CE-SECCION CUARTA-08001-23-33-000-2012-00471-02(21879)-2017

COMPETENCIA FUNCIONAL DE LA DIAN EN MATERIA SANCIONATORIA – Noción. Funciones del nivel central / NIVEL CENTRAL DE LA DIAN – Facultades legales. Competencia de los funcionarios y dependencias para resolver los recursos de reconsideración / COMPETENCIA PARA AMPLIAR REQUERIMIENTOS, PROFERIR LIQUIDACIONES OFICIALES Y APLICAR SANCIONES – Alcance. Corresponde al Jefe de la Unidad de Liquidación / COMPETENCIA PARA PROFERIR ACTOS SANCIONATORIOS – Corresponde al Jefe de División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos / RESOLUCIÓN SANCIÓN PROFERIDA POR FUNCIONARIO INCOMPETENTE – Falta de configuración. Por cuanto no fue desvirtuado que el funcionario que expidió el acto no fuera el Jefe de División de Gestión de Liquidación / COMPETENCIA PARA EL EJERCICIO DE LAS FUNCIONES – Alcance. El numeral 3 del artículo 560 E.T. se refiere exclusivamente a la competencia para proferir el acto que resuelve el recurso de reconsideración 1.1 La sociedad demandante considera que la resolución sanción fue proferida por funcionario que carecía de competencia para expedirla, por cuanto el artículo 560 numeral 3 del Estatuto Tributario dispone que quien es competente para proferir las actuaciones de la administración tributaria son los funcionarios y dependencias del nivel central de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. El artículo 560 del Estatuto Tributario regula la competencia funcional de la DIAN para el ejercicio de sus funciones, el cual dispone: “Artículo 560. Competencia para el ejercicio de las funciones. (…) La norma transcrita se refiere a la competencia

de los funcionarios y dependencias del Nivel Central de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, para fallar los recursos de reconsideración interpuestos contra los actos de determinación de impuestos y de aquellos que imponen sanciones, y en general, los demás recursos cuya competencia no esté otorgada a determinado funcionario o dependencia, cuando la cuantía del acto o recurso sea igual o superior a 5000 UVT. 1.2 El artículo 691 del Estatuto Tributario dispone que la competencia para ampliar los requerimientos especiales, proferir las liquidaciones oficiales y aplicar sanciones, corresponde al Jefe de la Unidad de Liquidación. 1.3. En el presente asunto, en la Resolución Sanción No. 022412011000984 de 8 de septiembre de 2011, se lee: “Dirección Seccional: (…) En el anexo explicativo se expuso: 3. Competencia Y Facultades Legales (…) 1.4 Los artículos 46 y 47 del Decreto 4048 de 2008 “Por el cual se modifica la estructura de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”, disponen: Artículo 46.- Competencia funcional. (…) Artículo 47.- Competencia para proferir los actos administrativos. (…) Por su parte el artículo 7 de la Resolución 009 de 4 de noviembre de 2008, “Por la cual se distribuyen funciones en las Divisiones de las Direcciones Seccionales de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales” señala: Artículo 7.- División de Gestión de Liquidación. (…) Conforme con las normas transcritas la competencia para proferir los actos sancionatorios

corresponde al Jefe de División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos. 1.5 En el expediente obra Certificación expedida por la Jefe del GIT de Personal de la Dirección Seccional de Impuestos de Barranquilla, en la que se lee: (…) 1.6 De manera que la resolución sanción fue proferida por funcionario competente en uso de facultades legales, y el hecho que en el acto administrativo se indicara el cargo de Gestor II; no implica la configuración de esa causal de nulidad, porque como se dijo en la certificación, el funcionario en mención era el Jefe de la División de Gestión de Liquidación para el momento de la expedición del acto, hecho que no fue desvirtuado, por lo que no habrá lugar a acceder a la nulidad deprecada. Tampoco puede decretarse la nulidad invocada por aplicación del artículo 560 numeral 3 del Estatuto Tributario, por cuanto esta norma se refiere específicamente a la competencia para proferir la resolución que resuelve el recurso de reconsideración, que valga precisar en este caso fue expedida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 560 NUMERAL 3 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 691 / DECRETO 4048 DE 2008 – ARTÍCULO 46 / DECRETO 4048 DE 2008 – ARTICULO 47 / RESOLUCIÓN 009

