CE-SECCION CUARTA-08001-23-33-000-2012-00018-01(21296)-2017

PRUEBA EN SEGUNDA INSTANCIA – Oportunidades probatorias / DECRETO DE PRUEBA EN SEGUNDA INSTANCIA – Improcedencia. No hay lugar a decretarlas porque recaen sobre hechos acaecidos antes del inicio del proceso judicial y no se demostró la configuración de fuerza mayor o caso fortuito / FUERZA MAYOR Y CASO FORTUITO – Falta de configuración. Eximentes de responsabilidad probatoria / DECRETO EN SEGUNDA INSTANCIA DE PRUEBA CUYA PRÁCTICA CORRESPONDÍA A LA MISMA ENTIDAD – Improcedencia. La entidad se encontraba en mejor condición de apórtala oportunamente al proceso porque su práctica radicaba en ella misma / DECRETO DE PRUEBA DE OFICIO – Finalidad. No tiene por objeto subsanar, mejorar o perfeccionar la actividad probatoria de las partes / CARGA DE LA PRUEBA EN MATERIA TRIBUTARIA – Recae sobre los sujetos que intervienen en el proceso administrativo 1.1. En la apelación, la demandada solicitó que se oficiara a la Subdirección de Tecnología de la Información de la DIAN, para que verificara con un lector óptico, el código de barras y la nube de puntos de los formatos de acuse de recibido aportados por el contribuyente. 1.2. En el presente proceso contencioso administrativo, la aportación y la solicitud de pruebas por parte de la demandada se encuentran reguladas en los artículos 175 y 212 del CPACA, que indican que debe efectuarse (i) en la demanda, o (ii) en segunda instancia, cuando por circunstancias especiales no pudieron ser solicitadas en la demanda –hechos posteriores, fuerza

mayor y caso fortuito-, o sean pedidas de común acuerdo por las partes, o se hubieren decretado en primera instancia pero su falta de práctica no se debió a la parte que las pidió. La solicitud de prueba analizada no cumple con ninguno de esos presupuestos, toda vez que esta se presentó en el recurso de apelación y no encuadra en los eventos previstos para el decreto de pruebas en segunda instancia. Todo, porque la prueba pudo solicitarse en la contestación de la demanda, en tanto recae sobre hechos acaecidos antes del inicio del proceso judicial, esto es, sobre los formatos de acuse de recibido que la sociedad aportó a la entidad desde la vía gubernativa. Tampoco, se demostró la configuración de la fuerza mayor o el caso fortuito. No puede perderse de vista que esos documentos fueron entregados a la Administración con el recurso de reconsideración y, sin embargo, ésta no decretó la prueba en la vía gubernativa ni la aportó en la contestación de la demanda, aun cuando su práctica radicaba en la misma entidad. Llama la atención que, la parte demandada solicite al juez el decreto de una prueba cuya práctica correspondía a la misma entidad, siendo que aquélla se encontraba en una mejor condición de aportarla oportunamente al proceso. Todo, porque desde que se pusieron en conocimiento de la DIAN los formatos de acuse de recibido, esa entidad contaba con la posibilidad de remitirlos a la dependencia encargada para la práctica de la prueba, pero no lo hizo. 1.3. Tampoco hay lugar a decretar de oficio las citadas pruebas, por cuanto la facultad oficiosa del juez no tiene por objeto subsanar,

mejorar o perfeccionar la actividad probatoria de las partes, sino esclarecer los puntos oscuros o dudosos de la litis. En este caso, no existen asuntos que deban ser dilucidados, en tanto la situación fáctica y jurídica que dio origen a los actos demandados se encuentra esclarecida con las pruebas aportadas al expediente, conforme con la valoración probatoria que se expondrá en la glosa discutida. Además, no puede perderse de vista que conforme con el artículo 177 del C.P.C. el deber de procurar que las pruebas se practiquen o aporten recae sobre los sujetos de derecho que intervienen en el proceso, pues, los interesados son los que tienen la carga de demostrar los hechos en que se fundamentan sus pretensiones o excepciones.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 175 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 212 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 169 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 177

