CE-SECCION CUARTA-08001-23-33-000-2013-00342-01(21165)A-2019

Radicado: 08001-23-33-000-2013-00342-01(21165)

Demandante: CARIBBEAN COMPANY SAS EN LIQUIDACIÓN COSTOS E IMPUESTOS DESCONTABLES DERIVADOS EN COMPRAS DE CHATARRA - Improcedencia. Al desvirtuarse la realidad de las supuestas operaciones de compra / DOCUMENTOS Y DECLARACIONES DE TERCEROS - Son válidos para demostrar la simulación de

operaciones / COMPRAS SIMULADAS DE CHATARRA - Efectos. Ocasionan el rechazo de las compras y de los impuestos descontables [L]a Sala precisa que la simulación o inexistencia de las transacciones exige un mínimo de apariencia de realidad, con la finalidad de que la ficción del negocio tenga credibilidad. Tratándose de compras simuladas, las pruebas de más fácil conformación y de mayor apariencia de verdad, son la contabilidad y la facturación. En contraste con esas pruebas, la DIAN podrá desvirtuarlas cuando verifique inconsistencias en las declaraciones de quienes intervienen en las negociaciones, la falta de información por renuencia de las partes y otro tipo de hallazgos que reflejen indicios de la simulación de las operaciones. Por ello, es necesario que haya consistencia en la mayoría de la información que reportan los terceros con quienes se negocie, para dar mayor credibilidad a las operaciones comerciales de los contribuyentes. (…) [L]a Sala encuentra que la fiscalización de la DIAN reveló la inexistencia de las operaciones de compra de la demandante, sin que la actora haya podido demostrar la realidad de dichas transacciones. SANCIÓN POR INEXACTITUD - Configuración / CONDENA EN COSTASImprocedencia. Por cuanto no se probó su causación

[L]a sanción por inexactitud deriva del desconocimiento de costos por compra de chatarra realizada por la demandante, entre otros, a sus proveedores, (…) [L]a Sala advierte que fueron declarados proveedores ficticios, mediante las resoluciones nros. 288, del 28 de junio de 2013, y 900.002, del 20 de mayo de 2014, respectivamente, según la publicación efectuada por la DIAN en su página web, en los términos del artículo 671 del ET. Al estar frente a una situación que encuadra en el supuesto de hecho contemplado en el actual texto del ordinal 2.º del artículo 648 del ET, en el presente caso no existe una norma sancionadora que cumpla con la condición prevista en el artículo 29 constitucional de ser posterior y favorable. Establecido este extremo, se mantendrá la sanción por inexactitud impuesta, tal como fue determinada en los actos acusados y, por contera, la sanción al representante legal de la demandante. (…) [N]o se impondrá condena en costas, en esta instancia, en la medida en que no se observa ningún elemento de prueba que demuestre su procedencia.

CONSEJO DE ESTADO Radicado: 08001-23-33-000-2013-00342-01(21165)

Demandante: CARIBBEAN COMPANY SAS EN LIQUIDACIÓN

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00342-01(21165)

Actor: CARIBBEAN COMPANY SAS EN LIQUIDACIÓN

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALESDIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 13 de enero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las pretensiones de la demanda (f.

617). ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 16 de mayo de 2011, la sociedad Caribbean Company Limitada (hoy Caribbean Company SAS en liquidación) presentó la declaración del 2.º bimestre del IVA del 2011, en la cual registró: (i) ingresos brutos por valor de $ 20.028.903.000; (ii) compras gravadas en cuantía de $19.242.494.000; (iii) impuesto descontable en el monto de $ 3.050.902.000, y (iv) saldo a favor en la suma de $ 3.023.987.000 (f. 334 c 1). Previo requerimiento especial y su correspondiente respuesta (ff. 107 a 131 y 132 a 203 c 1, respectivamente), la DIAN expidió la Liquidación Oficial de Revisión nro. 022412012000155, del 10 de diciembre de 2012, por medio de la cual modificó la anterior declaración, en el sentido de: (i) variar las compras gravadas a la suma de $ 447.142.000; (ii) disminuir el impuesto descontable al monto de $ 43.652.000; (iii) fijar como saldo a favor por dicho Radicado: 08001-23-33-000-2013-00342-01(21165)

Demandante: CARIBBEAN COMPANY SAS EN LIQUIDACIÓN período el valor de $ 3.829.000, y (iv) imponer sanción por inexactitud en cuantía de $ 4.794.863.000. (ff. 85 a 106 vto. c 1). Adicionalmente, en el mismo acto, la DIAN impuso sanción al representante legal y a la contadora de la demandante, en el equivalente al 20 % de la sanción por inexactitud.

