración informativa, mediante la modificación a la declaración de renta del período respectivo y la imposición de la sanción por inexactitud en los términos del artículo 647 E.T, si se cumplen los supuestos del artículo 260-10 parágrafo del Estatuto Tributario». Así pues, aunque legalmente en el momento de los hechos no existiera una sanción por corrección a la declaración informativa cuando el contribuyente no corregía voluntariamente dicha declaración, los errores en la declaración informativa no impedían garantizar la efectividad del régimen de precios de transferencia, porque frente a los mismos la DIAN podía modificar directamente la declaración de renta del contribuyente y determinar si los ingresos, costos y deducciones corresponden o no a operaciones a valor de mercado, con la consiguiente sanción por inexactitud. Al respecto se reitera que como las inconsistencias en la declaración informativa también se reflejan en la declaración de renta del contribuyente, el Estatuto Tributario previó dos situaciones: la primera, cuando el contribuyente corrige voluntariamente la declaración informativa, caso en el cual debe liquidar la sanción del artículo 260-10 E.T. (hoy 260-11) y en caso de que también corrija la declaración de renta, debe aplicar la sanción del artículo 644 ibídem. La segunda situación se presenta cuando el contribuyente no corrige ni la declaración informativa ni el denuncio de renta, evento en el cual el artículo

260-10 E.T. previó que en razón de las inconsistencias de la declaración informativa, la DIAN podía modificar la declaración de renta, mediante liquidación oficial de revisión e imponer sanción por inexactitud. Cabe anotar que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1607 de 2012, la DIAN puede imponer la sanción cuando advierta inconsistencias en la declaración informativa, independientemente de si el contribuyente corrige o no la citada declaración. Verificado que a través de los actos administrativos demandados se desconoció el principio de legalidad que rige al régimen sancionatorio de la DIAN, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, relevándose de estudiar los argumentos adicionales.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 260-10 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 260-10 NUMERAL 3 LITERAL B / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 260-11 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 647 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 701 / LEY 1607 DE 2012 – ARTÍCULO

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 08001-23-31-000-2012-00250-01(21566)

Actor: CARBONES COLOMBIANOS DEL CERREJÓN S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 1º de agosto de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que en su parte resolutiva dispuso1: «1º.- Declárase no probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa formulada por la DIAN. 2º.- Declárase la nulidad de la Resolución Nº 900004 del 4 de noviembre de 2010, expedida por la División de Gestión de Liquidación de la DIAN, por medio de la cual impuso sanción a Carbones Colombianos del Cerrejón S.A., prevista en el artículo 260-10 del ET, por omisión en la presentación de la información relacionada con las comisiones pagadas al vinculado económico de la declaración informativa de precios de transferencia del año gravable 2008, en la suma de $220.731.000. 3º.- Declárase la nulidad de la Resolución No. 900182 de 22 de noviembre de 2011, expedida por la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, por medio de la cual se confirmó en todas sus partes la Resolución No. 900004 de 4 de noviembre de 2010. 4º.- A título de restablecimiento del derecho, ordénase que la Corporación Colombiana de Carbones S.A.2 no está obligada a pagar sanción en cuantía de doscientos veinte millones setecientos treinta y un mil pesos ($220.731.000). En el evento de que ya lo hubiere hecho, la DIAN deberá reembolsarle la anotada cantidad, debidamente indexada.

5º.- No se condena en costas. […]» ANTECEDENTES 1 Fls. 177 y 178 c.p. 2 Conforme con la parte motiva y el numeral 2 de la parte resolutiva, se alude a Carbones Colombianos del Cerrejón S.A. El 13 de julio de 2009, CARBONES COLOMBIANOS DEL CERREJÓN S.A. presentó la declaración informativa individual de precios de transferencia correspondiente al año gravable 20083. El 21 de diciembre de 2009, la Subdirección de Gestión de Fiscalización Internacional de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN-, expidió el Requerimiento Ordinario Nº 1-00-211-230-003833, en el cual solicitó documentación comprobatoria respecto de las operaciones realizadas en el periodo gravable 2008 con sus vinculados económicos o partes relacionadas del exterior. El 29 de marzo de 2010, la División de Gestión de Fiscalización Tributaria de la Dirección Seccional de Barranquilla, profirió el Pliego de Cargos Nº 9000054, mediante el cual propuso a la contribuyente la imposición de una sanción por corrección de $220.730.572, por no informar la operación realizada con su vinculado en el exterior GC Coal Limited, por el pago de comisiones en virtud del agenciamiento de venta de carbón, que trae como consecuencia subordinación, control y dependencia de acuerdo con los artículos 260 y 261 del Código de Comercio y 260-10 del E.T. Fue notificado el 7 de abril de 20105. Previa respuesta al anterior acto6, la División de Gestión de Liquidación