PRESENTACIÓN DE LA INFORMACIÓN EN MEDIOS MAGNÉTICOS – Veracidad de los formatos electrónicos de recibido o acuse de recibo de la información / INFORMACIÓN EN MEDIOS MAGNÉTICOS – Forma y sitio de presentación. Se debe efectuar en el sistema MUISCA de la DIAN y haciendo uso de la firma digital / SISTEMA INFORMÁTICO ELECTRÓNICO MUISCA DE LA DIAN – Validación del reporte de la presentación de información en medios magnéticos. El acuse de recibo que arroje el MUISCA es soporte legal para todos los fines de ley / PREVALIDADOR PARA LA

PRESENTACIÓN DE INFORMACIÓN POR ENVÍO DE ARCHIVOS – Finalidad / FORMATOS DE ACUSE DE RECIBO NO REGISTRADOS EN EL SISTEMA INFORMÁTICO MUISCA – Validez. Constituyen prueba idónea para soportar la presentación de la información en medios magnéticos si no se demuestra su alteración o falsedad / IMPOSIBILIDAD DE PRÁCTICA DE DICTAMEN PERICIAL A DISCO DURO DEL CONTRIBUYENTE – Efectos. No desconoce la veracidad de los documentos oficiales peritados / SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN –. Improcedencia por falta de plena prueba de la existencia de la infracción / SANCIONES EN MATERIA TRIBUTARIA – Prueba. Están sujetas a la evidencia del incumplimiento [D]ebe tenerse en cuenta que el artículo 631 del Estatuto Tributario establece un mecanismo de control de los tributos que consiste en exigir a los contribuyentes el envío de la información tributaria relacionada con las actividades que realizan durante determinada vigencia gravable, para efectos de realizar el cruce de esa información. Dicha información debe presentarse en medios magnéticos o cualquier otro medio electrónico para la transmisión de datos, cuyo contenido y características técnicas son definidos por la DIAN. 3.2.1. Para el año 2007, la solicitud de la información tributaria se formuló mediante la Resolución DIAN No. 12690 del 29 de octubre de 2007, en la que se estableció la forma como la misma debía remitirse a la entidad y, de la que interesa señalar: La fecha límite de presentación de la información, era el 31 de marzo de 2008, teniendo en cuenta los dos últimos dígitos del NIT de la

sociedad. Los formatos y especificaciones técnicas conforme a los cuales se debía presentar la información son los contenidos en los anexos Nos. 1 al 34 de la Resolución No. 12807 de 26 de octubre de 2006. En particular, frente a los formatos 1001 al 1003 y del 1005 al 1012, objeto de discusión, se especificó que la versión de esos documentos debía ser la No.6 y el formato del archivo XML. La forma y sitios de presentación es la virtual, mediante los servicios informáticos electrónicos de la DIAN y haciendo uso de la firma digital. 3.2.2. Para esos efectos, la agencia fiscal cuenta con El MUISCA que corresponde al servicio informático en el cual se deben ingresar y/o diligenciar los citados formatos, así como validar su reporte ante la entidad. En ese sistema, se le suministra a los administrados una herramienta denominada prevalidador para la presentación de información por envío de archivos, que les facilita la creación de los archivos XML y/o la validación de los mismos. (…) Según la Cartilla DIAN presentación para envío de archivos: “Este acuse de recibo es el soporte legal de su presentación de información y la fecha del mismo será la que se entienda para todos los fines legales”. 3.3. En el caso concreto, se recaudaron las siguientes pruebas en relación con la presentación de la información en medios magnéticos en el sistema informático electrónico MUISCA. 3.3.1. Formatos Nos. 1001 al 1003 y 1005 al 1012 con constancia de acuse de recibido de transmisión electrónica y, archivos XML de dichos formatos, documentos en los que se plasma el sello institucional de la DIAN, del Sistema MUISCA, y de la firma digital.

(…) 3.4. De las pruebas demandadas la Sala concluye que no procede la sanción por no enviar información impuesta al contribuyente por el año gravable 2007, por las razones que pasan a explicarse: 3.4.1. Los formatos de acuse de recibo allegados al proceso constituyen la prueba idónea para soportar la presentación de la información en medios magnéticos porque son los documentos que el sistema MUISCA expide al usuario del servicio informático, cuando valida la presentación de la información en medios magnéticos. En efecto, conforme con la normativa técnica de la DIAN vigente para la época de los hechos, estos es, la Resolución 12690 de 2007, el prevalidador y la cartilla de presentación de información por envío de archivos, esas constancias de recibo solo las arroja el MUISCA cuando constata que la información fue cargada correctamente en el sistema. En caso contrario, el sistema arroja un mensaje de error, y no estos certificados que admiten la recepción de la información. Por tanto, la existencia de los documentos de presentación de información por envíos de archivos, con fecha acuse de recibo del 31 de marzo de 2008, soportan que la información del año gravable 2007 fue reportada dentro del término legal, en los formatos exigidos y de acuerdo con las especificaciones técnicas de la DIAN, entre ellas, su conversión a archivos XML, versión 6, y con el mecanismo de firma digital. 3.4.2. Aunque la veracidad de los formatos fue cuestionada por la DIAN, con fundamento en que esa información no aparece reportada en el MUISCA y dicho sistema no presentó daños en el año 2008, lo cierto es que una perito ingeniera de sistemas y una

