CE-SECCION CUARTA-08001-23-33-000-2012-00407-01(21357)-2018

TÉRMINO PARA SOLICITAR LA DEVOLUCIÓN DEL PAGO DE LO NO DEBIDO – Reiteración de jurisprudencia – Alcance. Es del término prescripción de la acción ejecutiva previsto en el artículo 2536 de Código Civil, esto es, de 5 años / DEVOLUCIÓN DEL PAGO DE LO NO DEBIDO – Procedencia / PAGO DE INTERESES EN DEVOLUCIÓN DEL PAGO DE LO NO DEBIDO – Procedencia Sobre este particular, la Sala reitera que las solicitudes de devolución por pagos en exceso o de lo no debido, se deben presentar dentro del término de prescripción de la acción ejecutiva, consagrado en el artículo 2536 del Código Civil, es decir, en el término de cinco (5) años, contados a partir del pago efectivo. (…) [C]abe señalar que para establecer la posibilidad de descontar de la base del impuesto al consumo, aquellos productos que no fueron puestos en los canales comerciales, el distribuidor o importador tiene la carga de probar que se presentaron devoluciones, bajas o destrucción, para que en cada caso, pueda determinarse si es procedente o no la devolución o descuento de lo pagado. (…) Encuentra la Sala que en los meses de enero, junio, octubre y diciembre de 2008, la sociedad BRITISH AMERICAN TOBACCO SOUTH AMERICA LIMITED, destruyó cartones de cigarrillos y tabaco elaborado, en las referencias y cantidades señaladas en la demanda. Por lo tanto, en el caso concreto carece de fundamento legal la exigibilidad del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado y del impuesto al deporte, al haberse acreditado la baja de los

productos, razón por la que es procedente su devolución, en los términos del acápite 3.3. (…) Una vez verificadas las declaraciones de importación, las tarifas correspondientes al impuesto al consumo de cigarrillo y tabaco elaborado y al impuesto al deporte, así como las actas de incineración, concluye la Sala que los siguientes son los valores cancelados por parte de la accionante, respecto de los que se presentó baja y destrucción de productos y cuya devolución deberá realizarse en su favor a título de restablecimiento del derecho: (…) En consecuencia, la sociedad actora tiene derecho a obtener la devolución del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado e impuesto al deporte pagado en los años 2007 y 2008, en los montos acreditados, que en conjunto ascienden a $ 149.066.552. Respecto de dicha suma proceden intereses corrientes y moratorios en los términos del artículo 863 del E.T.N., así: (i) Intereses corrientes desde el 16 de julio de 2012, fecha de notificación de la Resolución No. 7-0883-0067P-11, que negó la solicitud de devolución presentada por la sociedad accionante, hasta la ejecutoria de esta sentencia. (ii) Intereses moratorios, desde la ejecutoria de esta providencia, hasta la fecha en que se efectúe el pago. Todo, porque la obligación dineraria que subyace en la pretensión de devolución del pago de lo no debido a favor de la sociedad demandante, fue fijada en forma clara por el legislador -dentro de la libertad de configuración legislativa que le asisteen el artículo 863 señalado, lo que impone estarse a lo

que dispone dicha norma.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2536 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 863

IMPUESTO AL CONSUMO DE CIGARRILLOS Y TABACO ELABORADO – Hecho generador – Reiteración de jurisprudencia / CAUSACIÓN DEL IMPUESTO AL CONSUMO DE CIGARRILLOS NACIONALES – Reiteración de jurisprudencia – Alcance. Se produce con la entrega del producto en fábrica o planta para su distribución, venta, permuta, publicidad, promoción, donación, comisión o los destina a autoconsumo / CAUSACIÓN DEL IMPUESTO AL CONSUMO DE CIGARRILLOS EXTRANJEROS – Alcance. Se causa cuando el bien se introduce en el territorio nacional / SUJETO PASIVO DEL IMPUESTO AL CONSUMO DE CIGARRILLOS Y TABACO ELABORADO – Alcance. Son los productores, importadores y los distribuidores / TITULAR DEL HECHO GRAVADO DEL IMPUESTO AL CONSUMO DE CIGARRILLOS Y TABACO – Alcance. Es el consumidor / IMPUESTO AL CONSUMO DE CIGARRILLOS Y TABACO ELABORADO COMO IMPUESTO INDIRECTO – Alcance / TRASLACIÓN ECONÓMICA DEL IMPUESTO AL CONSUMO DE CIGARRILLOS Y TABACO ELABORADO – Reiteración de jurisprudencia – Alcance. Existen dos contribuyentes, el deudor legal y el consumidor final que se le traslada en el precio de venta / INTERPRETACIÓN SOBRE LA