de la Dirección Seccional de Impuestos de Barranquilla, por Resolución Nº 900004 del 4 de noviembre de 20107, impuso sanción a la actora en los términos señalados en el pliego de cargos. El acto sancionatorio se notificó el 8 de noviembre de 20108. El 3 de enero de 2011, a través de apoderado, la actora interpuso recurso de reconsideración contra la resolución sanción9. El 22 de 3 Fl. 496 c.2 4 Fls. 523 a 527 c.2 5 Fl. 528 c.2 6 Fls. 531 a 552 c.2 7 Fls. 596 a 609 c.2 8 Fl. 609 c.2 Fecha de notificación ratificada por la entidad demanda en el auto admisorio del recurso de reconsideración. (Fl. 676 c.2) 9 Fls. 615 a 642 c.2 noviembre de 2011, la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, expidió la Resolución Nº 90018210, por la cual confirmó la sanción recurrida. Acto notificado el 28 del mismo mes y año11. DEMANDA CARBONES COLOMBIANOS DEL CERREJÓN S.A., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones12: «A. Que se declare la nulidad total de la Resolución No. 900004 del 4 de noviembre de 2010, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Barranquilla de la U.A.E. Dirección

de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.

B. Que se declare la nulidad total de la Resolución No. 900182 del 22 de noviembre de 2011, proferida por la División de Gestión Jurídica de la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la U.A.E. Dirección de

Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.

C. Que como consecuencia de las pretensiones anteriores y a título de Restablecimiento del Derecho se declare que CARBONES COLOMBIANOS no debe pagar a la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales la suma de DOSCIENTOS VEINTE MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y UN MIL PESOS ($220.731.000) por concepto de sanción por “Omisión en la presentación de la información relacionada con las comisiones pagadas al vinculado económico de la Declaración Informativa Individual de Precios de Transferencia del año gravable 2008”.

C. Que se declare que no corresponde a CARBONES COLOMBIANOS el pago de las costas en que incurra la parte demandada con relación a la actuación administrativa, ni las de este proceso.» La demandante invocó como normas violadas las siguientes:  Artículos 29, 150 y 209 de la Constitución Política.  Artículos 238, 260-10, 261, 450 y 451 del Estatuto Tributario.  Artículos 2, 3 y 35 del Código Contencioso Administrativo.  Artículos 260 y 261 del Código de Comercio.  Artículo 27 del Código Civil.

Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente:

10 Fls. 681 a 702 c.2 11 Fl. 702 reverso c.2 12 Fl. 10 c.p. La actora sostuvo que son nulos los actos administrativos demandados por indebida tipificación de la sanción, puesto que el numeral 3º del literal B del artículo 260-10 del E.T., trae como supuesto de hecho la corrección de la DIIPT por parte del contribuyente, lo cual no ocurrió en este caso, pues la sociedad actora no corrigió su declaración, de manera que la DIAN no podía acudir a analogías o razones para hacer extensiva la consecuencia jurídica e imponer la sanción. Indicó que la administración tributaria aplicó indebidamente la aducida norma, pues es una disposición especial del régimen sancionatorio que tiene un carácter taxativo, teniendo en cuenta que el supuesto de hecho requerido para aplicar la sanción por parte de la DIAN, es la corrección previa de la declaración informativa, lo cual no ocurrió en el caso. Adujo que el artículo 206-10 del E.T. no remite al régimen general de sanciones del Libro V del E.T. como lo señaló la DIAN, sino que hace referencia al procedimiento consagrado en los artículos 637 y 638 ibídem, a cuyo efecto, reiteró que las sanciones consagradas para el régimen de precios de transferencia son taxativas, con lo cual, la actuación de la administración desconoció el principio de legalidad que rige el poder sancionatorio del Estado. Sobre el fondo del asunto, afirmó que para el periodo en que se realizaron las operaciones presuntamente omitidas en la declaración, no existía vinculación comercial entre Carbones Colombianos del Cerrejón y