funcionaria de la entidad constataron que los aludidos documentos no presentaban alteraciones. Para llegar a esa conclusión, la perito y la funcionaria de DIAN confrontaron los formatos allegados por C.G.H. & CIA Ltda. por el año 2007 con otros expedidos por el MUISCA y, verificaron que en aquellos documentos no existían modificaciones o anomalías en el diseño, el tamaño y tipo de letra, los sellos, la marca de agua, y la firma digital. (…) Adicionalmente, la perito fue enfática en señalar que los formatos aportados por el contribuyente corresponden a la información de medios magnéticos del año gravable 2007. Finalmente, la Sala precisa que aunque el perito no pudo revisar el disco duro del cual el contribuyente extrajo los formatos analizados, porque este sufrió daños que llevaron a cambios en los equipos de cómputo de la sociedad, esa circunstancia no desconoce las verificaciones que realizó el perito con la funcionaria de la DIAN sobre la veracidad de esos documentos. 3.4.3. Conforme con el anterior análisis probatorio, la Sala considera que en este caso no se dan los elementos constitutivos para la imposición de la sanción por no enviar información del año gravable 2007, porque no está plenamente demostrado que el contribuyente hubiere incurrido en la infracción tributaria. Lo anterior, por cuanto en el expediente obran los formatos de acuses de recibo de la información exógena del año 2007 y un dictamen pericial que controvierte el incumplimiento del deber formal de reportar la información tributaria en medios magnéticos por esa vigencia gravable, que fue determinado por la DIAN con

fundamento en consultas al sistema MUISCA. 3.4.4. Ante la falta de un fundamento probatorio sólido sobre el incumplimiento del deber de presentar la información en medios magnéticos, no es razonable que la Administración presuma esa infracción, en tanto las sanciones de tipo administrativo, tales como las de origen tributario, deben estar sujetas a la evidencia del incumplimiento, en este caso, la no presentación de la información tributaria. Por tanto, debe declararse improcedente la sanción por no enviar información en medios magnéticos impuesta a la sociedad C.G.H. & CIA Ltda. por el año gravable 2007.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 631 PARÁGRAFO 3 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 651 LITERAL A / RESOLUCIÓN 12690 DE 2007 DIAN

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D. C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 08001-23-33-000-2012-00018-01 (21296)

Actor: C.G.H. & CIA LTDA.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 24 de febrero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico. La sentencia dispuso: “Primero: Declárase la nulidad de las Resoluciones Nos.

022412011000183 del 4 de abril de 2011, expedida por la División de Gestión de Liquidación y 900.015 del 9 de marzo de 2012, expedida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

Segundo: Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos demandados, la sociedad no está obligada al pago de suma alguna por concepto de sanción por no enviar información en medio magnético año gravable 2007.

Tercero: Deniéganse las demás pretensiones conforme a lo expuesto en la parte considerativa de este proveído.

Cuarto: Sin costas (Art. 188 de la Ley 1437 de 2011) Quinto: Notifíquese de conformidad con lo establecido en el artículo 203 de la Ley 1437 de 2011.

Sexto: Ejecutoriada la sentencia archívese el expediente” I) ANTECEDENTES La Administración, mediante pliego de cargos, propuso sancionar a la sociedad C.G.H. & CIA Ltda. Por no enviar información en medios magnéticos por el año gravable 2007, con fundamento en que los sistemas de información de la entidad reportan que el contribuyente no presentó dicha información en el término legal. La sanción fue determinada conforme con el literal a) del artículo 651 del Estatuto Tributario, en los siguientes términos: Sumas dejadas de informar $11.831.413.524

Porcentaje de sanción a aplicar 5% Valor sanción por no enviar información $591.570.676 Sanción máxima (15.000 UVT) $368.325.000