Con fundamento en el parágrafo del artículo 720 del Estatuto Tributario (ET), la sociedad actora prescindió del recurso de reconsideración y acudió directamente a la jurisdicción a través de la demanda per saltum (ff.1 a 80 c 1). ANTECEDENTES PROCESALES Demanda Caribbean Company SAS en liquidación, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA, formuló las siguientes pretensiones (f. 1A c 1): Primera: declárese la nulidad de la Liquidación Oficial de revisión No. 02241202000155 del 10 de diciembre de 2012, proferido por el Jefe de División de Gestión Liquidación de la DIAN.

Segunda: como consecuencia de la nulidad del citado acto administrativo y como restablecimiento del derecho, se ordene el archivo del expediente.

A esos efectos, invocó como normas violadas los artículos 2, 29, 209 y 363 de la Constitución Política; 488, 495, 683, 742, 743, 745, 746, 772, 773, 774, 775, 776 y 777 del ET; 4.º, 174, 187, 249 y 250 del CPC, y 3.º, 103, 104 y

138 del CPACA. El concepto de la violación planteado se resume así (ff. 10 a 37 c 1): Explicó que el objeto social de la demandante es la compra y venta de materiales ferrosos y no ferrosos, así como la exportación de los mismos. Con ocasión de su actividad económica, compró chatarra a sus proveedores Mario Alonso Álvarez Montes, Iván de Jesús Naranjo, Alfredo Enrique Ávila Ospino, Natali Álvarez Ferreira, Isaac Gregorio Saad Martínez, Ronald David Mulford Calderón, Luis Ernesto Álvarez Saltarín, John Eduardo Gaitán y Productora de Cables Procables SAS CI. Dichas compras estuvieron Radicado: 08001-23-33-000-2013-00342-01(21165) Demandante: CARIBBEAN COMPANY SAS EN LIQUIDACIÓN gravadas, para la época de los hechos, a la tarifa del 16 % del IVA y como el destino de las mismas era la exportación de esos metales (operación exenta del IVA), el impuesto pagado se convertiría en descontable. La Administración no desconoció los ingresos declarados, pero sí algunas de las compras y el impuesto descontable originado en ellas, con fundamento en pruebas indiciarias que la llevaron a considerar inexistentes y simuladas las transacciones de compra de chatarra. No obstante, en criterio de la demandante, tales indicios no tuvieron en cuenta lo siguiente: Caribbean y sus proveedores no necesitaban amplia infraestructura para el desarrollo de su actividad económica, en la medida en que su negocio consistió en recolectar chatarra para posteriormente comercializarla y, como la chatarra no se procesa, tampoco se requiere de maquinaria en sus

instalaciones. Expresó que la Administración desatendió la prevalencia de las pruebas directas sobre las indiciarias. Concretamente, señaló que las siguientes pruebas directas no fueron valoradas ni desvirtuadas: (i) la contabilidad de la sociedad demandante; (ii) las facturas de compra de chatarra, las cuales son el documento para acreditar los costos, siempre que cumplan los requisitos del artículo 771-2 del ET; (iii) relación de pagos y compras a sus proveedores, y (iv) RUT de sus proveedores. Agregó que las declaraciones de retención en la fuente por los meses de marzo y abril del 2011, no concordaban con el valor de las compras declaradas, habida cuenta de que todos sus proveedores fueron beneficiarios de la Ley 1429 de 2010, con lo cual no debía aplicarles retención en la fuente. A su entender, a la luz del artículo 771-2 ibidem, la demandante debía verificar, únicamente, los requisitos formales de las facturas de compras, a efectos de probar los costos, deducciones e impuestos descontables, sin que tuviera que ahondar en otros aspectos que revelaran la responsabilidad tributaria y contable de los terceros con quienes realizó transacciones en el período discutido. Sumado a lo anterior, enfatizó que no obstante calificar como simuladas las transacciones que efectuó la demandante con sus proveedores, la DIAN omitió expedir el acto administrativo que los declarara como proveedores ficticios. Advirtió que las declaraciones tributarias tienen presunción de veracidad, de Radicado: 08001-23-33-000-2013-00342-01(21165)

Demandante: CARIBBEAN COMPANY SAS EN LIQUIDACIÓN acuerdo con lo previsto en el artículo 746 del ET.