DE 2008 – ARTÍCULO 7

TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN DE LA FACULTAD SANCIONATORIA –

Reiteración de jurisprudencia. Forma de contabilizarlo / TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN DE LA FACULTAD SANCIONATORIA PARA IMPONER SANCIONES EN RESOLUCIÓN INDEPENDIENTE – Reglas. Según lo establecido en el artículo 638 del E.T. depende de si se trata de infracciones vinculadas o no a un período fiscal especifico / TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN DE LA FACULTAD SANCIONATORIA DE INFRACCIONES VINCULADAS O NO A UN PERÍODO FISCAL ESPECIFICO – Cómputo / PLIEGO DE CARGOS EN SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN NO VINCULADA A UN PERÍODO ESPECÍFICO – Plazo de prescripción. Es de dos años contados a partir de la presentación de la declaración tributaria / INFORMACIÓN EN MEDIOS MAGNÉTICOS PARA EL AÑO GRAVABLE 2006 – Alcance. Para los declarantes de renta con ingresos brutos superiores a los $ 1.500.000.000, se debía cumplir antes del 2 de abril de 2007 / INFORMACIÓN EXÓGENA NO

VINCULADA DE MANERA DIRECTA A UN PERÍODO ESPECIFICO – Alcance.

Se debe presentar en el plazo previsto en el artículo 631 del E.T. / PRESCRIPCIÓN DE LA FACULTAD SANCIONATORIA – No configuración. Por cuanto el pliego de cargos, así como la resolución sanción, se notificó dentro del término del artículo 638 del E.T. 2.1. Al respecto debe decirse que, el artículo 638 del Estatuto Tributario contempla un plazo de dos años, contados a partir de la presentación de la declaración

de renta y complementarios o de ingresos y patrimonio del período en el que ocurrió la irregularidad sancionable, para proferir el pliego de cargos dentro del proceso sancionatorio. 2.2. La Sala ha concluido la forma en que se contabiliza el término de prescripción de la facultad sancionadora, teniendo en cuenta si: a) Cuando la conducta sancionable no se vincula a un período fiscal específico, el término comienza a correr desde la presentación de la declaración del año en el que se incurrió en el hecho irregular sancionable, como sucede, por ejemplo, por la omisión de suministrar información exógena en el plazo establecido. b) Cuando la conducta sancionable sí se vincula a un período fiscal específico, en tanto es producto, para citar un caso, de irregularidades en la contabilidad de un período determinado, el término comienza a correr desde la presentación de la declaración de la vigencia fiscal investigada toda vez que de esta se deriva la conducta sancionable. 2.3. En el proceso se encuentra probado que mediante la Resolución No. 022412011000984 de 8 de septiembre de 2011 (fls. 17-22), y modificada por la Resolución No. 900.105 del 18 de septiembre de 2012 (fls. 3444), la DIAN le impuso una sanción a la sociedad demandante por valor de $314.610.000, por no enviar información en medios magnéticos dentro de los plazos establecidos por el año 2007. 2.4. La sanción tuvo como fundamento la facultad prevista en el artículo 631 del Estatuto Tributario, en virtud de la cual, la

DIAN puede solicitar información a las personas y entidades, contribuyentes y no contribuyentes, con el fin de efectuar los estudios y cruces necesarios para el debido control de los tributos. Dicha facultad fue ejercida en la Resolución No. 12690 de 29 de octubre de 2007, “Por la cual se establece para el año gravable 2007, el grupo de personas naturales, personas jurídicas y asimiladas, y demás entidades, que deben suministrar la información a que se refieren los literales a), b), c), d), e), f), h), i) y k) del artículo 631 del Estatuto Tributario y el Decreto 1738 de 1998 a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales; se señala el contenido y características técnicas para la presentación y se fijan los plazos para la entrega”. En dicha resolución se dispuso, entre otras obligaciones, que las personas jurídicas y asimiladas, obligadas a presentar declaración del impuesto sobre la renta y complementarios o de ingresos y patrimonio, sean entidades públicas o privadas y las personas naturales obligadas a presentar la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios, cuyos ingresos brutos en el año gravable 2006 sean superiores a $1.500.000.000, estaban obligadas a suministrar en medios magnéticos la información de que tratan los literales b), c), d), e), f), h), i) y k) del artículo 631 del E.T. Esta obligación, según el artículo 18 de la resolución, debía cumplirse antes del 8 de abril de 2008. 2.5 Para la Sala es claro que la información exógena solicitada por

