CE-SECCION CUARTA-08001-23-31-000-2013-00410-01(21377)-2015

EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN POR PASIVA - Probada /

SANCIÓN POR NO PRESENTAR INFORMACIÓN EXÓGENA – Supuestos /

SUJETOS OBLIGADOS A PRESENTAR OBLIGACIÓN EXÓGENA – Fundamento legal / PRESENTACIÓN DE INFORMACIÓN EXÓGENA – Término / DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN – Proporción / GRADUALIDAD EN LA SANCIÓN POR PRESENTACIÓN EXTEMPORÁNEA DE LA INFORMACIÓN EXÓGENA – Determinación La Sala abordará la excepción previa de falta de legitimación en la causa por pasiva, interpuesta por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con ocasión de la contestación de la demanda, la cual no fue valorada por el Tribunal Administrativo del Atlántico. En el caso concreto, la excepción fue interpuesta dentro del término de traslado de la demanda y será decidida en este fallo. (…) En atención a las normas transcritas, encuentra la Sala probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que si bien la DIAN está adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, lo es para cumplir su objeto de acuerdo con los lineamientos de política fiscal de esta Cartera, pero no para que sea representada por tal Ministerio, ya que la Administración Tributaria (DIAN) es una entidad autónoma, con funciones propias en las que no tiene mediación el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. (…) El artículo 651 del Estatuto Tributario estableció tres supuestos de imposición de la sanción por no informar: i) que las personas y entidades obligadas a suministrar información no lo hagan

dentro del término establecido; ii) que el contenido de la información presente errores y; iii) que no corresponda a lo solicitado. Para el caso de la obligación de remitir información en medios magnéticos, el artículo 631 del Estatuto Tributario facultó al Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales para solicitar a determinadas personas, tanto naturales como jurídicas, y demás entidades, las informaciones que le permitan a la Administración adelantar el debido control de los tributos, mediante estudios y cruces de información, sin perjuicio de las facultades de fiscalización establecidas en el artículo 684 ejusdem. En el mismo sentido, el artículo 23 de Ley 863 de 2003, que adicionó el artículo 631-2 del Estatuto Tributario, señaló que el Director General de la DIAN, mediante resolución, determinará los valores, datos, plazos y obligados a suministrar la información exigida, entre otros, por el artículo 631 del Estatuto Tributario. Tal facultad se concretó con la expedición de la Resolución 7935 del 28 de julio de 2009, mediante la cual se establecieron los obligados al suministro de la información relacionada en los literales a), b), c), d), e), f), h), i), y k) del artículo 631 antes mencionado. El literal a) del artículo 1º de la citada resolución señaló que dentro de los obligados a presentar información por el año 2009, estaban las sociedades que debían “…presentar declaración del impuesto sobre la Renta y Complementarios o de Ingresos y Patrimonio, cuando sus ingresos brutos del año gravable 2008, sean superiores a mil cien millones de pesos ($1.100.000.000)”. (Se subraya). Así mismo, el literal a) del artículo 2º de la citada Resolución 7935

de 2009, señaló que las sociedades que durante el año gravable 2008 reportaron ingresos superiores a los indicados en el párrafo anterior, estaban obligadas a suministrar la información de que tratan los “…literales b), c), d), e), f), h), i) y k) del artículo 631 del Estatuto Tributario”. (…) De conformidad con lo establecido en el artículo 18 de la mencionada resolución, el plazo para que el demandante entregara la información venció el 28 de abril de 2010, teniendo en cuenta que el NIT termina en 31, no obstante, no cumplió con ese deber legal. En consecuencia, el actor está incurso en uno de los supuestos establecidos por el artículo 651 del Estatuto Tributario, cual es no suministrar información dentro del plazo establecido para ello, circunstancia sobre la cual no presentó objeción alguna y que está debidamente acreditada en el expediente. (…)En el pliego de cargos, la Administración propuso imponer la sanción por no suministrar la información de que tratan los literales a) b), c), d), e), f), h), i) y k) del artículo 631 del Estatuto Tributario y la tasó en la suma de $368.325.000 (que fue corregida con ocasión de la resolución recurso a $356.445.000, que era la máxima para la época de los hechos) (…) Para fundamentar lo anterior, señaló que la sanción no fue objeto de reducción, ya que a pesar de haberse presentado los formatos con ocasión del pliego de cargos, la información suministrada presenta errores, por su parte el demandante alegó que presentó la información que fue aceptada por el sistema de