Frente a la sanción por inexactitud, estimó que no incurrió en ninguna de las infracciones aducidas en los actos acusados y que, en todo caso, la Administración no probó que su conducta haya sido fraudulenta. Finalmente, aseveró que, ante la improcedencia de las glosas de la Administración, debía levantarse la sanción impuesta al representante legal y a la contadora de la sociedad demandante. Contestación de la demanda La DIAN contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de la parte actora, en los siguientes términos (ff. 285 a 297 c 1): Adujo que la Administración, en el uso de sus amplias facultades para fiscalizar, logró recaudar el material probatorio suficiente para desconocer las operaciones de compra de chatarra que presuntamente la demandante hizo a sus proveedores y que derivó en un impuesto descontable en cuantía de $ 3.007.249.030, en el período discutido. Dicho material probatorio consistió en visitas efectuadas a las direcciones de los proveedores de la demandante, en las que no se ubicaron a estos o, habiéndose ubicado algunos de ellos, sus instalaciones correspondían a bodegas cerradas. Igualmente, la DIAN demostró que la demandante no pagó la mercancía presuntamente adquirida, pues las fotocopias bifocales de los cheques para los pagos revelaron que estos fueron cobrados por personas distintas a los proveedores o a los vendedores de estos. En relación con los beneficios aplicables a los proveedores que se acogieron

a la Ley 1429 de 2010, la Administración halló que no fueron constituidos conforme a dicha ley, de tal forma que no era beneficiarios de ese régimen y, por ende, se les debió practicar retención en la fuente. Sumado a lo indicado, señaló que la Administración no encontraba razones suficientes para aceptar que algunas de las sociedades de los proveedores que dejaron de existir de manera intempestiva, a pesar de que realizaron ventas cuantiosas de chatarra, situación que calificó de sospechosa y que restaba credibilidad a las operaciones de compra de chatarra de la demandante.

Radicado: 08001-23-33-000-2013-00342-01(21165) Demandante: CARIBBEAN COMPANY SAS EN LIQUIDACIÓN Aseguró que, para construir los indicios de simulación de compra de chatarra, la DIAN no estaba obligada a declarar como proveedores ficticios a las sociedades con quien la demandante, presuntamente, efectuó transacciones. Por ello, una vez consolidadas las pruebas de la simulación, se podían rechazar los costos de ventas y los impuestos descontables derivados.

Producto del acervo probatorio recaudado, la Administración modificó la declaración objeto de discusión, pues, a pesar de que formalmente se soportaron las transacciones de compra y venta, existieron indicios de que fueron simuladas. Finalmente, respecto de la sanción impuesta a la contadora o revisora fiscal de la contribuyente, sostuvo que no procedía ese análisis en la medida en que la persona que soporta esa decisión no es demandante en este proceso. Y frente a la sanción por inexactitud, así como la impuesta a la representante

legal de la compañía, insistió en que está eran procedentes, en la medida en que fueron demostradas las respectivas infracciones incurridas. Sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las consideraciones que se exponen a continuación (ff. 600 a 617 c 1): Consideró que las pruebas recaudadas por la Administración fundamentaron serios indicios de inexistencia de las transacciones efectuadas por la actora con sus proveedores. Razonó que, a pesar de que la contabilidad y las facturas allegadas por la demandante dan cuenta de las operaciones económicas en el período discutido, lo cierto es que en el cruce de la información con los proveedores de la actora y, a su paso, con los proveedores de aquellos, no se corroboró la realidad de las transacciones, pues no se pudieron ubicar en las direcciones registradas en los respectivos RUT. Adicionalmente, manifestó que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta corporación, para que la Administración rechace costos originados en operaciones simuladas susceptibles de ser solicitados en devolución, no se requiere que medie una declaratoria de proveedor ficticio (sentencia del 19 de marzo de 1999, exp. 9154, CP Julio Enrique Correa Restrepo).

Radicado: 08001-23-33-000-2013-00342-01(21165) Demandante: CARIBBEAN COMPANY SAS EN LIQUIDACIÓN Por último, sostuvo que era procedente la sanción por inexactitud impuesta al contribuyente, así como las impuestas al representante legal y a la contadora de la demandante.

