CE-SECCION CUARTA-08001-23-33-000-2013-00580-01(22144)-2018

RECURSO DE APELACIÓN – Alcance / RECURSO DE APELACIÓN – Límites

[A]sí como la demanda señala el marco de juzgamiento del acto cuya nulidad se pretende, la apelación, al aducir y sustentar las razones de inconformidad frente a las decisiones u omisiones presentadas en la sentencia apelada, delimita los aspectos a los que debe circunscribirse el superior, en ejercicio del control de legalidad, para revocar, modificar o confirmar la providencia impugnada. 1.2. En consecuencia, en segunda instancia, el problema jurídico se delimita a los puntos sometidos a debate en el escrito de apelación (…)

COSTOS E IMPUESTOS DESCONTABLES – Prueba idónea / FACULTAD DE

FISCALIZACIÓN DE LA DIAN SOBRE REALIDAD DE TRANSACCIONES

DECLARADAS – Alcance / INEXISTENCIA DE TRANSACCIONES SOBRE COSTOS E IMPUESTOS DESCONTABLES DECLARADOS – Efectos. Los costos y el impuesto descontable pueden ser rechazados, sin que sea suficiente que el contribuyente pretenda acreditarlos con facturas o documentos equivalentes / MEDIOS DE PRUEBA EN MATERIA PROBATORIA – Alcance / PRUEBA DE COSTOS – Inversión de la carga de la prueba. En ejercicio de la facultad de fiscalización la DIAN puede controvertir o desvirtuar la realidad de los documentos aportados como prueba del costo y así trasladar la carga de la prueba al contribuyente para que aporte las pruebas que acrediten la existencia de la operación / RECHAZO DE COSTOS

E IMPUESTOS DESCONTABLES POR SIMULACIÓN DE OPERACIONES DE

COMPRA DE CHATARRA – Procedencia / DEVOLUCIÓN DE SALDO A FAVOR DE DECLARACIONES DE RENTA Y VENTAS – Alcance. No constituye un reconocimiento definitivo, por lo que en el proceso de fiscalización la administración puede verificar su procedencia / IN DUBIO PRO CONTRIBUYENTE – Alcance. Inaplicabilidad cuando la carga de la prueba recae sobre el contribuyente 2.4. En relación con los costos –comprase impuestos descontables, el artículo 771-2 del Estatuto Tributario señala que la factura y los documentos equivalentes constituyen la prueba documental idónea para soportar esos conceptos. Lo anterior, sin embargo, no impide que la DIAN ejerza su facultad fiscalizadora para verificar la realidad de la transacción. En esa medida, debe entenderse que el artículo 771-2 del Estatuto Tributario no limita la facultad comprobatoria de la Administración. Por tal razón, si en ejercicio de la facultad fiscalizadora la DIAN prueba la inexistencia de las transacciones, los costos y el impuesto descontable, estos pueden ser rechazados, sin que sea suficiente que el contribuyente pretenda acreditarlos con facturas o documentos equivalentes. Para el ejercicio de su potestad, la administración puede acudir a los medios de prueba señalados en las leyes tributarias, como las inspecciones tributarias, cruces de información o visitas de verificación; o en el Código de Procedimiento Civil, en cuanto estos sean compatibles con las normas tributarias. Es por eso que puede controvertir o desvirtuar, la realidad de los documentos que se aporten como prueba del costo y, con ello, trasladar la carga de la prueba