la DIAN y que solo hasta la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, la Administración informó que dicha información presentaba errores, sin individualizarlos o identificarlos. También afirmó el apelante, que los errores corresponden al error en un NIT de un tercero, lo que ocasión 6 errores (1 error en los formatos 1001, 1002,1005, 1006 y 2 errores en el formato 1009) y no se evidencia daño a la Administración. Está demostrado en el expediente, que con ocasión del Pliego de Cargos No. 022382011000645 del 19 de julio de 2011, la contribuyente suministró la información solicitada. Con respecto a la información suministrada por el contribuyente, con ocasión del pliego de cargos referido, la Sala advierte que la Administración no podía imponer el tope máximo de sanción previsto en el literal a) del artículo 651 del Estatuto Tributario, que establece un margen de aplicación de la sanción por no informar al señalar que será “hasta del 5%...”, preposición que indica un límite de graduación, en virtud de la cual puede aplicar porcentajes de liquidación entre el 0,1% y el 4,9%. Ese margen de graduación le impone al funcionario el deber de aplicar la sanción en un porcentaje que se informe en los principios de justicia, equidad, razonabilidad y proporcionalidad, para lo cual es preciso observar, entre otros aspectos, la actitud de colaboración del contribuyente y el correlativo daño causado al fisco, (…) Con respecto a la información suministrada de forma extemporánea por el

contribuyente, con ocasión del pliego de cargos referido, la Sala advierte que la Administración no podía imponer el tope máximo de sanción previsto en el literal a) del artículo 651 del Estatuto Tributario, que establece un margen de aplicación de la sanción por no informar al señalar que será “hasta del 5%...”, preposición que indica un límite de graduación, en virtud de la cual puede aplicar porcentajes de liquidación entre el 0,1% y el 4,9%. Ese margen de graduación le impone al funcionario el deber de aplicar la sanción en un porcentaje que se informe en los principios de justicia, equidad, razonabilidad y proporcionalidad, para lo cual es preciso observar, entre otros aspectos, la actitud de colaboración del contribuyente y el correlativo daño causado al fisco, (…) Por lo anterior, sobre el valor de la información correspondiente a los formatos 1001, 1002,1003,1005, 1007, 1008, 1009, 1010 y 1011 que fue entregada los días 8 y 9 de agosto de 2011, con ocasión del pliego de cargos, procede la graduación al 1%, pues tal circunstancia denota una actitud de colaboración del contribuyente.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 631 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 651 / RESOLUCIÓN 7935 DE 2009 DIAN – ARTÍCULO 1 / RESOLUCIÓN 7935 DE 2009 DIAN – ARTÍCULO 2 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 172 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 187 / DECRETO 1071

DE 1999 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 4048 DE 2008 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1292 DE 2015 – ARTÍCULO 1 / RESOLUCIÓN 90 DE 2012 DIAN – ARTÍCULO 45 / RESOLUCIÓN 90 DE 2012 DIAN – ARTÍCULO 47

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el momento en que se configura la irregularidad sancionable se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 10 de julio de 2014, Exp. 54001-23-33-000-2012-00071-01(20161), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia NOTA DE RELATORÍA: Sobre la gradualidad de la sanción por la presentación extemporánea de la información, se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 24 de octubre de 2013, Exp. 73001-23-31-000-2011-0022501(19454), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez PRESCRIPCIÓN DE LA FACULTAD SANCIONATORIA – Contabilización / PLIEGO DE CARGOS EN LA SANCIÓN POR NO INFORMAR – Término /