CAUSACIÓN Y EL HECHO GENERADOR DEL IMPUESTO AL CONSUMO –

Reiteración de jurisprudencia – Alcance / IMPUESTO A LOS CIGARRILLOS

CON DESTINO AL DEPORTE – Reiteración de jurisprudencia – Alcance. Se causa en el mismo momento en que se causa el impuesto al consumo de cigarrillo y tabaco elaborado La Ley 223 de 1995 reguló en los artículos 207 y ss el impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado, estableciendo que el hecho generador del tributo se configura con el consumo del cigarrillo en la jurisdicción de los departamentos. Respecto de la causación, el legislador diferenció entre productos nacionales y extranjeros. Respecto de los primeros, la ley indicó que la causación del impuesto se da en el momento en que el productor entrega el producto en fábrica o planta para su distribución, venta, permuta, publicidad, promoción, donación, comisión o los destina a autoconsumo. Respecto de los productos de origen extranjero, la causación se da en el momento en que los productos se introducen en el territorio nacional, salvo cuando se trate de productos en tránsito a otro país. El tributo de la referencia, se cataloga como un impuesto de carácter indirecto, en el que se diferencia entre el sujeto pasivo del tributo - productor, importador, distribuidory el titular del hecho gravado que manifiesta la capacidad económica -consumidor-. Esta diferenciación es importante ya que representa la traslación del tributo, entendida como la existencia de dos sujetos obligados, a saber: el deudor legal y el deudor de facto o destinatario económico. Es así como la Corte Constitucional, al declarar la exequibilidad de la expresión "tabaco elaborado" contenida en los artículos 207, 210, 211 y 212 de la Ley 223 de 1995, puntualizó que para el caso

del impuesto al consumo, opera el fenómeno de la traslación del impuesto, motivo por el que encontramos dos contribuyentes, esto es, el contribuyente de jure o deudor legal y el contribuyente de facto o destinatario económico del gravamen. Los productores o importadores son los contribuyentes de derecho, que trasladan la carga económica del tributo al consumidor final en el precio de venta. (…) Así las cosas, ha sido aceptado por la jurisprudencia tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, que para el caso del impuesto al consumo, los sujetos pasivos que son contribuyentes trasladan esta carga económica al consumidor del bien, a través del precio, vía comercialización y venta. (…) 1.3.1 La Sección consideró hasta el año 2009, que el impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco nacionales, se causaba cuando los productos eran entregados en fábrica o planta con fines de consumo. Bajo esta interpretación aquellos destinados para bodega o almacenamiento, no con fines de consumo, no daban lugar al impuesto. 1.3.2 De manera posterior, la Sección precisó su posición al considerar que se presumía el propósito comercial de distribución, venta o permuta de los productos, por ende de consumo, razón por la que el almacenamiento provisional de la mercancía en bodega, no aplazaba el nacimiento de la obligación tributaria, toda vez que la vocación del producto desde que salía de fábrica era su distribución y comercialización. La sentencia que inició esta línea precisó que, para el caso de los productos de origen extranjero, la obligación tributaria surgía con la introducción al territorio nacional de los productos, situación que se concretaba