Sanción propuesta: $368.325.000

La DIAN impuso sanción por no enviar información en los términos propuestos en el pliego de cargos. Posteriormente, la sociedad presentó respuesta extemporánea al pliego de cargos afirmando que había cumplido con la presentación de la citada información, para lo cual adjuntó ciertos formatos de recibo de documentación, que según ésta, no habían sido enviados antes, por daños en el “disco duro de archivo” de la empresa. Luego, presentó recurso de reconsideración dentro del término legal, en el que reiteró lo expuesto en la respuesta al pliego de cargos. La DIAN mantuvo la imposición de la sanción con fundamento en que los documentos allegados por el contribuyente no coinciden con la información que obra en el sistema informático MUISCA, pero modificó el valor de la misma en la suma de $314.610.000 por corresponder al tope máximo para el año 2007.

1. DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, C.G.H. & CIA LTDA., solicitó: “PRIMERA. Declárase la nulidad de la Resolución No. 022412011000183 del 4 de abril de 2011.

SEGUNDA. Declárase la nulidad de la resolución que falla el recurso de reconsideración No. 900.015 del 9 de marzo de 2012. TERCERA. Que como consecuencia de esas declaraciones, se señale que la sociedad C.G.H. & CIA LTDA., no está obligada al pago de la sanción correspondiente a la suma de TRESCIENTOS CATORCE MILLONES

SEISCIENTOS DIEZ MIL PESOS M/CTE ($314.610.000).

CUARTA: Que en caso de efectuarse pago alguno, el mismo debe ser reembolsado a la sociedad C.G.H. & CIA LTDA., teniendo en cuenta la corrección monetaria, indexación e intereses que corresponda”.

Respecto de las normas violadas y el concepto de la violación, dijo: Violación de los artículos 2, 29, 209, y 363 de la Constitución Política y, 638, 683, 730, 742, 743, 745, 746, 765, 766, 767, 768 y 769 del Estatuto Tributario y, 4, 174 y 187 del Código de Procedimiento Civil y, 1740 y 1741 del Código Civil Prescripción de la facultad sancionatoria La potestad sancionatoria de la Administración se encuentra prescrita conforme con el artículo 638 del Estatuto Tributario, que ha sido interpretado por el Consejo de Estado1 en el sentido de que cuando la sanción se vincula a una determinada vigencia fiscal, es ese período el que debe tomarse como parámetro para el conteo de la prescripción. Es por eso que, el término de prescripción de la acción sancionatoria sobre los medios magnéticos del año 2007 inicia el 29 de abril de 2008, fecha de vencimiento de presentación de la declaración de renta del año 2007 y, en la que se presenta la irregularidad, pues no puede perderse de vista que desde el 30 de abril de 2008, el contribuyente estaría en situación de incumplimiento y podía ser sancionado. Con fundamento en lo anterior, el término de dos años de prescripción de la sanción finalizó el 29 de abril de 2010 y, en tal sentido, el pliego de cargos

notificado el 6 de diciembre siguiente fue expedido por fuera del término legal. Falta de congruencia en la motivación de la actuación demandada 1 Sentencia del 17 de julio de 2008, Radicado No. 16030. En el pliego de cargos y la resolución sanción, la decisión se fundamentó en la falta de presentación de la información exógena, pero al resolverse el recurso de reconsideración se introdujo un nuevo argumento que cuestionó el contenido de la información enviada, con lo cual se modificó la motivación inicial de la sanción. Prueba de la presentación de la información en medios magnéticos año 2007 La DIAN cuestionó la veracidad de los formatos aportados como prueba de la presentación de la información, por no coincidir con la información registrada en el MUISCA. No obstante lo anterior, la Administración aceptó el recibo de 2 de los 11 formatos, y reconoció que sobre todos estos obraba el sello de recibido y de agua que identifica la formalización de los mismos. Al contribuyente no se le puso en conocimiento la prueba que sirvió de fundamento para el desconocimiento de los formatos de reporte, por lo que no tuvo la oportunidad de contradecirla. Pero, en todo caso, no es procedente que la imposición de la sanción se apoye en una simple consulta al sistema informático, pues esta no constituye plena prueba, ni es reconocida como tal en el Estatuto Tributario. Esa consulta no desvirtúa la prueba documental aportada por el contribuyente, que corresponde a 11 formatos de acuse de recibido, que prueban que la información fue transmitida electrónicamente en el sistema MUISCA de acuerdo