PLAZO PARA PRESENTAR LA INFORMACIÓN EXÓGENA – Contabilización / CONTEO DEL TÉRMINO PARA EXPEDIR EL PLIEGO DE CARGOS – Fundamento legal Los artículos 637 y 638 del Estatuto Tributario prevén que, en materia fiscal, las sanciones pueden ser impuestas en el acto de determinación del tributo o mediante resolución independiente. En el primer caso, el término de imposición está sujeto a la oportunidad para practicar la liquidación oficial de revisión,

mientras que en las sanciones impuestas mediante resolución independiente, el pliego de cargos debe notificarse dentro los dos años siguientes a la fecha en que se presentó la declaración de renta o de ingresos y patrimonio del periodo durante el cual ocurrió la irregularidad sancionable, o cesó dicha irregularidad para el caso de las infracciones continuadas. (…) En esa medida, como la irregularidad sancionable se concretó el 28 de abril de 2010, fecha en la que el contribuyente debió entregar la información, los dos años que tenía la Administración para imponer la sanción deben empezar a contar desde la presentación de la declaración de renta del año gravable 2010, plazo que de conformidad con el artículo 15 del Decreto 4836 de 2010, venció el 8 de abril de 2011. En consecuencia, la Administración podía expedir y notificar el pliego de cargos hasta el 8 de abril de 2013 y, como consta en el expediente, ese acto se notificó el 25 de julio de 2011, es decir, oportunamente. (…) No obstante lo anterior, la Sala sí observa que hay una adecuada congruencia entre los hechos y fundamentos de los actos administrativos enunciados. (…) En adición a lo anterior y tal y como lo advierte el Ministerio Publico, cambiar la investigación iniciada por no suministrar información por la de presentación extemporánea, como lo pretende la demandante haría ineficaz la labor de la administración cuando se trata del hecho sancionable relacionado con el no suministro de información, pues los contribuyentes evadirían este hecho legalmente sancionado (artículo 651 del Estatuto Tributario), simplemente presentando la información luego del pliego de

cargos. Por las razones expuestas no prospera el cargo.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 637 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 638

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá D.C., dos (2) de diciembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 08001-23-31-000-2013-00410-01(21377)

Actor: PEDRO PABLO LUZARDO Y CIA S.A.S.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

Y MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 24 de junio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que denegó las suplicas de la demanda.

El fallo del Tribunal dispuso: “PRIMERO: Denieganse las súplicas de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin costas”.

ANTECEDENTES El 15 de abril de 2009, el demandante presentó su declaración de renta y complementarios, correspondiente al año gravable 2008, bajo el formulario No. 1108600445737 registrando en el renglón 39 Total ingresos brutos por concepto de renta la suma de $10.904.186.000. El 19 de julio de 2011, la División de Gestión de Fiscalización de la Seccional de

Impuestos de Barranquilla DIAN, emitió el Pliego de Cargos No. 022382011000645 contra la demandante por el concepto de Renta 2009, en el cual se propone una sanción de $368.325.000 por no enviar información dentro del plazo establecido de acuerdo con el artículo 651 del Estatuto Tributario. Dicho pliego fue respondido el 25 de agosto de 2011. El 19 de diciembre de 2011, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Barranquilla expidió la Resolución Sanción No. 022412011001271, imponiendo la sanción propuesta en el pliego de cargos. Dicho acto fue recurrido mediante el recurso de reconsideración el 13 de febrero de 2012. El 9 de enero de 2013, la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica profirió la Resolución No. 900.001, modificando la Resolución Sanción No. 022412011001271 del 19 de diciembre de 2011, en el sentido de fijar la sanción en $356.445.000 que era la máxima sanción para la vigencia fiscal 2009. LA DEMANDA La sociedad PEDRO PABLO LUZARDO Y CIA S.A.S., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, establecida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, a través de apoderado formuló las siguientes pretensiones: PRIMERO: Declarar la nulidad de la resolución sanción No. 022412011001271 de fecha 19 de diciembre de 2011, y recibido en las

oficinas de la sociedad el día 24 de diciembre de 2011, expedida por el jefe de la División de Gestión de Liquidación de la Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales – Seccional Barranquilla, por la cual se impone una sanción al contribuyente PEDRO PABLO LUZARDO Y CIA. S.A.S., por no enviar información del año gravable 2009, por la suma de TRESCIENTOS

SESENTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS VEINTICINCO MIL

PESOS ($368.325.000) M/L.

SEGUNDO: Declarar la nulidad de la resolución No. 900011 de 21 de febrero de 2011, expedida por el Subdirector de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales – Seccional Barranquilla, por el cual se falla el recursos de reconsideración interpuesto por el contribuyente PEDRO PABLO LUZARDO Y CIA. S.A.S., y en donde se resolvió modificar la resolución sanción No. 022412011001271 de fecha 19 de diciembre de 2011, expedida por el jefe de la División de Gestión de Liquidación de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Seccional Barranquilla, y se sanciona por valor de TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL PESOS ($356.445.000) M/L., que es la máxima establecida para ese año, quiere decir que la administración tributaria no contempló la posibilidad de la gradualidad de la sanción, teniendo en cuenta en cada caso concreto si la información fue o no suministrada, así como la consistencia y oportunidad en la presentación de la misma, tal como lo establece la norma

sustancial, ya que es (sic) nuestro caso la información se entregó dentro del término para responder el pliego de cargos. Invocó como disposiciones violadas los artículos 638, 651 y 775 del Estatuto Tributario, artículo 64 de la Ley 6 de 1992 y artículos 21, 29, 34, 83, 90, 95, 228, 338 y 363 de la Constitución Política. Concepto de la violación Señaló lo siguiente: La sanción del artículo 651 del Estatuto Tributario en armonía con el artículo 638 ibídem, conlleva a que el término de prescripción comienza a correr desde la fecha de la presentación de la declaración de renta correspondiente al año gravable en que ocurrió la irregularidad, o sea, no por la presentación de la información, sino la del año en que se había fijado las fechas por el Gobierno Nacional. Lo anterior se desprende del artículo 638 del Estatuto Tributario, conforme al cual cuando la irregularidad se relaciona con un determinado período fiscal, el pliego de cargos debe notificarse dentro de los dos años siguientes a la fecha en que se presentó la declaración de renta del período en el cual ocurrió la infracción o cesó la misma, si es de carácter continuado. De acuerdo con el artículo mencionado, no puede entenderse que se refiera al año gravable por el cual se solicitó la información, sino el año en el cual se incumplió con la obligación. Debe entenderse pues, que es año calendario y no año gravable. Lo anterior, ha sido confirmado en repetidas ocasiones por la línea jurisprudencial del Consejo de Estado,1 y en especial por la sentencia del 17 de julio de 2008,2 en

la cual se establece que si la infracción se vincula a una determinada vigencia fiscal, es ese período el que debe tomarse como paramento para la actuación administrativa. 1 Sentencias del 7 de febrero de 1997, del 29 de mayo de 1998, del 17 de noviembre de 2005, del 7 de junio de 2006, del 17 de julio de 2008 y del 11 de agosto de 2000. 2 Rad.66001-23-31-000-2008-00011-01 (17435). Las consideraciones del Consejo de Estado se convierten en doctrina probable, con fuerza vinculante a la luz del artículo 4 de la ley 169 de 1986, declarada exequible en sentencia 836 de 2001 de la Corte Constitucional. Hay que tener en cuenta la sentencia de la Corte Constitucional C-160 de 1998, en donde se deja claro que las sanciones que pueda imponer la Administración Tributaria, debe estar en marcadas en criterios de proporcionalidad y razonabilidad que legitimen su poder sancionador. No todo error cometido en la información que se remite a la Administración puede generar sanciones, y la Administración está obligada a demostrar que el error lesiona a sus interese o los de un tercero. Los errores suministrados que no perjudiquen los intereses de la Administración no pueden ser sancionados. Igualmente, se violó el artículo 338 de la Constitución Política, ya que el operador tributario se excedió en sus funciones, al no graduar dicha sanción, tal como lo establece el artículo 651 del Estatuto Tributario. Es de anotar que lo que desencadenó esta litis es una información que no se