antes de su consumo: (…) Con esa misma tesis, precisó la Sala que el impuesto al consumo se causaba cuando la mercancía salía de la fábrica con destino a bodega, local, sucursal o similar de propiedad del fabricante, ubicada en otro departamento, considerando que el productor entregó la mercancía para su distribución o venta en el país, esto es, para fines de consumo. La jurisprudencia estableció que, a efectos de determinar la base del impuesto, los departamentos podían tomar como base el producto que fue despachado en fábrica según las tornaguías. 1.3.3 Como la entrega de los productos o la introducción al país de los cigarrillos supone, según las sentencias precedentes, una “presunción” de consumo, la Sala considera que es posible que se pruebe en contrario. Eso explica que en pronunciamientos recientes se indicara que, si bien la entrega de los productos en fábrica o su introducción al territorio nacional causa el impuesto al consumo, eventos posteriores como las dadas de baja, devoluciones y destrucción de mercancía, que impiden la materialización del consumo, pueden afectar la base gravable del tributo, sobre la base, se insiste, de que se trata de una presunción que admite prueba en contrario: si se prueba que el producto no se consumió, no se configuró el hecho generador. En sentencia del 22 de febrero de 2018 –reiterada en sentencia del 20 de septiembre de 2018-, la Sala conoció un caso en el que se discutía si la demandante podía disminuir la base gravable del impuesto al consumo de cervezas, sifones y refajos, con los valores registrados por concepto de devoluciones, productos dados de baja y cambio de

destino. En dicha oportunidad, la Sección estableció que no basta con la entrega de los productos en fábrica o su introducción al territorio nacional –causacióntoda vez que la administración debía considerar eventos posteriores que podían impedir el consumo y que incidían en la configuración del hecho generador y por ende, en su base gravable. En este pronunciamiento se aclaró que es importante valorar las situaciones o circunstancias que impiden la comercialización de los productos, toda vez que ellas repercuten de manera directa en la carga impositiva de los contribuyentes de jure o deudores legales, quienes no podrían recuperar vía precio, lo que de manera anticipada pagaron a la administración por la mercancía distribuida o introducida al país. (…) 1.3.4 Considerando lo anterior, respecto de la causación y el hecho generador del impuesto al consumo, debe tenerse en cuenta lo siguiente: (i) Si bien se presume que la causación del impuesto lleva implícito el consumo del producto, no es menos cierto que éste es un “elemento de la realidad” (ii) La jurisprudencia ha reconocido que ciertas circunstancias impiden que los compradores adquieran los productos, lo que afecta la estructura indirecta del tributo. En cada caso la administración y/o el juez, deben analizar las situaciones que impidieron la materialización del consumo, tales como devoluciones, bajas y destrucción, toda vez que ellas afectan directamente la posibilidad de recuperar el costo vía precio. Un razonamiento contrario afectaría las cargas fiscales de productores e importadores, quienes no solamente tendrían que asumir los costos de producción, distribución y comercialización, sino del

consumo de un producto que no pudo ser integrado a la cadena de comercialización a través de la venta. (iii) El legislador en su amplio margen de configuración tributaria, por razones de eficiencia en el recaudo, ha utilizado la estructura de los tributos indirectos, anticipando el recaudo del impuesto al consumo a través de los distribuidores o importadores. En tal sentido, la lógica tributaria expresada por el legislador, así como el manejo contable del referido impuesto, respaldan la argumentación de la Sala: a) En la exposición de motivos de la Ley 1559 de 2012, por medio de la cual se define la base gravable para efectos del Impuesto de Industria y Comercio, para productos gravados con el impuesto al consumo, de manera expresa consideró que el impuesto no se genera sobre la producción, importación o distribución, puesto que quienes realizan estas actividades no son los titulares de la capacidad económica que se pretende gravar. (…) b) El tratamiento contable del impuesto al consumo, como un anticipo pagado, ratifica que el productor o importador asume de manera anticipada una carga que será recuperada vía precio. (…) El impuesto al consumo pagado por el productor o importador, representa un anticipo que se recupera cuando se haga la venta al consumidor final. (iv) Finalmente, cabe señalar que para establecer la posibilidad de descontar de la base del impuesto al consumo, aquellos productos que no fueron puestos en los canales comerciales, el distribuidor o importador tiene la carga de probar que se presentaron devoluciones, bajas o destrucción, para que en cada caso, pueda determinarse si es procedente o no la devolución o descuento de lo pagado. (…) La Sala se ha pronunciado en diversas