nuevamente al contribuyente a fin de que aporte las pruebas que acrediten la existencia de la operación. 2.5. Verificados los antecedentes administrativos, se encuentra que el motivo por el cual la Administración rechazó los costos –compras de chatarrapor valor de $3.413.449.000 e impuestos descontables en la suma de $544.744.000, fue la existencia de pruebas que desvirtuaban las facturas y demás documentos aportados por el contribuyente, por concepto de las compras de chatarra. Para ello, se basó en visitas de verificación, cruces de información de terceros y requerimientos ordinarios que tuvieron por objeto constatar las operaciones que realizó el contribuyente durante el bimestre 4º de 2010, las cuales fueron practicadas en cumplimiento de los Autos de inspección tributaria y contable Nos. 022382011000181 y 022382011000114 del 29 de agosto de 2011. (…) 2.6. Para la Sala, el anterior acervo probatorio no se funda en indicios sino en pruebas directas de carácter documental y de declaraciones de terceros, que desvirtúan la realidad de las operaciones -compras de chatarrade las cuales se derivan los costos e impuestos descontables discutidos. (…) Las visitas de verificación y los cruces de información constituyen un medio de prueba idóneo para desvirtuar las facturas de venta y la contabilidad, toda vez que permiten a la DIAN verificar de forma directa la realidad de las operaciones que esos documentos registran. En este caso, la Administración constató los documentos aportados por el contribuyente, con las declaraciones de terceros, las visitas a los establecimientos de los proveedores, requerimientos de información y, el reporte

de las entidades financieras y bancarias. Los hallazgos encontrados en esas diligencias tratan de irregularidades en las transacciones de comercio, en el pago y en el transporte de la mercancía, que logran demostrar la simulación de las compras de chatarra. (…) 2.6.2. Ahora, los ingresos que declaró la COMERCIALIZADORA EL METAL S.A.S. por el impuesto de renta del año 2010, no prueban la existencia de las compras de chatarra, porque la realidad de estas últimas fue desvirtuada por la Administración con el acervo probatorio anteriormente relacionado, en el proceso de fiscalización del impuesto a las ventas. Tampoco constituye prueba de esas operaciones la devolución de los saldos a favor de la declaración de IVA del 4 bimestre de 2010 –aquí discutiday de otros períodos, porque el reintegro de esos dineros no es un reconocimiento definitivo, como lo prevé el artículo 670 del Estatuto Tributario y, por ende, la Administración mediante el proceso de fiscalización podía verificar la procedencia de esos saldos, como ocurrió en el presente caso. 2.6.3. En conclusión, las citadas pruebas en su conjunto, le restan credibilidad a las facturas, en tanto desvirtúan la operación de compra de chatarra que esos documentos registran. Pero además, debe precisarse que el contribuyente no desvirtuó las pruebas recaudadas por la DIAN y que sustentan la actuación administrativa. Recuérdese que en el procedimiento administrativo tributario, la autoridad administrativa tiene la carga de comprobar la realidad de los hechos declarados, y el declarante, la de controvertir la labor de la autoridad fiscal. Es por eso que una

vez desvirtuados por la Administración los datos registrados en la declaración tributaria, el contribuyente tiene la carga de aportar las pruebas que soporten los conceptos fiscales desconocidos, dada su condición de directo interesado en lograr la aceptación fiscal del impuesto descontable declarado, para reducir la base gravable del IVA. Situación que no se presentó en este caso. Por tanto, debe mantenerse el rechazo de las compras e impuestos descontables ordenado en los actos demandados. Lo que lleva a señalar que no hay lugar a dar aplicación al artículo 745 del Estatuto Tributario, por cuanto las dudas provenientes de vacíos probatorios solo pueden resolverse a favor del contribuyente siempre y cuando no se encuentre obligado a probar determinados hechos, condición que no se presenta en el caso estudiado en el que la carga de la prueba recaía sobre la parte actora.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 670 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 742 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 745 /

ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 771–2

SANCIÓN POR INEXACTITUD – Conductas sancionables / SANCIÓN POR INEXACTITUD - Eximentes / SANCIÓN POR INEXACTITUD POR INCLUSIÓN DE COSTOS E IMPUESTOS DESCONTABLES INEXISTENTES – Procedencia / RÉGIMEN SANCIONATORIO TRIBUTARIO – Principio de favorabilidad / SANCIÓN POR INEXACTITUD – Aplicación del principio de favorabilidad 3.2. El artículo 647 del Estatuto Tributario dispone que habrá lugar a la sanción por inexactitud cuando exista omisión de ingresos, de impuestos generados por