con las especificaciones del artículo 23 de la Resolución No. 12690 de 2007. Los formatos de recibo de información gozan de todo el valor probatorio conforme con el artículo 771-1 del Estatuto Tributario, que señala que la reproducción impresa de imágenes ópticas no modificables efectuada por la DIAN constituye plena prueba. Dado que la sociedad realizó el proceso de presentación y validación de la información ante la DIAN, como se constata en los formatos de acuse de recibo, sobre esa entidad recaía la responsabilidad de la custodia y manejo de dicha información, por lo que no se puede atribuir al contribuyente el extravío, daño o manipulación que pudiere haber sufrido la información enviada oportunamente. Súmese a ello, que la Administración no solicitó concepto técnico de una persona especializada o calificada para verificar la existencia de errores en el sistema MUISCA en relación con la información reportada por la sociedad. La actuación arbitraria de la DIAN generó un detrimento patrimonial al contribuyente y, un enriquecimiento sin causa a favor de dicha entidad.

1. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La parte demandada se opuso a las pretensiones de la actora, con los siguientes argumentos: Excepción de ineptitud sustantiva de la demanda La demanda no señaló las normas violadas ni desarrolló el concepto de la violación respecto de las mismas, por lo que debe proferirse un fallo inhibitorio.

Falta de agotamiento de la vía gubernativa Los motivos de violación expuestos en la demanda respecto de los artículos 2, 29, 209 y 363 de la Constitución Política, 638, 683, 730, 742-746, 765-769 del

Estatuto Tributario, 4, 174, 187, 1740-1741 del CPC, no fueron expuestos en la vía gubernativa. Asunto de fondo El término de prescripción de la acción sancionatoria sobre la información en medios magnéticos del año 2007 empieza a correr desde la fecha en que ocurrió la irregularidad que fue en el año 2008, porque es la vigencia gravable en que venció el plazo para informar. Por tanto, el pliego de cargos del 2010 se profirió dentro del término legal Los actos demandados fueron debidamente motivados y se sustentan en el artículo 651 del Estatuto Tributario, que establece una sanción por no suministrar información en los plazos legales. En el sistema MUISCA, la DIAN verificó que no existen registros de los formatos aportados por el contribuyente, y respecto de los formatos – 1005 y 1006-, que se radicaron en diferentes fechas a la que se señala en los mismos. La conducta omisiva del contribuyente causó un detrimento al Estado, en tanto tuvo que desplegar el aparato administrativo para verificar el incumplimiento en la presentación de la información, de ahí que no pueda considerarse la existencia de un enriquecimiento sin causa.

1. AUDIENCIA INICIAL El 7 de marzo de 2013, el Tribunal del Atlántico celebró la audiencia inicial2.

En la etapa de saneamiento se resolvieron las excepciones propuestas por la demandada en los siguientes términos: No prospera la excepción por ineptitud sustantiva de la demanda, por cuanto los artículos invocados como infringidos tienen relación directa con la argumentación planteada en el concepto de la violación.

Prospera parcialmente la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa, en relación con los cargos prescripción de la facultad sancionatoria y enriquecimiento sin causa, toda vez que esos hechos no fueron objeto de discusión en el recurso de reconsideración. Por tanto, no se realizará un pronunciamiento de fondo frente a los mismos.

1. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante providencia del 24 de febrero de 2014, declaró la nulidad de los actos demandados, con fundamento en las siguientes consideraciones: El pliego de cargos, la resolución sanción y la que resolvió el recurso de reconsideración no vulneran el principio de congruencia, porque fundamentan la sanción en el artículo 651 del Estatuto Tributario y en el hecho que el contribuyente no envío la información en el plazo legal. 2 Fls 362-368 c.p.2

En este caso, el contribuyente probó la presentación de la información en medios magnéticos del año 2007, con los 11 formatos de acuse de recibido. Si bien, esa información no aparece registrada en el sistema MUISCA, ese hecho no lleva necesariamente a tener por no probada la transmisión de la información. Todo, porque los medios electrónicos no son infalibles y, por tanto, se puede presentar pérdida de la información cargada a través de los portales. Los formatos de acuse de recibido constituyen un medio de prueba del registro de la información en el sistema informático, toda vez que esos documentos son generados por el mismo sistema cuando se hace la trasmisión de la información, y dan cuenta que el envío culminó de forma exitosa. Durante el procedimiento administrativo y el judicial, la DIAN no ejerció la carga