Recurso de apelación El apoderado de la parte demandante, dentro de la oportunidad legal,

interpuso recurso de apelación contra la decisión del a quo, en el que solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia (ff. 620 a 638 cp1): Controvirtió la valoración probatoria que realizó el a quo, en tanto consideró que este se limitó a reafirmar lo dicho por la Administración. Explicó que la chatarra adquirida a sus proveedores fue exportada, con lo cual, resulta contradictorio que la Administración aceptara los ingresos, pero no hiciera lo mismo con las compras, siendo que el objeto de ambas operaciones era la misma mercancía y que, además, en el expediente obraban pruebas documentales que dan cuenta de la realidad de las transacciones. Añadió que, en todo caso, la duda se debe resolver en favor del contribuyente. Aseguró que la Administración confundió el concepto de contador y revisor fiscal, puesto que la revisora fiscal de la demandante no elaboró estados financieros ni expidió certificaciones que reflejaran la realidad económica de la demandante. Adicionalmente, solicitó que se tuvieran en cuenta unas pruebas documentales que aportó. Esa solicitud fue reiterada en el memorial del 07 de octubre de 2015, pero todas ellas fueron negadas a través del auto del 13 de junio de 2019 (ff. 107 y 108 c 2). Alegatos de conclusión En este punto, cabe registrar que, inicialmente, se corrió traslado de alegatos mediante auto del 07 de junio de 2016 (f. 36 c 2), empero, por cuenta de que la solicitud de pruebas debía resolverse previo al traslado de alegatos, se dejó sin efectos la anterior providencia en auto del 13 de junio de 2019.

Posteriormente, mediante auto del 18 de julio de 2019, se corrió traslado para alegar de conclusión (f. 116 c 2). Al efecto, la demandante guardó silencio, a pesar de que se surtió la notificación en debida forma (ff. 116 vto. y 117 c 2).

Radicado: 08001-23-33-000-2013-00342-01(21165) Demandante: CARIBBEAN COMPANY SAS EN LIQUIDACIÓN Por su parte, la DIAN insistió en que al contribuyente le correspondía desvirtuar las pruebas recaudadas por la Administración que dan cuenta de la inexistencia de las operaciones comerciales, lo cual no ocurrió (ff. 122 a 127 c 2).

Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público solicitó confirmar la decisión de primer grado, puesto que las pruebas recaudadas por la DIAN correspondieron a verificaciones directas en las instalaciones de los proveedores de la actora, a partir de las cuales se demostró que Caribbean no realizó transacciones de compra y venta de chatarra que dieran lugar a los valores registrados en la declaración del 2.º bimestre del IVA del 2011 (ff. 128 a 131 c 2). CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- La Sala debe decidir sobre la legalidad del acto demandado, atendiendo a los cargos de apelación formulados por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Concretamente, se debe establecer la realidad de las operaciones de compra de chatarra, con base en las cuales la demandante presentó la declaración del IVA del 2.º bimestre del 2011. De considerarse que no proceden los

cargos de apelación, la Sala evaluará lo atinente a la sanción por inexactitud. Previo a decidir el fondo del asunto, la Sala precisa que se relevará de analizar lo relativo a la sanción impuesta a la revisora fiscal de la demandante, habida cuenta de que esta no se encuentra legitimada para reclamar los derechos de quien no comparece en el juicio como parte actora. Ello, sin perjuicio de que el resultado de este proceso podrá repercutir en la sanción impuesta. Asimismo, tampoco se analizará lo concerniente a la aplicación del principio indubio contra fiscum, pues ello no fue objeto de los cargos de nulidad planteados en la demanda. 2.- En lo pertinente, la Sala reiterará la posición jurídica asumida en decisiones análogas al tema debatido. Particularmente, las sentencias del 15 de junio y 20 de septiembre de 2017 y del 5 de febrero, 19 de marzo, 02 de Radicado: 08001-23-33-000-2013-00342-01(21165) Demandante: CARIBBEAN COMPANY SAS EN LIQUIDACIÓN mayo y 19 de julio de 2019 (exps. 22933, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto; 21372, 22240, y 22453 CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez; 22933, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto, y 22899, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez, respectivamente). 3.- La DIAN, en los actos enjuiciados, adujo que, según pruebas indiciarias, la demandante simuló algunas compras de chatarra que hizo, en el período