operaciones gravadas, de bienes o actuaciones susceptibles de gravamen, inclusión de costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos inexistentes y en general, la utilización en las declaraciones de datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, de los cuales se derive un menor impuesto o saldo a pagar o un mayor saldo a favor para el contribuyente o responsable. Sin embargo, el contribuyente se puede exonerar de la sanción cuando el menor valor a pagar se derive de errores de apreciación o diferencias de criterios entre la autoridad tributaria y el declarante, relativos a la interpretación del derecho aplicable, y siempre que los hechos y cifras denunciados sean completos y verdaderos. 3.3. La Sala encuentra que en la declaración presentada, el actor incurrió en una de las conductas tipificadas como inexactitud sancionable, como es la inclusión de costos e impuestos descontables inexistentes, lo que condujo a la determinación de un menor impuesto sobre las ventas. Adicionalmente, la Sala encuentra que en este caso no se presenta una diferencia de criterios en relación con la interpretación del derecho aplicable porque, como se observó, las pretensiones del demandante se despacharon desfavorablemente por falta de soporte. Por tanto, procede la imposición de la sanción por inexactitud. 3.4. Sin embargo, la Sala pone de presente que mediante el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 640 del Estatuto Tributario, se estableció que “el principio de favorabilidad aplicará para el régimen sancionatorio tributario, aun cuando la ley

permisiva o favorable sea posterior”. Al compararse la regulación de la sanción por inexactitud consagrada en el artículo 647 del Estatuto Tributario, con la modificación efectuada por la Ley 1819 de 2016, la Sala aprecia que ésta última establece la sanción más favorable para el sancionado en tanto disminuyó el valor del 160% -establecido en la legislación anterioral 100% de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor determinado en la liquidación oficial y el declarado por el contribuyente. 3.5. En consideración a lo anterior, la Sala dará aplicación al principio de favorabilidad y establecerá el valor de la sanción por inexactitud en el 100% y no el 160% impuesto en los actos demandados. (…) Se precisa que la Administración en los actos demandados determinó la base de la sanción únicamente con el saldo a favor declarado, sin tener en cuenta el mayor valor a pagar determinado en los actos acusados por ($20.308.000). Por tanto y a fin de garantizar los derechos del contribuyente, se mantendrá la misma base de la sanción en la presente providencia, es decir, la suma de $524.436.000.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 640 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 647 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 282 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 287

CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Improcedencia por falta de prueba de su causación

4. En segunda instancia, la Sala no condenará en costas porque no obra elemento

de prueba que demuestre las erogaciones por ese concepto, como lo exige para su procedencia el artículo 365 del CGP, aplicable por disposición del artículo 188 del CPACA.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564

DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00580-01(22144)

Actor: COMERCIALIZADORA EL METAL S.A.S.

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 22 de abril de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico. La sentencia dispuso: “Primero: Deniéganse las súplicas de la demanda.

Segundo: Sin costas.

Tercero: Notifíquese esta sentencia, en los términos del artículo 203 de la Ley 1437 de 2011.

Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente”.

I) ANTECEDENTES

1. El 15 de septiembre de 2010, la COMERCIALIZADORA EL METAL S.A.S. presentó la declaración de IVA del bimestre 4º del 2010, en la

que registró compras por la suma de $3.413.449.000 e impuestos descontables por valor de $544.744.000.

2. La Administración propuso la modificación de la declaración tributaria en el sentido de desconocer las compras e impuestos descontables por derivarse de operaciones simuladas, de acuerdo con las pruebas testimoniales y documentales recaudadas en el proceso. Irregularidades que llevaron a la imposición de las siguientes sanciones: por inexactitud y, al representante legal y revisor fiscal.

3. La sociedad discutió la anterior decisión, bajo el argumento de que las compras declaradas eran reales, como se demuestra con las facturas. Sumado al hecho de que la prueba testimonial es irregular en tanto no fue trasladada al contribuyente.

4. La DIAN no acogió los argumentos de la sociedad y, modificó oficialmente la declaración en los términos propuestos en el requerimiento especial.