oportunidades sobre el impuesto a los cigarrillos con destino al deporte, señalando que este tributo se causa en el mismo momento en que se causa el impuesto al consumo de cigarrillo y tabaco elaborado, en los términos que establecía el artículo 211 de la Ley 223 de 1995 y que en su momento fue aplicado por la administración. Sobre este impuesto se ha considerado que: i) por constituir una suerte de valor agregado al de consumo, se causa conjuntamente con éste y, ii) su fiscalización y control, son facultades propias de los departamentos en cuyas jurisdicciones se genere, por expresa disposición legal.

FUENTE FORMAL: LEY 223 DE 1995 – ARTÍCULO 207 / LEY 223 DE 1995 – ARTÍCULO 210 / LEY 223 DE 1995 – ARTÍCULO 211 / LEY 223 DE 1995 –

ARTÍCULO 212

CONDENA EN COSTAS – Improcedencia. Por falta de prueba de su causación No se condena en costas en esta instancia, porque en el expediente no se probó su causación, como lo exige el numeral 8 del artículo 365 del CGP, aplicable al caso concreto por expresa remisión del artículo 188 del CPACA.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 08001-23-33-000-2012-00407-01(21357)

Actor: BRITISH AMERICAN TOBACCO SOUTH AMERICA LIMITED

Demandado: DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO FALLO Procede la Sección Cuarta a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la accionante British American Tobacco South América Limited, contra la sentencia del 29 de agosto de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. Hechos 1.1 Los días 4 y 29 de enero, 24 de junio, 9, 14 y 15 de octubre y 17 de diciembre de 2008, se destruyeron 29.944 cartones de cigarrillos importados por la sociedad British American Tobacco South América Limited, ya que no se encontraban en condiciones aptas para su comercialización. 1.2 Con la introducción de dichos productos al territorio nacional, la sociedad accionante liquidó y pagó en el año 2008 los tributos aduaneros así como el impuesto al consumo por un valor de $125.268.300 y el impuesto al deporte por valor de $23.806.309 para un total de $149.074.609. 1.3 El 28 de abril de 2011 la accionante solicitó ante la Secretaría de Hacienda del Departamento del Atlántico, devolución por concepto de pago de lo no debido, por los dineros pagados en razón al impuesto al consumo e impuesto con destinación al deporte, considerando que al destruirse los cigarrillos, no se presentó el hecho generador del impuesto, esto es, el consumo.

1.4 Mediante la Resolución No. 2-1401-0067P-11 del 27 de mayo de 2011 proferida por la Subsecretaría de Rentas de la Secretaría de Hacienda del Departamento del Atlántico, se negó la solicitud de devolución presentada por la sociedad, al considerarse que existía causa legal para el pago de los referidos tributos. 1.5 La sociedad presentó recurso de reconsideración el día 8 de agosto de 2011 contra la decisión proferida por la administración. 1.6 Mediante Resolución No. 7-0883-0067P-11 del 26 de junio de 2012, notificada el 16 de julio de 2012, la Subsecretaría de Rentas de la Secretaría de Hacienda del Departamento del Atlántico, resolvió el recurso de reconsideración y dejó en firme la resolución recurrida, confirmando la negativa frente a la devolución de lo pagado por concepto de impuesto al consumo e impuesto con destinación al deporte.

2. Pretensiones de la demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la sociedad accionante, por intermedio de apoderado judicial, solicitó1:

A. Que se declare la nulidad total de la actuación administrativa integrada

por los siguientes actos administrativos:

1. La Resolución No. 2-1401-0067P-11 del 27 de mayo de 2011, proferida por la Subsecretaría de Rentas de la Secretaría de Hacienda del Departamento de Atlántico, por medio de la cual se niega a la Compañía la solicitud de devolución del impuesto al consumo e impuesto al deporte de cigarrillos de procedencia extranjera, pagado indebidamente por mi

representada.