discutido, a sus proveedores Alfredo Enrique Ávila Ospino, Iván de Jesús Naranjo Osorio, Ronald David Mulford Calderón, Isaac Gregorio Saad Martínez, Natali Álvarez Ferreira, Mario Alonso Álvarez Montes, Luis Ernesto Saltarín Álvarez, John Eduardo Gaitán Gaitán y Productora de Cables SAS CI. Según la demandada, se desvirtuó la realidad de las anteriores operaciones, motivo por el cual se rechazaron las compras ($18.795.352.296) y el impuesto descontable ($ 3.007.249.904). También se impuso sanción por inexactitud en cuantía de $ 4.794.863.000. La demandante cuestionó que la Administración, en el acto acusado, dio prevalencia a las pruebas indiciarias, a pesar de que no desvirtuó las pruebas directas, tales como la contabilidad de la demandante, las facturas de compra de chatarra y los soportes de la exportación de esta. De hecho, precisó que la censura de la DIAN, frente a las transacciones efectuadas entre Caribbean y sus proveedores, y entre estos y sus propios proveedores, desconoce que, debido a la naturaleza del negocio de chatarra, no se requiere de grandes infraestructuras por parte de los proveedores, pues es costumbre de ese sector de la economía no tener grandes inventarios. Agregó que el a quo no valoró los soportes de las exportaciones de la mercancía, ni el certificado de revisor fiscal, ni el RUT de los proveedores, así como tampoco la contabilidad de la contribuyente. 3.1De acuerdo con la normativa vigente para la época de los hechos, las

ventas de chatarra se encontraban gravadas con el IVA (art. 420, letra a del ET). Por su parte, los contribuyentes del IVA podrán, en sus declaraciones, disminuir el IVA causado al descontar el impuesto a las ventas soportado — pagado— por los costos y gastos asociados a la actividad económica que reputó en ingresos gravados con ese tributo (art. 488 ibidem) (sentencia del 19 de marzo de 2019, exp. 22453, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez). A su turno, de conformidad con el artículo 479 ídem, se encuentran exentos Radicado: 08001-23-33-000-2013-00342-01(21165) Demandante: CARIBBEAN COMPANY SAS EN LIQUIDACIÓN del IVA «los bienes corporales muebles que se exporten». Al mismo tiempo, dicha norma prevé que las mercancías vendidas a las comercializadoras internacionales para ser exportadas, también estarán exentas del IVA. En consonancia con lo anterior, en el caso debatido, las exportaciones de chatarra que hizo la contribuyente no generaron impuesto a pagar al estar exentas y el IVA pagado en las compras de chatarra originó el impuesto descontable declarado, con lo cual, el impuesto descontable se convirtió en saldo a favor. Las compras de chatarra de la contribuyente fueron probadas con facturas de venta emitidas por los proveedores de la demandante1 y la Administración no cuestionó esos documentos, con base en los requisitos del artículo 771-2 del ET. En cambio, la DIAN, en ejercicio de su competencia para fiscalizar y a través de los medios probatorios previstos en el ET y el CPC, obtuvo

pruebas que la llevaron a inferir la inexistencia de las transacciones de compra de chatarra, a partir de las cuales Caribbean presentó la declaración del 2.º bimestre del IVA del 2011, en la que registró un saldo a favor por valor de $ 3.023.987.000 (f. 334 c 1). No sobra advertir que, sin perjuicio de la presunción de veracidad de las declaraciones tributarias, la carga de probar los conceptos que aminoran el impuesto a cargo les corresponde a los contribuyentes, en los eventos en que la Administración haga requerimientos para comprobar los hechos declarados, tales como: los costos, gastos, las operaciones exentas, retenciones practicadas y los demás aspectos que incidirán en un menor impuesto a cargo o en un saldo a favor (art. 746 ET). 4.- A efectos de resolver la litis, la Sala recapitulará la actuación administrativa y las pruebas recaudadas y allegadas, como a continuación se expone. 4.1.- En las fechas 30 de enero y 29 de febrero del 2012, la DIAN visitó las instalaciones de los proveedores Ronald David Mulford Calderón, Isaac Gregorio Saad Martínez, Alfredo Enrique Ávila Ospino, Iván de Jesús Naranjo Osorio, Nataly Ferreira Álvarez, Mario Alonso Álvarez Montes y Luis Ernesto Saltarín Álvarez. Particularmente, se destacan como datos relevantes los siguientes: 1 Folios. 2960 a 3159 ca19; 3508 a 3516 ca5; 3911 a 3960 ca11 y 3961 a 4009 ca17; 3800 a 3814 ca11; 4235 a 4249 ca17; 3844 a 3855 y 3887 a 3893 ca11; 1790 a 1800 ca3 y 1801 a 1900ca3; 3581 a

3613 ca9; 3569 ca9.