5. La COMERCIALIZADORA EL METAL S.A.S. no interpuso recurso de reconsideración, y acudió directamente ante la jurisdicción en virtud de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 720 del Estatuto Tributario, referente a la demanda per saltum.

1. DEMANDA En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, COMERCIALIZADORA EL METAL S.A.S., solicitó: “PRIMERA: Declárase la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 022412013000075 del 2 de abril de 2013, proferido por el Jefe de División de Gestión de Liquidación de la DIAN.

SEGUNDA: Como consecuencia de la nulidad del citado acto administrativo y

como restablecimiento del derecho, se ordene: - La declaración de firmeza del 4º bimestre de 2010 presentado por la sociedad COMERCIALIZADORA EL METAL S.A.S. - El archivo del expediente.

TERCERA: Que se condene a la Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, a pagar los perjuicios económicos ocasionados a mi poderdante, así mismo a pagar las costas del proceso, agencias en derecho y demás gastos”.

Para la sociedad se violan los artículos 2, 29, 209 y 363 de la Constitución Política; 488, 495, 683, 742, 743, 745, 746, 772 al 777 del Estatuto Tributario; 2, 3 y 35 del C.C.A.; 4, 174, 187, 249 y 250 del CPC; 3, 103, 104 y 138 de la Ley 1437 de 2011. Realidad de las operaciones de compra de chatarra La DIAN desconoce la realidad de la compra de chatarra con fundamento en indicios obtenidos en cruces de información y visitas de verificación, a pesar de que el contribuyente aportó la prueba directa de las operaciones, como son los documentos contables y las facturas. En todo caso, esos indicios no tienen la eficacia probatoria para demostrar la simulación de las compras de chatarra. En efecto, el cruce de información se hizo sin ningún análisis de la contabilidad de la empresa y, la información reportada por los terceros no constituye prueba suficiente para desvirtuar los soportes aportados por el contribuyente. Si bien, en la visita de verificación, la DIAN no pudo ubicar al proveedor Jaime David Vélez Orozco, esto se debió a que no se constató su

dirección en los directorios telefónicos o en la información bancaria, como lo prevé el artículo 565 del Estatuto Tributario. Adicionalmente, las visitas de la DIAN se realizaron un año después de las operaciones de compra y, la persona que atendió la diligencia solo tenía tres meses trabajando en el sitio, razón por la cual no conocía la información administrativa del negocio. Por su parte, el proveedor Yuldor Fabiany Estévez Ariza sí pudo ser ubicado, y aceptó haber realizado operaciones con la sociedad. Además, soportó su afirmación con una relación de ventas, constancias de pago y de transporte, y ciertos libros de contabilidad. No obstante lo anterior, esos proveedores fueron ubicados en los procesos de devolución del saldo a favor declarado por la sociedad en el período discutido -4 de 2010y en otros bimestres, lo que llevó a que se ordenara el reintegro de esas sumas. Hecho que demuestra la existencia de los proveedores y la realización de las operaciones comerciales. Súmese a ello que, la declaración de renta del año 2010 se encuentra en firme, por lo tanto, la DIAN reconoce las compras de chatarra declaradas como costo. Pero, además olvida la Administración que por la naturaleza del negocio de chatarra es usual el pago en efectivo y que el proveedor remita la mercancía al cliente del comprador, sin necesidad de instalaciones físicas. La sociedad no puede solicitar a sus proveedores documentación diferente a las facturas de venta, que es el soporte que exige la ley. En todo caso, el contribuyente no puede asumir las consecuencias de las presuntas acciones u omisiones de sus proveedores o de los

proveedores de éstos. Aún si se presentara alguna duda entre la prueba indiciaria y las facturas, la misma debe resolverse a favor del contribuyente, como lo dispone el artículo 745 del Estatuto Tributario. Sanción por inexactitud Debe levantarse la sanción por inexactitud toda vez que las compras declaradas y los impuestos descontables son reales. Sanción al representante legal y revisor fiscal No es procedente la sanción impuesta al representante legal y el revisor fiscal de la sociedad, porque los hechos investigados por la DIAN – compras simuladasno se relacionan con las funciones que la ley le impone a esos sujetos.

1. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La parte demandada se opuso a las pretensiones de la actora, con los

siguientes argumentos: Ministerio de Hacienda y Crédito Público Excepción de falta de legitimación en causa por pasiva El Ministerio de Hacienda y Crédito Público no debe responder por las presuntas irregularidades contenidas en los actos demandados. Si bien, la DIAN es una entidad adscrita al Ministerio, esta tiene personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal, para comparecer al proceso y defender la legalidad de sus actos. U.A.E. DIAN La Administración, con fundamento en sus amplias facultades de fiscalización, practicó las visitas de verificación y los cruces de información, que le permitieron desvirtuar la existencia de las compras declaradas. De los proveedores de la sociedad se tomó a los señores Jaime David Vélez Orozco y Yuldor Fabiany Estévez Ariza, por ser los más representativos. El primero no pudo ser ubicado y, el segundo, en la

visita practicada, su madre afirmó que en esa dirección éste no realizaba actividad comercial, y que era ella quien tenía un negocio de compraventa de chatarra. A su vez, no pudieron ser ubicados los proveedores del señor Estévez Ariza y, se advierte que en las direcciones de los mismos no se ubicaba un establecimiento de comercio. Debe mantenerse la sanción por inexactitud toda vez que la sociedad declaró compras e impuestos descontables inexistentes. La sanción a representante legal y revisor fiscal se impone porque firmaron la declaración de IVA del contribuyente, en la que se solicitó un saldo a favor superior a 590 UVT, suma que fue modificada por la DIAN por contener datos inexactos originados en la contabilidad. Se advierte que a la demanda no se adjuntó el poder que debe otorgar la revisora fiscal para demandar la sanción que le fue impuesta, por tanto, no es procedente que el fallador se pronuncie respecto de la misma.

1. AUDIENCIA INICIAL El Tribunal Administrativo del Atlántico, en audiencia inicial, declaró probada la excepción de falta de legitimación de la causa por pasiva, presentada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con fundamento en los siguientes argumentos: Dado que el presente asunto versa sobre los actos de determinación del tributo expedidos por la U.A.E. DIAN, y esa entidad cuenta con personería jurídica y patrimonio propio para actuar por sí misma en los procesos judiciales, no es procedente tener como parte demandada al

Ministerio.

1. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Atlántico mediante providencia del 22 de

abril de 2015, denegó las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: En las visitas de verificación practicadas en las direcciones de los proveedores, se constató que estos no vendieron chatarra en esos inmuebles. El proveedor Jaime David Vélez Orozco no pudo ser ubicado y, el residente del lugar dijo no conocerlo. Por su parte, el proveedor Yuldor Fabiany Estévez Ariza, aunque fue encontrado en la dirección, su madre desconoció que desarrollara una actividad comercial en ese lugar. También se advirtieron diferencias entre la forma de pago informada por el contribuyente y el proveedor Estévez Ariza: El primero, indicó que no hacía los pagos por entidades bancarias y, el segundo manifestó que los recibía en efectivo o por endoso de cheques. Súmese a ello que, los proveedores del señor Estévez Ariza no pudieron ser ubicados y, en sus direcciones no se encontraba un local comercial. Todas esas pruebas demuestran la simulación de las operaciones y, desvirtúan las facturas de compra de chatarra y demás documentos contables aportados por el contribuyente.

1. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia, reiterando los argumentos expuestos en la demanda en cuanto a la prueba indiciaria, el valor probatorio de los cruces de información y de la contabilidad, y la sanción por inexactitud.
2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en la apelación.

La demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

El Ministerio Público rindió concepto en el sentido de denegar las pretensiones de la demanda. La recurrente no desvirtúa los hechos que llevaron al desconocimiento de las compras, porque se limitó a exigir que se le tenga como plena prueba la contabilidad y las facturas. El hecho de que se hubiere devuelto el saldo a favor derivado de esas operaciones no prueba la realidad de las mismas, pues después de esos reintegros, la Administración está facultada para constatar la exactitud de los datos declarados. Por esas razones, debe mantenerse el rechazo de las compras de chatarra y la sanción por inexactitud.