la DIAN no se vincula de manera directa a un período gravable específico, en tanto no es producto de la fiscalización de una declaración tributaria o de un período gravable concreto, sino del incumplimiento del deber u obligación general de suministrar información, en el plazo previsto en el artículo 631 del Estatuto Tributario. Por tal razón, de acuerdo con lo expuesto en el aparte precedente, el término de prescripción de la facultad sancionatoria debe contabilizarse desde la fecha en la que el contribuyente presentó la declaración de renta por el año 2008, esto es, desde el 22 de abril de 2009 (fl. 262 c.p.). 2.6. De las pruebas aportadas al proceso, la Sección advierte que el pliego de cargos formulado por la DIAN al demandante fue notificado el día 3 de marzo de 2011, esto es, en el término otorgado por el legislador, en vista de que la Administración tenía hasta el 22 de abril de 2011 para notificar dicho acto preparatorio. Conforme con lo establecido en el artículo 651 ibídem, la contribuyente contaba con un mes para dar respuesta al pliego de cargos, esto es, hasta el 3 de abril de 2011, término que se contabiliza desde la notificación del acto. Igualmente se advierte que la Resolución Sanción No. 022412011000984 del 8 de septiembre de 2011 (fls. 237242), notificada el 14 de ese mes y año, fue proferida dentro del término contemplado en el artículo 638 del Estatuto Tributario, esto es, en los seis meses siguientes al vencimiento del término para dar respuesta al pliego de cargos, pues

la Administración tenía hasta el 3 de octubre de 2011 para la imposición de la sanción. Así las cosas, al no configurarse la prescripción de la facultad sancionatoria de la Administración Tributaria en el presente caso, no es procedente declarar la nulidad de los actos administrativos demandados por esta razón, en tanto el pliego de cargos, así como la resolución sanción, fueron notificados dentro del término establecido en el artículo 638 del Estatuto Tributario.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 638

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la forma de contabilizar el término de prescripción de la facultad sancionatoria se reiteran las sentencias de 2 de diciembre de 2015, Exp. 66001-23-33-000-2012-00070-01(20215) y de 21 de agosto de 2010, Exp.

54001-23-33-000-2012-00074-01(20110), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez SANCIÓN POR NO PRESENTAR INFORMACIÓN – Improcedencia. Por la no demostración del daño ocasionado a la DIAN / GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN – Criterios. Se rige por los criterios de justicia y equidad, así como por lo de razonabilidad y proporcionalidad / SANCIÓN POR NO PRESENTAR INFORMACIÓN – Alcance. Se puede imponer hasta el tope máximo del 5%, lo que otorga a la administración un margen para graduar la sanción / FALTA DE ENTREGA DE INFORMACIÓN, ENTREGA TARDÍA O CON ERRORES – Alcance. Constituyen infracciones diferentes e

independientes entre sí / FALTA DE ENTREGA Y ENTREGA TARDÍA DE INFORMACIÓN – Alcance. No se puede medir con el mismo rasero para fundamentar un daño o perjuicio / DAÑO AL FISICO POR NO ENTREGA DE INFORMACION TRIBUTARIA – Alcance / INFORMACIÓN ENTREGADA ANTES DE LA FORMULACIÓN DEL PLIEGO DE CARGOS – Da lugar a una sanción del 0.5% / NULIDAD DEL PLIEGO DE CARGOS – Improcedibilidad. Por cuanto se trata de un acto de trámite 3.1 Según el apelante, no se demostró que con la omisión en la presentación de la información se causó un daño al Estado, en consecuencia, no procede la sanción impuesta. 3.2 La sanción por no cumplir la obligación establecida en el artículo 631 del Estatuto Tributario está prevista en el artículo 651 ibídem, que para el periodo objeto de la discusión señalaba: (…) 3.3 Esta norma establece una sanción para los obligados a suministrar información tributaria y para aquellos a los que la Administración les ha solicitado informaciones o pruebas, cuando: i) no entregan la información dentro del plazo que debían hacerlo; ii) entregan información cuyo contenido presente errores y iii) suministran información distinta de la que se les pidió o estaban obligados a entregar. 3.4 Son dos las reglas para la tasación de la sanción por no enviar información. La primera está prevista para los casos en los que es posible establecer el valor de la información dejada de suministrar, mientras que la segunda es aplicable únicamente en aquellos eventos en los que la