Radicado: 08001-23-33-000-2013-00342-01(21165) Demandante: CARIBBEAN COMPANY SAS EN LIQUIDACIÓN 4.1.1En el caso de la proveedora Natali Álvarez Ferreira, la visita fue atendida por una señora que manifestó ser la propietaria de la bodega y que se la había arrendado a la proveedora. No obstante, adujo que la arrendataria entregó el inmueble desde el mes de noviembre de 2011, aproximadamente (ff. 2320 y 2321 ca 22).

La funcionaria dejó constancia de que las instalaciones correspondían a «bodega 40 m2 y una pequeña oficina con chatarra. Tiene 2 trabajadores» (f. 2320 ca 22) 4.1.2El proveedor Iván de Jesús Naranjo Osorio no se encontraba en las instalaciones de su establecimiento. Quien atendió la visita aseguró que la documentación contable la tenía el contador y que el proveedor se encontraba en la ciudad de Medellín, desde el mes de enero de 2012 (ff. 2254 y 2255 ca 22). En el acta de cruce con el proveedor se lee que las instalaciones correspondían a «local con algo de chatarra. Trabajan 2 personas –inclusive la que atendió la visita–» (f. 2254 ca 22). 4.2De igual manera, se advierte de las pesquisas obtenidas por la DIAN que las instalaciones de los proveedores Alfredo Enrique Ávila Ospino, Luis Ernesto Álvarez Salatarín, Mario Alonso Álvarez Montes y Ronald David Mulford Calderón, se encontraban cerradas. Adicionalmente, los vecinos del

sector aseguraron que se encontraban desocupadas (ff. 2144 y 2183 ca 12, y 2218 y 2275 ca 22, respectivamente). 4.3La DIAN citó a los proveedores a rendir declaración jurada. De esas diligencias se advierte, como común denominador, que los proveedores aseguraron haber tenido vínculo comercial con la demandante y que Caribbean les pagaba la mercancía mediante cheques o en efectivo. Adicionalmente, se destaca que la operatividad de los proveedores consistía en: 4.3.1Alfredo Enrique Ávila Ospino (ff. 2407 a 2409 ca 18): Preguntado: diga el declarante ¿Cuántas y cuáles son las personas que conforman su planta de personal operativa y la planta de personal administrativa, durante el periodo gravable 4.º bimestre de 2011 y anteriores, que participaron de la actividad productora de renta [compra y venta de chatarra]?

Respondió: tenía un contador, Carlos Cordero, iba una vez a la semana, con un contrato provisional, le pagaba $ 400.000, un auxiliar de nombre Yesid Rodríguez, quien laboraba en forma permanente (…) los coteros que contrataba a veces por la Radicado: 08001-23-33-000-2013-00342-01(21165)

Demandante: CARIBBEAN COMPANY SAS EN LIQUIDACIÓN

calle, a quienes les pagaba de acuerdo con la cantidad de chatarra que se bajara a Caribbean.

Preguntado: en relación con el contrato de proveedor antes relacionado [con Caribbean], sírvase exponer el declarante el valor y la forma de pago de mismo, así

como anexar comprobante de pago y factura correspondiente.

Respondió: mi contrato era verbal, ellos me entregaban un anticipo de $200.000.000, me lo entregaban en varios cheques (…). 4.3.2Ronald David Mulford Calderón (ff. 2417 a 2421 ca 18): Preguntado: diga el declarante ¿Cuántas y cuáles son las personas que conforman su planta de personal operativa y la planta de personal administrativa, durante el periodo gravable 4.º bimestre de 2011 y anteriores, que participaron de la actividad productora de renta [compra y venta de chatarra]?