2. La Resolución No. 7-0883-0067P-11 del 26 de junio de 2012, por medio de la cual se resuelve el Recurso de Reconsideración interpuesto contra el acto administrativo determinado en el numeral anterior.

(…)

B. Que como consecuencia de lo anterior se restablezca el derecho de BAT

en los siguientes términos:

1. Declarando que es procedente la solicitud de devolución presentada por la Compañía en la suma de $149.074.609 correspondiente al (i) valor total liquidado y pagado por concepto de impuesto al consumo en relación con los cartones destruidos por valor de $ 125.268.300 y (ii) el valor total liquidado y pagado por concepto de impuesto al deporte sobre estos mismos cartones por la suma de $ 23.806.309.

2. Ordenando al Departamento de Atlántico efectuar a favor de BAT la devolución por concepto de pago de lo no debido de $ 149.074.609, por el año 2008, junto con los intereses corrientes calculados de la siguiente manera: Se causan desde el 27 de mayo de 2011, fecha en la cual el Departamento

expidió la Resolución No. 2-1401-0067P-11 negando la solicitud de devolución, hasta la fecha en que se notifique la sentencia definitiva que resuelva este proceso. Los intereses moratorios se causarán desde el día siguiente a la ejecutoria de la providencia que confirme total o parcialmente el pago de lo no debido. Esta solicitud se hace en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 863 del Estatuto Tributario (en adelante E.T), aplicable por expresa remisión de la Ley 788 de 2002. Al amparo de esta norma, es procedente, como se

pretende en este proceso, que el Departamento del Atlántico sea condenado al pago de los intereses corrientes y moratorios que se generen sobre la suma de dinero que constituye la acreencia a mi representada. Tanto los intereses corrientes como los moratorios deben ser liquidados a la máxima tasa que certifique la Superintendencia Financiera de Colombia, o quien haga sus veces, como lo indican los artículos 864 y 635 del ET. 1 Pretensiones de la demanda. Cuaderno 1, folios 1-2.

3. Declarando que no son de cargo de la Compañía las costas en que hubieren incurrido las Autoridades del Departamento del Atlántico con relación a la actuación administrativa demandada, ni a las de este proceso.

3. Normas violadas En la demanda se indicaron como vulneradas las siguientes disposiciones: ● Artículos 95-9, 209 (inciso 1) y 363 de la Constitución. ● Artículo 3, numerales 1, 4, 11, 12 y 13 del CPACA. ● Artículos 207 y 209 de la Ley 223 de 1995. ● Artículos 683 y 746 del Estatuto Tributario. (Aplicables por mandato del artículo 59 de la Ley 788 de 2002). ● Artículos 1-h, 2 y 23 del Decreto 3466 de 1982. ● Artículo 30 del Decreto 2141 de 1996. ● Artículo 490 de la Resolución 4240 de 2000 de la DIAN. ● Decisión 600 de 2004 de la Comunidad Andina de Naciones.

4. Concepto de la violación 4.1 Nulidad de los actos demandados por indebida interpretación de las normas que establecen el hecho generador del impuesto al

consumo y del impuesto al deporte. Para la sociedad British American Tobacco South América Limited, la Ley 223 de 1995 diferencia dos momentos respecto del impuesto al consumo, así: (i) Causación del tributo, que para el caso de los productos extranjeros se presenta cuando se introducen los cigarrillos al país para fines de comercialización. (ii) Hecho generador del tributo, solamente se presenta cuando el comprador final del cigarrillo lo adquiere para consumirlo o cuando es puesto en condiciones para que sea adquirido. El hecho generador se da por el consumo y no por la introducción o importación de los cigarrillos al territorio nacional. En tal sentido, pese a que se pagó el tributo al momento de la introducción al país, es procedente su devolución, al no haberse presentado el hecho generador con motivo de la destrucción de la mercancía, en cumplimiento de las normas que rigen la materia. La accionante considera que una interpretación contraria, desconocería el ordenamiento legal y convertiría el impuesto al consumo en un impuesto sobre la importación o fabricación de los cigarrillos, por fuera de lo regulado por el legislador. 4.2 Nulidad de los actos administrativos por indebida motivación, al desconocerse la inaplicabilidad del criterio expuesto en la sentencia del Consejo de Estado 17273 del 4 de febrero de 2010. La demandante considera que los actos administrativos cuestionados, se sustentaron en una providencia del Consejo de Estado que no es aplicable al caso concreto, puesto que en la providencia de la Sección Cuarta identificada con radicado 17273 del 4 de febrero de 2010, se planteó la discusión desde la óptica de la causación del impuesto al