información no tiene cuantía o la misma no puede determinarse. Así pues, cuando es posible determinar el valor de la información, la sanción será hasta del 5% de las sumas respecto de las cuales no se suministró la información exigida, se suministró en forma errónea o se hizo en forma extemporánea, sin que se exceda de 15.000 UVT, que para el año 2007, correspondían a $314.610.000. La Sala ha reiterado que “es evidente que cuando el artículo 651 del Estatuto Tributario utiliza la expresión ‘hasta el 5%’, se le está otorgando a la Administración un margen para graduar la sanción, pero esta facultad no puede ser utilizada de forma arbitraria”, por tanto corresponde al funcionario fundamentar su decisión de imponer el tope máximo con argumentos que deben atender no sólo los criterios de justicia y equidad, sino también los de razonabilidad y proporcionalidad de la sanción, tal y como fue expuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-160 de 1998. 3.5. Igualmente la Sala ha precisado que los hechos que constituyen infracción son diferentes e independientes entre sí e implican acciones u omisiones de características distintas, pues, no es lo mismo no presentar la información, que presentarla tardíamente o con errores. 3.6 En concordancia con lo anterior, la Sala ha sostenido que en la sanción por no informar, el daño o perjuicio al fisco se configura en la medida en que las conductas que dan lugar a la infracción afectan la función de la DIAN, encaminada a efectuar los cruces de información necesarios para el control de los tributos. 3.7 Ahora bien, aunque la falta de entrega de

información y la entrega tardía de la misma inciden en las facultades de fiscalización y control para la correcta determinación de los tributos y sanciones y, en esa medida, pueden considerarse potencialmente generadoras de daño al fisco, principalmente sobre su labor recaudatoria, sin dejar de lado los consiguientes efectos negativos sobre las arcas públicas, tales omisiones sancionables no pueden medirse con el mismo rasero para fundamentar el daño inferido cuando no se entregan o se entregan extemporáneamente. 3.8 Es así, porque mientras la falta de entrega afecta considerablemente la efectividad en la gestión y/o fiscalización tributaria, llegando incluso a imposibilitar el ejercicio de las mismas, la entrega tardía impacta la oportunidad en su ejercicio, de acuerdo con el tiempo de mora que transcurra, de manera que si este es mínimo, no alcanza a obstruir con carácter definitorio el ejercicio de la fiscalización pero sí, por el contrario, es demasiado prolongado, puede incluso producir el efecto de una falta absoluta de entrega. 3.9 Este criterio temporal en el cumplimiento de la obligación de informar pone de presente, igualmente, la actitud colaboradora del contribuyente para que, de una parte, la autoridad tributaria reciba la información que le permite determinar las obligaciones impositivas sustanciales y, más allá de ello, para que pueda satisfacerse el objeto de las mismas, con el recaudo de los tributos debidos por la realización de los presupuestos previstos en la ley como generadores de aquellos, lo cual constituye la razón primordial para poner en marcha el aparato administrativo y su potestad fiscalizadora. 3.10 En el caso en estudio, está probado que la

sociedad no entregó en tiempo la información y antes de proferirse el pliego de cargos allegó la información correspondiente. 3.11 La Administración hizo referencia en los actos demandados a la información presentada extemporáneamente, pero consideró que la omisión no había sido subsanada porque esta presentaba errores. Pero como puede verse, una cosa es no presentar la información y, otra, el envío de la información con errores a que se refiere la DIAN. Ahora, si bien la DIAN no tomó en cuenta que la información fue presentada antes de que se profiriera el pliego de cargos para efectos de tasar la sanción, eso no implica que la actuación sea nula, porque la infracción no desapareció y lo que corresponde es su graduación. 3.12 En esas condiciones, como la sociedad demandante entregó parte de la información antes de proferirse el pliego de cargos, la graduación de la sanción corresponde al 0.5%, como lo ha sostenido la Sala en casos similares.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 651 INCISO 1