envió en las fechas estipuladas, pero dicho error fue subsanado, porque la información se envió en el término de la contestación del pliego de cargos, con lo que se evitó cualquier daño que podía causarle a la Administración Tributaria y se entregó antes de que fuera notificada la resolución sanción. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público Se opone a la prosperidad de las pretensiones, toda vez que dentro de las funciones establecidas por el Decreto 4712 de 2008 no se encuentra la de administrar impuestos de ninguna categoría, al respecto se aclara que con la expedición del Decreto 2117 de 1992 la Dirección de Impuestos (DIN) y la Dirección de Aduanas (DAN) se desvinculan de esta cartera y se fusionan en una sola entidad con personería jurídica y con capacidad para representarse legalmente ante las autoridades nacionales.3 3 Con el decreto 1071 de 1999 dicha entidad se reestructura como una Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN). Este ministerio no ejerce la función de fiscalizar, recaudar información ni cobrar impuestos, que son funciones de la DIAN, solo le compete la coordinación y elaboración de las leyes y decretos en diferentes áreas, entre estas las tributaria, pero no quiere decir esto que tenga que hacer cumplir las obligaciones formales y sustanciales a cargo de los contribuyentes, esto le corresponde a la DIAN. El ministerio de Hacienda y Crédito Público no es un administrador de impuestos ni los actos demandados fueron expedidos por esta cartera. Presentó las siguientes Excepciones:

Indebida representación de la parte pasiva. Este ministerio no representa a la U.A.E. DIAN, por cuanto a esa entidad la rigen normas especiales y tiene personería jurídica. Falta de legitimación material en la causa por pasiva. A esta cartera no le es legalmente factible exigirle que ejecute acciones que se encuentran fuera de órbita de competencias; pudiéndose concluir que no es una de las autoridades que presuntamente han incumplido las normas que se pretenden declarar incumplidas con el presente procedimiento, razón por la cual se configura la excepción planteada, lo cual implica su necesaria desvinculación en esta acción. Inexistencia de obligación alguna del ministerio por las pretensiones de la demanda. Es claro que el ministerio no profirió los actos administrativos demandados, como también lo es que esta cartera no tiene injerencia en los actos que emite la DIAN. Improcedencia de la condición de Litisconsorte por pasiva para el ministerio de hacienda y crédito público. No se tiene interés directo o inmediato en el resultado del proceso, por cuanto no tenemos conocimiento del procedimiento administrativo adelantado por la U.A.E. DIAN. Falta de agotamiento dela vía gubernativa. El recurso de reconsideración, el cual agota la vía gubernativa, solamente se surtió frente a la DIAN, toda vez que es único y especial para dicha entidad, es decir, ante este ministerio ese recurso no procede, por lo tanto, ante esta cartera no se agotó ese requisito fundamental para demandar a las entidades públicas. Por parte de la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales De la doctrina oficial4 y la jurisprudencia citada,5 queda demostrado que del