consumo y no desde el hecho generador del tributo. De igual manera, la accionante considera que en la providencia del Consejo de Estado, se hace una interpretación descontextualizada de la sentencia de la Corte Constitucional C-197 de 1997. 4.3 Nulidad de los actos administrativos por violación de las normas del impuesto al consumo que establecen la traslación del pago del impuesto a cargo de la demandante. En el caso del impuesto al consumo se presenta la figura de la traslación. Si bien el impuesto lo soporta quien realiza el hecho generador, por temas de eficiencia en el recaudo, el legislador creó una condición temporal anticipada, para que fuera el importador o productor, quien cancelara el tributo y de manera posterior recuperara dicho valor al trasladarlo a los sujetos pasivos o consumidores. En el caso particular, por razones comerciales el consumo final no se presentó, en razón a la destrucción de los cigarrillos, rompiéndose de esta manera la cadena del impuesto, asumiendo una carga tributaria que por ley no le corresponde. 4.4 Nulidad de los actos administrativos demandados por desconocimiento de las reglas de derecho, por las cuales debe efectuarse la destrucción de los cigarrillos cuando estos no se encuentran en condiciones aptas para su comercialización. Productos como los cigarrillos tienen parámetros de calidad que deben ser cumplidos para garantizar la idoneidad de los mismos. En cumplimiento del ordenamiento y en ejercicio de la responsabilidad empresarial, la accionante destruyó de su inventario los productos que no cumplían con las condiciones sanitarias adecuadas, como un imperativo de las normas que regulan la materia. 4.5 Nulidad de los actos administrativos demandados por

violación de las normas que establecen la procedencia de la devolución del impuesto pagado cuando no se presenta el hecho generador del tributo. La accionante considera que al no configurarse el consumo, el Departamento está en la obligación de reintegrar el impuesto recibido, de lo contrario se estaría apropiando de recursos sobre los cuales carece de causa legal para mantenerlos en sus arcas. En otras palabras, la no devolución implicaría que el impuesto al consumo es el único tributo que recibe el Departamento por el solo hecho de su causación, independiente de que se configure su hecho generador. En igual sentido la demandante indicó, con respecto al impuesto al deporte, que el hecho generador se produce con el consumo de cigarrillos, motivo por el cual al haberse destruido el producto, no nació la obligación tributaria, razón suficiente para que sea procedente su devolución. 4.6 La no devolución de los tributos implicaría un enriquecimiento sin causa por parte del Departamento del Atlántico. Al no existir obligación tributaria, no existe soporte jurídico que sustente el pago de los tributos. De no devolverse los recursos por parte del Departamento del Atlántico, nos encontraríamos ante un enriquecimiento sin causa por parte del ente territorial, a costa de la accionante.

5. Oposición El Departamento del Atlántico compareció al proceso para oponerse a las pretensiones de la demanda, solicitando desestimar las peticiones de nulidad contra las resoluciones demandadas, considerando que las mismas se ajustan a derecho, de conformidad con los siguientes argumentos: 5.1 Si bien el hecho generador del impuesto objeto de debate es el consumo, considerando la imposibilidad material de verificar su efectiva

realización, el legislador en la Ley 223 de 1995 sujetó el nacimiento de la obligación tributaria a un momento anterior como lo es su causación. En el caso concreto, el hecho generador del impuesto al consumo se causó en los términos de ley, considerando además lo señalado por la doctrina tributaria y por los pronunciamientos del Consejo de Estado2. 5.2 Respecto del pago de lo no debido, el Departamento considera que en el caso concreto no se configuran los supuestos del mismo, ya que si bien se presentó la destrucción de los cartones de cigarrillos cuyo impuesto había sido cancelado por la accionante, para la administración tributaria se realizó el hecho generador al consumo y al deporte, por lo que existió una causa legal para dicho pago, motivo suficiente para desestimar el argumento del enriquecimiento sin causa.

6. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico en sentencia del 29 de agosto de 2013 negó las pretensiones de la demanda, considerando lo siguiente: 6.1 De conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado3, consideró que debe distinguirse entre el hecho generador (hecho gravable) y el hecho o materia imponible del tributo, para concluir que el primero es el que determina la causación del impuesto. En el impuesto al consumo de cigarrillos de procedencia extranjera, el hecho 2 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Referencia: 17273 del 4 de febrero de 2010. gravable corresponde al acto de introducir la mercancía al territorio nacional, sin que se pueda confundir con el hecho imponible (consumo), que no tiene que ver con el nacimiento de la obligación tributaria.

De conformidad con la Ley 223 de 1995, el hecho generador del

impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco, cuando se trata de productos extranjeros, lo constituye la introducción al territorio nacional, generándose a cargo de los importadores la obligación de liquidar y pagar el tributo de la referencia. Los hechos posteriores a la introducción de la mercancía, constituyen elementos extraños a la causación del tributo, esto es, no desvirtúan la realización cierta del hecho generador. 6.2 Respecto al argumento de cancelar tributos por un producto del cual no se verificó el consumo, al no cumplir con las exigencias legales sanitarias, el Tribunal consideró que el importador en virtud del principio de autorresponsabilidad, es quien debe asumir las consecuencias de introducir mercancía que debe destruir por no cumplir con las exigencias legales. En tal sentido señaló que, si las deficiencias del producto tienen origen en un tercero con quien se ha contratado el suministro, se tendrá derecho a repetir contra dicho proveedor, sin que pueda admitirse que la entidad territorial acreedora del tributo, deba asumir las consecuencias derivadas de actos de terceros. 6.3 El Tribunal consideró respecto de la indebida aplicación de la jurisprudencia del Consejo de Estado, que los aspectos fácticos y jurídicos de la providencia identificada con radicado 17273 del 4 de febrero de 2010, son idénticos a los debatidos en el presente caso, razón por la que dicha providencia es criterio auxiliar para resolver el asunto.

7. Recurso de apelación El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación con el fin de que sea revocada la sentencia proferida en primera

instancia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Los argumentos expuestos son los siguientes: 7.1 La importación de los productos es un hecho económico que podría desencadenar en que el cigarrillo sea vendido a los consumidores finales, momento en el cual se presenta el hecho generador del tributo. 3 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Referencia: 16527 del 3 de diciembre de 2009 y Consejo de Estado. Sección Cuarta. Referencia: 25000-23-27-000-2007-00229-01 del 4 de febrero de 2010. Es así como la introducción al país se define como el momento en que se causa el impuesto para fines de recaudo, considerando lo establecido en los artículos 207 y 208 de la Ley 223 de 1995. Por tal motivo, no es de recibo la interpretación del Tribunal sobre lo que es el hecho generador del tributo. Aunado a lo anterior, el recurrente considera que el Tribunal no se pronunció sobre la traslación de la persona que debe pagar el tributo, la cual justifica la diferenciación entre causación y hecho generador. Si bien el deber de pago del tributo se da en el momento de la importación del producto, la discusión se centra en que una vez pagado el tributo es procedente su devolución, al no haberse efectuado el hecho generador del mismo. 7.2 Se reiteran los argumentos sobre la aplicación al presente caso, de las providencias del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, para señalar que no le asiste causa legal al Departamento del Atlántico, para mantener en sus arcas un impuesto cuyo hecho genera