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandante, corresponde a la Sala establecer la legalidad de los actos administrativos que modificaron la declaración del impuesto sobre las ventas presentada por COMERCIALIZADORA EL METAL S.A.S. por el bimestre 4 de 2010.

1. Problema jurídico 1.1. La Sala precisa que no emitirá pronunciamiento sobre la sanción al representante legal y revisor fiscal, porque ese cargo no fue objeto del recurso de apelación.

No puede perderse de vista que así como la demanda señala el marco de juzgamiento del acto cuya nulidad se pretende, la apelación, al aducir y sustentar las razones de inconformidad frente a las decisiones u omisiones presentadas en la sentencia apelada, delimita los aspectos a los que debe circunscribirse el superior, en ejercicio del control de legalidad, para revocar, modificar o confirmar la providencia impugnada.

1.2. En consecuencia, en segunda instancia, el problema jurídico se delimita a los puntos sometidos a debate en el escrito de apelación y, que en este caso, se concretan en: (i) establecer si las compras e impuestos descontables declarados provienen de operaciones simuladas y, (ii) la procedencia de la sanción por inexactitud.

2. Procedencia de las compras de chatarra y los impuestos descontables 2.1. La DIAN desconoció las compras ($3.413.449.000) e impuestos descontables declarados por el contribuyente ($544.744.000), al considerar que provienen de operaciones de compra ficticias de chatarra. 2.2. El contribuyente discutió esa decisión, con el argumento de que la realidad de las operaciones se encuentra soportada en una prueba directa consistente en la contabilidad, las facturas y los cheques utilizados para el pago, más, si se tiene en cuenta, que los indicios que recaudó la DIAN en las visitas de verificación y los cruces de información, no tienen la eficacia probatoria para demostrar la simulación de las compras de chatarra.

Agregó que, si bien uno de los proveedores no pudo ser ubicado, esto se debió a que la Administración no verificó su dirección como lo exige el artículo 565 del E.T. y la persona que atendió la visita solo tenía unos meses en el lugar. Por su parte, el otro proveedor aceptó las transacciones con el contribuyente y aportó los soportes de las mismas. Pero además, la devolución del saldo a favor originado en estas operaciones y la firmeza de la declaración de renta del año 2010, prueban la existencia de las operaciones comerciales.

2.3. La Sala precisa que, en este caso, se discute la compra de chatarra declarada, así como los impuestos descontables que se derivaron de aquella operación. 2.4. En relación con los costos –comprase impuestos descontables, el artículo 771-2 del Estatuto Tributario señala que la factura y los documentos equivalentes constituyen la prueba documental idónea para soportar esos conceptos. Lo anterior, sin embargo, no impide que la DIAN ejerza su facultad fiscalizadora para verificar la realidad de la transacción. En esa medida, debe entenderse que el artículo 771-2 del Estatuto Tributario no limita la facultad comprobatoria de la Administración. Por tal razón, si en ejercicio de la facultad fiscalizadora la DIAN prueba la inexistencia de las transacciones, los costos y el impuesto descontable, estos pueden ser rechazados, sin que sea suficiente que el contribuyente pretenda acreditarlos con facturas o documentos equivalentes. Para el ejercicio de su potestad, la administración puede acudir a los medios de prueba señalados en las leyes tributarias, como las inspecciones tributarias, cruces de información o visitas de verificación; o en el Código de Procedimiento Civil, en cuanto estos sean compatibles con las normas tributarias1. 1 Artículo 742 del Estatuto Tributario. La determinación de tributos y la imposición de sanciones deben fundarse en los hechos que aparezcan demostrados en el respectivo expediente, por los medios de prueba señalados en las leyes tributarias o en el Código de Procedimiento Civil, en cuanto sean Es por eso que puede controvertir o desvirtuar, la realidad de los