probatoria que tenía de desvirtuar la autenticidad de los acuses de recibo, sino que se limitó afirmar que no estaban registrados en el MUISCA; su negligencia implica que los citados documentos deban tenerse como plena prueba. En consecuencia, se declarará la nulidad de los actos demandados. No se accederá al reembolso de la suma de $314.610.000 con su respectiva corrección monetaria, indexación e intereses, ni al pago de perjuicios económicos, solicitado por la demandante a título de restablecimiento del derecho, en la medida que no se acreditó el pago de la suma discutida. No se condena en costas al demandado, porque no asumió una conducta que lo hiciera merecedor de ello.

1. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada apeló la sentencia de primera instancia, con fundamento en lo siguiente: Con la certificación del Jefe de División de Gestión y Asistencia al Cliente y la Subdirección de Tecnología de esta entidad se demuestra que los sistemas informáticos funcionaron correctamente y no presentaron fallas en el año en el cual debía presentarse la información. “La información contenida en el acuse debe llevar al funcionario consultor a encontrar la información referente al año gravable, versión, etc., que se indica en tal acuse y, no a otra como es el caso de los acuses de recibidos aportados por el demandante, los cuales está probado en todo el proveído, conducen al encuentro de información que nada tiene que ver con la que motiva este litigio”. Situación que fue omitida por el Tribunal, a pesar de que fue advertida por esta entidad en la audiencia de pruebas.

La entidad demandada no tenía por qué tachar de falsos los citados acuses de

recibido, pues bastaba con restarle mérito probatorio por no corresponder a la información en medios magnéticos del año gravable 2007. Respecto de la veracidad del formulario, la DIAN solo puede constatar si reposa o no en los archivos de consulta y los electrónicos de la entidad. La prueba pericial practicada avala los formatos de acuse de recibido aportados por el contribuyente, sin verificar el estado del disco duro del contribuyente y a pesar de constatar que los mismos no están reportados en el sistema informático MUISCA. “Resulta pertinente que para determinar la veracidad del documento que aporta el contribuyente demandante, oficie a la Subdirección de Tecnología de la información de la DIAN, para que sean sometidos a prueba de veracidad del documento; a través del lector óptico del código de barras y la nube de puntos”.

1. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante no presentó alegatos de conclusión.

La demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación. El Ministerio Público no rindió concepto.

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 24 de febrero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró la nulidad de los actos demandados.

1. Cuestión previa. Prueba de segunda instancia 1.1. En la apelación, la demandada solicitó que se oficiara a la Subdirección de Tecnología de la Información de la DIAN, para que verificara con un lector óptico, el código de barras y la nube de puntos de los formatos de acuse de recibido

aportados por el contribuyente. 1.2. En el presente proceso contencioso administrativo, la aportación y la solicitud de pruebas por parte de la demandada se encuentran reguladas en los artículos 175 y 212 del CPACA, que indican que debe efectuarse (i) en la demanda, o (ii) en segunda instancia, cuando por circunstancias especiales no pudieron ser solicitadas en la demanda –hechos posteriores, fuerza mayor y caso fortuito3, o 3 ARTÍCULO 212. OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada. Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas. En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos:

1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia.

2. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte

que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento.

3. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos.

4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta. sean pedidas de común acuerdo por las partes, o se hubieren decretado en primera instancia pero su falta de práctica no se debió a la parte que las pidió.

La solicitud de prueba analizada no cumple con ninguno de esos presupuestos, toda vez que esta se presentó en el recurso de apelación y no encuadra en los eventos previstos para el decreto de pruebas en segunda instancia. Todo, porque la prueba pudo solicitarse en la contestación de la demanda4, en tanto recae sobre hechos acaecidos antes del inicio del proceso judicial, esto es, sobre los formatos de acuse de recibido que la sociedad aportó a la entidad desde la vía gubernativa. Tampoco, se demostró la configuración de la fuerza mayor o el caso fortuito. No puede perderse de vista que esos documentos fueron entregados a la Administración con el recurso de reconsideración y, sin embargo, ésta no decretó la prueba en la vía gubernativa ni la aportó en la contestación de la demanda, aun cuando su práctica radicaba en la misma entidad.

Llama la atención que, la parte demandada solicite al juez el decreto de una prueba cuya práctica correspondía a la misma entidad, siendo que aquélla se encontraba en una mejor condición de