LITERAL A NOTA DE RELATORÍA: Sobre los criterios de graduación de la sanción por no enviar información y la interpretación de la expresión de “hasta un 5%” del artículo 651 del E.T. se reiteran las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 20 de abril de 2001, Exp. 17001-23-31-000-2002-01522-01(16169), C.P. Héctor J.

Romero Díaz; de 15 de junio de 2006, Exp. 25000-23-27-000-2003-0045301(15181); de 20 de febrero de 2003, Exp. 05001-23-25-000-1996-021901(12736); de 4 de abril de 2003, Exp. 08001-23-31-000-1998-01589-01(12897), C.P. María Inés Ortiz Barbosa; de 20 de abril de 2001, Exp. 05001-23-24-0001996-0218-01(11658), C.P. Ligia López Díaz y la sentencia de la Corte Constitucional, C-160 de 1998, C.P. Carmenza Isaza de Gómez. Del mismo modo se puede ver la sentencia de la Corporación de 25 de septiembre de 2017, Exp. 70001-23-33-000-2013-00069-01(20800), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (E) NOTA DE RELATORÍA: Sobre el criterio de diferencia e independencia entre la falta de entrega de información, entrega tardía o con errores se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 20 de noviembre de 2008, Exp. 7300123-31-000-2000-03487-01(15041), C.P. Héctor J. Romero Díaz NOTA DE RELATORÍA: Sobre el alcance de la falta de entrega y la entrega tardía de información se citan las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 16 de marzo de 2001, Exp. 11681, C.P. Delio Gómez Leyva y de 3 de junio de 2015, Exp. 73001-23-31-000-2012-00358-01(20476), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 08001-23-33-000-2012-00471-02(21879)

Actor: PLASTICRON S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO Procede la Sección a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 4 de diciembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que dispuso: “PRIMERO. Declárase no probada la excepción “Falta de agotamiento de la vía gubernativa”, propuesta por el apoderado de la demandada.

SEGUNDO. Deniéganse las suplicas de la demanda. …”

ANTECEDENTES

1. Hechos 1.1.- El 26 de enero de 2009, la sociedad PLASTRICON S.A. presentó la declaración de renta y complementarios por el año gravable 2006, declarando unos ingresos brutos por $3.712.898.000, lo que lo constituyó en contribuyente obligado a presentar la información determinada en el artículo 631 del Estatuto Tributario, por el año 2007, dentro de los plazos y en las cuantías establecidas en la Resolución No. 12690 de 29 de octubre de 20071. 1.2. El 1 y 2 de diciembre de 2009, la sociedad presentó la información electrónica

en los formatos 1001, 1002, 1005, 1006, 1007, 1008, 1009, 1010, 1011 y 1012.2 1.3. La División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuesto de Barranquilla, previo Auto de Apertura No. 022382010002436 de 18 de agosto 1 Fl. 119 c.p. 2 Fls. 214-223 c.p. de 20103, profirió el Pliego de Cargos No. 022382011000074 de 24 de febrero de 2011, mediante el cual propuso imponer a la sociedad sanción por $376.980.000 de acuerdo al literal a) del artículo 651 del E.T.4. La sociedad no dio respuesta al pliego de cargos. 1.4. El 8 de septiembre de 2011, la División de Gestión de Liquidación profirió la Resolución Sanción No. 022412011000984, por medio de la cual le impone sanción por incumplimiento de la obligación de informar de conformidad con lo previsto en el artículo 651 del Estatuto Tributario, equivalente a la suma de $376.980.000.5 1.5. Contra la anterior resolución la sociedad interpuso recurso de reconsideración6, que fue resuelto a través de la Resolución No. 900.105 de 18 de septiembre de 2012, modificando la resolución sanción, mediante la cual se impuso sanción por no enviar información en medio magnético dentro de los plazos establecidos por el año 2007, y la fijó en $314.610.0007.