GC Coal Limited, en razón a que, conforme con el Código de Comercio, un contrato de agencia comercial con cláusula de exclusividad no da lugar a establecer el efecto de subordinación dado por la administración para efectos de la sanción impuesta. Indicó que el concepto de subordinación, de acuerdo con los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, requiere como elemento esencial el sometimiento del poder decisorio de una compañía a la voluntad de otra, así como una serie de presunciones que se deben aplicar en el régimen de precios de transferencia, dentro de las cuales no se enmarca la relación económica entre Carbones Colombianos y GC Coal. Señaló que el criterio de participación de capital se desvirtúa conforme con la información reportada por el representante legal y el revisor fiscal, sobre la composición accionaria en ese momento de Carbones Colombianos del Cerrejón S.A., que dan cuenta de su independencia en relación con la empresa GC Coal Limited. Adujo que debido a que GC Coal Limited no era accionista de Carbones Colombianos en el periodo en discusión, el contrato de exclusividad no genera una dependencia entre las partes, ni existe control en la toma de decisiones, motivo por el cual no es válido predicar la vinculación económica que consideró la administración. Dista de la apreciación de la DIAN, según la cual el control se ejerció por medio de un acto o negocio entre las partes, por cuanto resaltó que conforme con el artículo 1317 del Código de Comercio «por medio de un contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo, como representante o agente de un empresario

nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo», definición que refuerza el hecho de que el contrato de agencia es de carácter bilateral y de él surgen obligaciones para ambas partes. Explicó que en el caso GC Coal, como agente comercial, estaba obligado a cumplir con el encargo de promover y comercializar carbón y, por su parte, Carbones Colombianos tenía la obligación de pagar una comisión como contraprestación por la venta del producto, circunstancia que no implica subordinación, control o dependencia, solo tomando como referencia la exclusividad pactada. Afirmó que si bien las dos empresas referidas hacen parte de la misma industria, no lo es menos que desarrollan actividades diferentes, pues, mientras Carbones Colombianos del Cerrejón S.A. se dedica a la producción del carbón, extracción y tratamiento para su comercialización, GC Coal Limited se limita a ser intermediario para la venta del producto al cliente final, de modo que cada una puede ejercer su labor sin la intervención de la otra. Destacó que la cláusula de exclusividad contenida en el contrato en mención deriva solo de la parte comercial, sin que exista restricción en las decisiones de la Compañía, ni respecto de la explotación o producción del carbón, menos aún en la toma de decisiones administrativas. Resaltó que de acuerdo con lo señalado por la Superintendencia de Sociedades13, la existencia de un contrato de agencia comercial y una cláusula de exclusividad no implica presunción de vinculación, pues tal determinación depende un análisis probatorio, que a su vez admite prueba en contrario. Manifestó que lo aducido frente a la inexistencia de causal de

vinculación en relación con el Código de Comercio, también se aplica para lo dispuesto por el artículo 450 del E.T.; y resaltó una incongruencia entre lo sustentado por la administración en la etapa de investigación y en los actos de determinación, puesto que la fiscalización se inició señalando que la vinculación se derivaba del contrato de agencia comercial y su cláusula de exclusividad, sin embargo, en la resolución sanción afirmó que la vinculación se dio por el porcentaje de ventas, para concluir en la resolución que resolvió la reconsideración, que la vinculación se derivó de una supuesta subordinación a una misma casa matriz denominada «Coalcorp Mining Inc». Aclaró que desde junio de 2008 existió una vinculación económica con GC Coal Limited, en virtud de la compra o adquisición de acciones por parte de la casa matriz de Carbones Colombianos del Cerrejón S.A., motivo por el cual se reportaron operaciones desde esa fecha hasta el 13 En Oficio Nº 220-044599 del 19 de julio de 2010. 31 de diciembre de 2008 por un valor de $195.952.000, de manera que los valores determinados por la administración en los actos acusados corresponden a transacciones realizadas con anterioridad a la mencionada operación. Dijo que la vinculación derivada del hecho de que Coalcorp Mining Inc. sea matriz de Carbones Colombianos y de GC Coal Limited, es un elemento que se debe tener en cuenta solo a partir de junio de 2008, pues las operaciones realizadas con anterioridad no se dieron en virtud de esa relación económica. Por otra parte advirtió que son nulos los actos demandados por violación al debido proceso, debido a que el pliego de cargos fue expedido

extemporáneamente, pues de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 638 del E.T., cuando la sanción se imponga en resolución independiente, el referido acto deberá formularse dentro de los dos años siguientes a la fecha en que se presentó la declaración. Indicó que conforme con la citada norma, en el caso, la DIIPT se presentó el 13 de julio de 2009, por lo que si la infracción se cometió durante el año gravable 2009, el término de los dos años para formular el pliego de cargos debía contarse a partir de la fecha en que se presentó o debió presentarse la declaración de renta del 2009, esto es, el 16 de abril de 2010, no obstante, tal acto «fue expedido el 29 de marzo y notificado el 7 de abril de 2010», por lo cual, en su concepto, fue extemporánea, pues esta figura jurídica «debe ser entendida como cualquier fecha por fuera del rango de tiempo dado por la ley, sea posterior o anterior». En su sentir, los actos acusados violan los principios de buena fe y confianza legítima, puesto que la posición adoptada por la actora deviene de la interpretación que le dio a las normas que regulan el régimen de precios de transferencia, lo cual conllevó a considerar que las operaciones que se realizaron durante el periodo en discusión fueron independientes y no debían ser declaradas. Destacó que la DIAN, en un proceso con situación fáctica similar pero por un periodo gravable anterior, archivó la investigación al considerar que no había vinculación económica, por lo cual vulneró el derecho a la igualdad. En virtud de escrito contentivo de «corrección de la demanda»14, la