Respondió: en la parte operativa funciona con dos (2) personas que ayudan a montar mercancía y despacharla al cliente, estas personas trabajan por día y se les paga enseguida; siempre llegan entre dos (2) y cinco (5) personas (…) con ellos no tengo suscrito ningún contrato de trabajo. En la parte administrativa tengo desde enero de 2011, cuando me legalicé al contador de nombre Iván Ibarra Meza (…) (…) Preguntado: diga el declarante ¿cómo financió sus operaciones, para el pago de los proveedores, ¿cuándo y cuánto les pagó durante el periodo gravable 4.º bimestre de 2011 y anteriores, y como fue la forma de pago?

Respondió: la financiación del pago sale de Caribbean Company, por medio de anticipos que ellos me entregan en cheque para compra de materia y así asegurar el negocio. El valor podía estar entre $ 20.000.000 y $ 100.000.000, diariamente, el cual correspondía entre el 50 % al 30 % del valor total de la mercancía por adquirir, dependiendo del tipo de mercancía por adquirir (…)

Similares respuestas dieron los demás proveedores en sus declaraciones juramentadas, lo que dejó en evidencia que su capacidad operativa era poca y que los pagos recibidos de Caribbean eran, según los proveedores, a través de cheques (ff. 2427 a 2430; 2443 a 2445, y 2451 a 2452 ca 18 y 2197 a 2200 ca 12). Cabe registrar que, contrario a lo aducido por la DIAN, no obran en el expediente copias de los aludidos cheques. De hecho, la demandante nunca se refirió a esa forma de pago. De esas mismas declaraciones juradas, la Administración constató que los proveedores de Caribbean tenían proveedores en común, a saber: Luis Eduardo Torres Polanco, Juan Carlos Ruíz Caro y Jesús Mario Núñez Calderón. 4.4Algunos de los proveedores y los proveedores de aquellos registraron saldos a favor en sus declaraciones del IVA del bimestre discutido y quienes liquidaron impuesto a cargo lo hicieron en ínfimas cifras (ff. 2215, 2228, 2250, 2267, 2284, 2292, 2306, 2318, 2338, 2353, 2362, 2371, 2379 y 2388 ca 22), lo que significa que el Estado no recaudó el impuesto. Por ejemplo, el Radicado: 08001-23-33-000-2013-00342-01(21165) Demandante: CARIBBEAN COMPANY SAS EN LIQUIDACIÓN señor John Eduardo Gaitán, proveedor de Caribbean, se encontraba omiso en las declaraciones del IVA de los bimestres 2.º al 6.º del 2011.

4.5Llamó la atención de la Administración el hecho de que algunos proveedores actualizaran su RUT de forma simultánea, así: (i) Luis Ernesto Saltarín, Alfredo Ávila e Iván Osorio actualizaron registraron su RUT el 28 de abril de 2011 (ff. 2401 y 2414 ca 18 y 2245 ca 22, respectivamente) y (ii) Ronald Mulford e Isaac Gregorio Saad lo actualizaron el 03 de mayo de 2011 (ff. 2233 ca 22 y 2424 ca 18, respectivamente). 4.6La DIAN constató en el Registro Único Empresarial de los proveedores de la actora que solo dos de ellos fueron beneficiarios de la Ley 1429 de 2010 (ff. 2216 y 2239 ca 22), con lo cual, contrario a lo alegado, Caribbean sí debió aplicarles retenciones a los pagos efectuados por sus compras de chatarra. 5Teniendo en cuenta la anterior recapitulación de la actuación administrativa y de las pruebas, la Sala considera que: Con base en las reglas de la experiencia y de las pruebas analizadas el volumen de compra de chatarra que hizo la demandante requería de una infraestructura acorde con la necesidad de la actividad económica y un personal de trabajo que constantemente estuviera comprando y vendiendo chatarra. Sin embargo, los empleados contratados por los proveedores fueron pocos y las instalaciones a las que la Administración tuvo acceso no develaban que allí se pudiera almacenar una gran cantidad de chatarra como la que fue comprada por la contribuyente. A pesar de que la demandante aportó las facturas de venta emitidas por sus

proveedores y el libro auxiliar de contabilidad (ff. 2931 a 2939 ca 16), es lo cierto que en el plenario no obra prueba de la entrega real y material de la chatarra, tampoco del pago de la mercancía, a pesar de que, según los proveedores, Caribbean utilizó el sistema bancario para efectuar los pagos de la chatarra comprada. En cambio, obran pruebas documentales que registran las visitas de verificación a los proveedores de chatarra, los c