artículo 638 del Estatuto Tributario, la fecha de inicio de los dos años de prescripción para formular el pliego de cargos en los casos en que se imponga sanción en resolución independiente, corresponde al de la presentación de la declaración de renta del año en el que ocurrió la irregularidad sancionable o cesó la irregularidad, por lo que en el caso de las obligaciones de suministrar información, corresponde al de la declaración tributaria del año en que tiene lugar la fecha de vencimiento del plazo para informar. En el caso concreto la demandante tenía la obligación de suministrar información en medios magnéticos correspondiente al año gravable 2009, el día 28 de abril de 2010, obligación con la cual no cumplió, toda vez que no presentó la información requerida y por lo cual se hizo acreedora a la sanción del artículo 651 ibídem. Se tiene entonces que el año en que ocurrió la irregularidad, es decir, el incumplimiento fue el año 2010; razón por la cual el termino para imponer la sanción se empieza a contar a partir de la fecha del vencimiento para presentar la declaración de renta del año 2010, esto es el 8 de abril de 2011. Respecto de las sentencias que cita la demandante en atención a la prescripción mencionada, se observa que no tiene identificación completa del expediente para indicar que contó el término de prescripción a parir del año gravable en que se enmarcó la sanción, y no prevalecen frente a lo definido por el legislado en el artículo 638 del Estatuto Tributario. En adición, es claro que si existe la unidad de criterio jurisprudencial alegada por la actora, puesto que existen pronunciamientos

del Consejo de Estado posteriores a los citados por la demandante con una reiterada posición diferente.6 En relación con la gradualidad, la demandante presentó la información exógena con ocasión del pliego de cargos el 8 y 9 de agosto de 2011, pero lo hizo con 4 Conceptos Dian 003637 de 1999, 096801 de 2009, publicado en el Diario Oficial 47698 del 3 de mayo de 2010. 5 Sentencias del 31 de julio de 1998. Exp.:8926. C.P.: Julio Enrique Correa Restrepo, del 11 de agosto de 2000. Exp. 10156. C.P.: Daniel Manrique Guzmán, del 26 de noviembre de 2009. Exp. 17435. C.P.: William Giraldo Giraldo. 6 Ibídem. errores, por lo que la sanción impuesta se ajusta a lo establecido en la Resolución No.11774 del 7 de diciembre de 2005. Al momento de la expedición de la Resolución Recurso de Reconsideración No.900.001 del 9 de enero de 2013, dichos errores estaban sin corregir, por lo cual dicha sanción no es objeto de reducción. En atención a lo anterior, no está probado que el contribuyente haya cumplido en forma íntegra y completa con la obligación de presentar información en medios magnéticos, así sea posteriormente, ya que uno de los formatos tiene error y sin corregir, por lo que no se demuestra la plena actitud de colaboración o que haya cesado el daño, pues con errores no puede ser leída la información, de manera que impide el cruce que se persigue.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Tribunal Administrativo del Atlántico denegó las pretensiones de la demanda bajo los siguientes argumentos: El artículo 638 del Estatuto Tributario, establece la oportunidad que tiene la Administración para expedir el actor administrativo mediante el cual se impone la sanción por el no envío de información, o su envío con errores. El Consejo de Estado se ha referido a la interpretación del artículo mencionado, en el sentido de que el término de dos años para formular el respectivo pliego de cargos , cuando la sanción se impone en resolución independiente, deben contarse “a partir de la fecha en que se presentó o debió presentarse la declaración de renta o de ingreso y patrimonio del año durante el cual se incurrió en el hecho irregular sancionable”,7 es decir, “debe considerarse el año en el cual se incurrió en el hecho irregular sancionable y no la vigencia fiscal investigada”. Se tiene entonces que, la actuación de la Administración no se encuentra obligatoriamente vinculada a la vigencia fiscal respecto de la cual el contribuyente omitió el envío de la información requerida, sino al período dentro del que ocurrió la irregularidad sancionable. Sobre el anterior entendido, y en el caso concreto, se tiene entonces que los dos años de que trata el artículo 638 ibídem, se deberán contar a partir del 8 de abril 7 Sentencia del 26 de noviembre del 2009. Exp.17435. C.P.: William Giraldo Giraldo. de 2011, es decir la facultad de la Administración para imponer la sanción, prescribía el 8 de abril de 2013, por lo tanto, el pliego de cargos notificado el 25 de julio de 2011, sí fue proferido dentro del término legal y no estuvo afectado por