2. Pretensiones Las pretensiones de la demanda son las siguientes: PRIMERO: Declarar la nulidad de la resolución sanción No. 022412011000984

de fecha 2011/09/08, expedida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Seccional Barranquilla, por la cual se impone sanción a la sociedad PLASTICRON S.A., por enviar extemporáneamente información en medios magnéticos año gravable 2007.

SEGUNDO: Declarar la nulidad del pliego de cargos No. No. (sic) 022382011000074 de fecha 24/02/2011, expedido por la Dirección de Impuestos 3 Fl. 120 c.p. 4 Fls. 227-234 c.p. 5 Fls. 237-242 c.p. 6 Fls. 243-248 c.p. 7 Fls. 263-268 c.p. Se ajustó la sanción por corresponder al tope máximo fijado para el año gravable 2007 15.000 UVT. y Aduanas Nacionales – Seccional Barranquilla por la cual se impone sanción a la sociedad PLASTICRON S.A., por enviar extemporáneamente información en medios magnéticos año gravable 2007.

TERCERO: Declarar la nulidad de la resolución No. 900.015 del 18 de Septiembre de 2012, por la cual se resuelve modificar la resolución sanción No. 022412011000984 de fecha 2011/09/08.

CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, declárase que la sociedad PLASTICRON S.A., no se encuentra obligada a pagar suma alguna por concepto de la sanción impuesta en los actos anulados QUINTO: Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO

PÚBLICO – DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, a título

de restablecimiento del derecho y por concepto de daño emergente, a favor de PLASTICRON S.A., el valor correspondiente a la pérdida del poder adquisitivo del peso colombiano entre la fecha que se hizo o se hubiere realizado pago por concepto de sanciones contenidas en las resoluciones demandadas, y la fecha en que se realice la devolución de los dineros pagados.

SEXTO: Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PUBLICO – DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, a título de restablecimiento del derecho, a pagar a favor del contribuyente PLASTICRON S.A., la cantidad que corresponda por concepto de intereses comerciales a la tasa más alta vigente de la suma que hubiere pagado en virtud de la sanción impuesta mediante la resolución No. 900.015 de fecha 18 de septiembre de 2012, expedida por la DIAN, desde la fecha de pago hasta su efectiva devolución.

(…).

3. Normas violadas y concepto de la violación La sociedad demandante citó como normas violadas los artículos 29, 53, 83 y 228 de la Constitución Política; 3 y 85 del Código Contencioso Administrativo y 638, 680, 683 y 746 del Estatuto Tributario.

El concepto de la violación se resume de la siguiente forma: 3.1.- Extemporaneidad en el Pliego de Cargos La Administración vulneró los artículos 29 y 638 del Estatuto Tributario, con la expedición del pliego de cargos en forma extemporánea. La sanción por la no presentación de la información en medios magnéticos del año gravable 2007, se impuso mediante el Pliego de Cargos No. 022382011000074 de

24 de febrero de 2011, notificado el 3 de marzo de 2011, excediendo los dos años contados a partir de la presentación de la declaración de renta del año gravable 2007, la cual debía ser presentada el 18 de abril de 2008. Además, el pliego de cargos fue expedido por fuera de los dos años a la fecha de presentación de la información en medios magnéticos del año gravable 2007, que para el caso de la sociedad debía presentarse el 9 de abril de 2008, conforme al artículo 18 de la Resolución 12690 de octubre de 2007. Existe jurisprudencia del Consejo de Estado con relación a la aplicación del artículo 638 del Estatuto Tributario, como las sentencias de 17 de julio de 2008, Exp. 16030, C.P. Héctor J. Romero; de 11 de agosto de 2000, Exp. 10156, C.P. Daniel Manrique Guzmán, de 31 de julio de 1998, Exp. 8926, C.P. Julio E. Correa Restrepo; de 17 de agosto de 2006, Exp. 14790, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié; de 29 de mayo de 1998, Exp. 0050 y 7 de febrero de 1997, Exp. 8080, C.P. Julio Enrique Correa Restrepo y de 17 de noviembre de 2005, Exp. 13804. 3.2.- No se demostró la ocurrencia del perjuicio En la resolución sanción, la Administración no demostró que la sociedad, con la omisión en la presentación de la información en medios magnéticos, haya ocasionado un perjuicio a la entidad, conforme con lo dispuesto en la sentencia de