documentos que se aporten como prueba del costo y, con ello, trasladar la carga de la prueba nuevamente al contribuyente a fin de que aporte las pruebas que acrediten la existencia de la operación. 2.5. Verificados los antecedentes administrativos, se encuentra que el motivo por el cual la Administración rechazó los costos –compras de chatarrapor valor de $3.413.449.000 e impuestos descontables en la suma de $544.744.000, fue la existencia de pruebas que desvirtuaban las facturas y demás documentos aportados por el contribuyente, por concepto de las compras de chatarra. Para ello, se basó en visitas de verificación, cruces de información de terceros y requerimientos ordinarios que tuvieron por objeto constatar las operaciones que realizó el contribuyente durante el bimestre 4º de 2010, las cuales fueron practicadas en cumplimiento de los Autos de inspección tributaria y contable Nos. 022382011000181 y 022382011000114 del 29 de agosto de 20112. 2.5.1. La DIAN verificó que respecto de las compras declaradas en el bimestre 4º de 2010 ($3.413.449.000), los proveedores más significativos fueron los señores Jaime David Vélez Orozco ($1.907.210.690) y Yuldor Fabiany Estévez Ariza ($1.494.105.950)3. (i) Proveedor Jaime David Vélez Orozco: La DIAN practicó visita de verificación al proveedor Jaime David Vélez Orozco pero éste no pudo ser ubicado en la dirección informada en el RUT. Se tomó declaración juramentada a la persona que se encontraba

compatibles con aquéllos. 2 Fls 202-203, 244-245 y 347 c.a.1. 3 Acta de inspección contable. Fl 104 c.p.1. en el lugar, quien informó que tenía tres meses de trabajar ahí y, negó conocer al señor Vélez Orozco4 En el informe de la anterior visita, el funcionario dejó constancia que en la dirección registra en el RUT se encuentra ubicado un local comercial, dedicado al acopio de material reciclable, que “no está adaptado para almacenar cantidades de elevado volumen”. Además, el valor de las ventas al contribuyente ascendió a la suma de $1.494.106.0005. (ii) Proveedor Yuldor Fabiany Estévez Ariza: a. En la visita de verificación practicada al proveedor Yuldor Fabiany Estévez Ariza, en la dirección informada en el RUT, se encontró lo siguiente6: En un principio, la visita fue atendida por la señora Georgina Ariza Estévez, madre del proveedor, a quién se le tomó declaración juramentada: “PREGUNTADO: Diga usted qué tipo de negocio está ubicado en esta dirección?. CONTESTÓ: Compra y venta de material desechable.

PREGUNTADO: Diga usted cuál es su actividad comercial u oficio?.

CONTESTÓ: Comerciante de material reciclable. PREGUNTADO: Diga usted desde cuando se dedica a esta actividad?. CONTESTÓ: hace 20 años. […] PREGUNTADO: Diga usted si conoce al señor Yuldor Estévez Ariza. CONTESTÓ: Si señor. PREGUNTADO: Diga usted tiene él actividad comercial en esta dirección?. CONTESTÓ: No, señor.

PREGUNTADO: Diga usted que parentesco tiene con él?. CONTESTÓ: Hijo. 4 Fls 257-258 c.a.1. 5 Fl 264-265 c.a.1. y 82 c.p.1. 6 Fls 266-269 c.a.1.

En ese momento de la declaración llegó al lugar el señor Yuldor Estévez Ariza-, y rindió la siguiente declaración: “PREGUNTADO: Diga usted cuál es su profesión u oficio?. CONTESTÓ: me dedico a la compra y venta de material reciclable. [..]PREGUNTADO: Diga usted donde o en qué dirección realiza su actividad?.

CONSTESTÓ: Acá mismo en esta dirección. […] PREGUNTADO: Diga usted qué transacciones ha sostenido con la COMERCIALIZADORA EL METAL S.A.S?. CONTESTÓ: Venta de material, cobre, bronce, aluminio, todo lo que es reciclable. […] PREGUNTADO: Diga usted a qué personas o empresas le compra el material que le vendió a

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