prescripción. Ahora bien, tratándose de la gradualidad de la sanción, precisa la DIAN en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración que “(…) los formatos 1001, 1002, 1005, 1006 y 1009 presentan error sin corregir a la fecha”. De acuerdo con lo anterior, se puede sostener que el hecho de que la sociedad demandante haya aportado junto con la respuesta al pliego de cargos, la información exógena requerida por la DIAN, sólo daría lugar a la reducción de la sanción, si esta información estuviera completa, lo que no se demostró en el presente asunto, pero eso no genera la exoneración total del pago de la sanción por no enviar información del año gravable 2009, entonces la sanción impuesta por la DIAN, se ajustó a derecho, teniendo en cuenta el tema de la gradualidad de la sanción. RECURSO DE APELACIÓN La demandante fundamentó como sigue el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia. Considera la demandante en este estado del proceso, que no se discute la extemporaneidad en la expedición del pliego de cargos, pero manifiesta que habiendo sido presentada la declaración del impuesto de renta correspondiente al año gravable 2009, el día 26 de abril de 2010, el término de los dos años para proferir y notificar el pliego de cargos se vencía el día 26 de abril de 2012. Manifiesta que los actos administrativos demandados deben ser anulados porque con su expedición se violaron el debido proceso y el derecho de defensa. Lo anterior por cuanto no existió una correspondencia entre el pliego de cargos, la

resolución por la cual se impuso la sanción y la resolución que resolvió el recurso de reconsideración. El pliego de cargos es un acto indispensable para que la Administración pueda imponer la sanción por resolución independiente, es “donde la autoridad tributaria señala al contribuyente no solo la presunta infracción cometida, sino la sanción que la misma acarrea”, como lo ha reiterado el Consejo de Estado.8 8 Sentencias del 12 de octubre de 2006. Exp. 14229. C.P.: Héctor Romero Díaz y del 23 de junio de 2005. Exp. 14485. C.P.: María Inés Ortiz Barbosa. Es evidente que los supuestos de hecho y de derecho expuestos en el pliego de cargos, no pueden variar con ocasión de la expedición de la resolución sanción y mucho menos en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración pues los tres actos administrativos deben compartir los mismo presupuestos facticos y jurídicos. En el caso en estudio, la concordancia aquí referida no se configuró, por cuanto unos fueron los supuestos de hecho y de derecho expuestos en el pliego de cargos y otros los expuestos en la resolución sanción y en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración. El pliego de cargos se fundamentó en el hecho de que la demandante no había presentado la información en medios magnéticos correspondiente al año gravable 2009, estando obligada a ello. Con ocasión de dicho pliego y antes de que se venciera el término para responderlo, la actora presentó los días 8 y 9 de agosto de 2011 la información solicitada, sin acogerse a la reducción de la sanción al

10%. A pesar de que el pliego de cargos ya había perdido su fundamento, de sancionar por no enviar información, pues ya dicha información había sido enviada por la demandante, la Administración Tributaria profirió la resolución sanción por no haber presentado la información en medios magnéticos del año gravable 2009. Nótese que en dicha resolución sanción, no se menciona que la información presentada tuviera errores, dicha conclusión solo fue señalada hasta la expedición de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración. Debe tenerse en cuenta que una vez presentada la información antes de que fuera expedida la resolución sanción, la Administración no se encontraba facultadas para imponer sanción por la omisión de la presentación de una información que ya había sido presentada, lo que correspondía era un nuevo pliego de cargos con imposición de sanción por extemporaneidad. Nótese que la Administración justificó la imposición de la sanción en el hecho de que no se cumplían los supuestos para acogerse a la reducción de la sanción al 10%, petición que nunca fue realizada por la actora. Al respecto se ha pronunciado el Consejo de Estado al considerar que “la sanción debe imponerse por los mismos he