actora agregó que son nulos los actos demandados por falta de competencia de la DIAN para determinar la vinculación económica entre dos empresas, por cuanto de conformidad con la Ley 222 de 1995 y el Decreto 1080 de 1996, esa facultad está otorgada a la Superintendencia de Sociedades. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN-, se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente15: Al efecto, propuso la excepción de «falta de agotamiento de la vía gubernativa», al considerar que la DIAN no tuvo la oportunidad de pronunciarse en esa instancia sobre hechos nuevos y argumentos esbozados por la demandante en sede jurisdiccional. Sobre el fondo del asunto, señaló que a la contribuyente se le impuso la sanción dispuesta por el numeral 3, literal b del artículo 260-10 del E.T., para los casos en los cuales se corrige la declaración informativa de precios de transferencia, consistente en el 1% sobre el valor total de las operaciones realizadas con vinculados económicos que no fueron incluidos en el año 2008. 14 Fls. 1 a 8 y 39 c. 3 15 Fls. 1 a 24 c. 2 Sostuvo que si bien la norma en mención no consagra expresamente la sanción por corrección impuesta por la administración, en aquellos casos donde no obstante demostrar la inconsistencia en la declaración privada, el contribuyente no corrige voluntariamente, el mismo Estatuto Tributario remite al procedimiento para la aplicación de sanciones contemplado en los artículo 637 y 638, los cuales se encuentran dentro

del «Título III del Libro Quinto» de tal normativa, que constituyen el marco legal para aplicar la sanción en los eventos como los que ahora se cuestionan. Afirmó que cuando el contribuyente no corrige la DIIPT, la administración tributaria, en ejercicio de las facultades de fiscalización y determinación otorgadas por el Título IV del Libro Quinto del E.T., puede desvirtuar esa presunción de veracidad. Advirtió que en Concepto Nº 002010 del 4 de enero de 2011, la entidad se pronunció sobre la procedencia de la aplicación de la sanción en los casos en los cuales el contribuyente no corrige la declaración, para destacar que se desconocería la facultad sancionatoria establecida por el artículo 260-10 del E.T., para los casos en los cuales la administración determina la corrección de la declaración en mención, e implica que en tales casos la sanción dependería exclusivamente de la modificación voluntaria por parte del contribuyente dejando sin eficacia los objetivos del régimen de precios de transferencia. En relación con la extemporaneidad en la expedición del pliego de cargos, señaló que si la DIIPT, correspondiente al año gravable 2008, fue presentada por la demandante el 13 de julio de 2009, y que la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2009, fue presentada el 16 de abril de 2010, por lo que de conformidad con el artículo 638 del E.T., el plazo máximo de dos años dentro de los cuales la DIAN podía expedir y notificar el pliego de cargos vencía el 16 de abril de 2012, sin embargo, tal acto fue proferido el 29 de marzo de 2010 y

notificado el “7 de abril de 2010”, antes del vencimiento del término referido. En cuanto a la vinculación económica advirtió que con base en las pruebas recogidas en virtud del proceso de fiscalización, se logró determinar que la compañía Coalcorp Mining Inc., matriz de Carbones Colombianos del Cerrejón S.A., celebró un acuerdo de agenciamiento comercial para la venta de carbón, el cual tendría como agente exclusivo la Compañía GC Coal Limited, la cual se constituyó como consecuencia del acuerdo comercial para vender la producción de esa compañía y la de sus subsidiarias en las condiciones previstas en el contrato, motivo por el cual cobra relevancia la cláusula de exclusividad. Resaltó que se materializó la existencia de la vinculación económica según lo dispuesto por los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, pues la cláusula de exclusividad en el contrato de agencia comercial tuvo como finalidad facilitar la venta de la producción de carbón de la sociedad matriz y la de sus subordinadas, como es el caso de Carbones Colombianos del Cerrejón, hecho del que se deduce el poder de decisión de la sociedad matriz (Coalcorp Mining Inc.), sobre el agente comercial. Señaló que no hubo incongruencia en los actos administrativos demandados, por cuanto los argumentos expuestos por la DIAN están sustentados tanto en el Código de Comercio (ar