la Corte Constitucional C-160 de 1998, que declaró condicionada la aplicación del artículo 651 del Estatuto Tributario, a que la DIAN debe probar que se haya generado un daño. Además, las sanciones impuestas deben estar enmarcadas en criterios de proporcionalidad y razonabilidad que legitimen su poder sancionatorio, por tanto, la aplicación de sanciones no es automática ni genérica. 3.3. Falta de Competencia El funcionario Bermúdez Oliveros Ramiro José – Gestor II, quien expidió la Resolución Sanción No. 022412011000984 de 8 de septiembre de 2011, carecía de competencia para expedirla, por cuanto el artículo 560 numeral 3 del Estatuto Tributario dispone que quien es competente para proferir las actuaciones de la administración tributaria son los funcionarios y dependencias del nivel central de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

4. Oposición 4.1.- La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente: 4.1.1. Propuso la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa, respecto del cargo alegado en la demanda de falta de competencia del funcionario que expidió la resolución sanción. Este es un requisito indispensable de procedibilidad para la admisión de la demanda, por esto, ese cargo se constituye en un hecho nuevo, que de abordarse por el Tribunal sería violatorio del derecho de defensa, contradicción y publicidad. 4.1.2. En cuanto al cargo de extemporaneidad del pliego de cargos, manifiesta que

el contribuyente tenía la obligación de suministrar la información por el año 2007, por cuanto los ingresos brutos declarados por el año 2006 superan el tope de $1.500.000.000 millones, establecidos en la Resolución No. 12690 de 20078. La información la debía reportar el 26 (sic) de abril de 2008, año en el cual ocurrió la irregularidad o hecho sancionable. 8 Ingresos brutos año gravable 2006 $2.468.939.000 Así, los dos (2) años para imponer la sanción se cuentan a partir de la fecha en que se presentó la declaración del impuesto sobre la renta y complementario del año 2008, año en que ocurrió el hecho sancionable, si el contribuyente presentó la declaración el 14 de abril de 2009, los dos años corren desde ese momento y vencían el 14 de abril de 2011. El Pliego de Cargos No. 022382010001015 8 (sic), fue proferido el 6 de diciembre de 2010 (sic) y notificado el 15 de ese mes y año (sic), lo que demuestra que el pliego de cargos fue oportuno, sin presentarse la prescripción, ni la pérdida de competencia de la Administración para actuar, alegada por la sociedad, y por lo mismo el funcionario que expidió el acto tenía plena facultad para proponer la imposición de la sanción de que trata el artículo 651 del Estatuto Tributario. La DIAN se ha pronunciado acerca de la prescripción de la facultad para imponer sanción en los Conceptos 003637 de 21 de enero de 1999 y 096801 de 23 de

noviembre de 2009. Igualmente el Consejo de Estado en las sentencias de 31 de julio de 1998, Exp. 8926, C.P. Julio Enrique Correa Restrepo y de 11 de agosto de 2000, Exp. 10156, C.P. Daniel Manrique Guzmán. 4.1.3. Señala que el daño o perjuicio que se genera como consecuencia de no suministrar la información dentro de los plazos establecidos está previsto expresamente en la misma norma en la que se exige su obligatoriedad. Es así que el artículo 631 del Estatuto Tributario, indica “… con el fin de efectuar estudios y cruces de información necesarios para el debido control de los tributos…”, lo que quiere decir, que la Administración debe establecer la veracidad de los datos declarados. El daño de acuerdo con la ley, la doctrina y la jurisprudencia está demostrado por el no envío de la información dentro de los plazos señalados, el envió con errores, o que la información no corresponda a lo solicitado por la DIAN, ya que afecta la gestión de la entidad, toda vez que no se pueden realizar los cruces de información para efectuar los controles necesarios para el cumplimiento de sus funciones. Sobre el tema se pronunc