CE-SECCION CUARTA-08001-23-33-000-2013-00583-01(21800)-2018

NOTIFICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN QUE RESUELVE EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Reiteración de jurisprudencia. Se debe efectuar dentro del término para resolver o decidir el recurso / NOTIFICACIÓN EXTEMPORANEA DEL ACTO QUE DECIDE EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Efectos. No produce efectos jurídicos, por lo que no se puede entender como resuelto el recurso interpuesto sino que se debe entender fallado a favor del contribuyente / CARGO DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO FRENTE AL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Alcance. El juez no se puede relevar de su análisis aún si no fue planteado en la vía gubernativa / INTERPOSICIÓN Y DECISIÓN DE LOS RECURSOS OBLIGATORIOS – Presupuestos. Constituye requisito de procedibilidad cuando se demanda un acto particular / DECLARATORIA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN MATERIA TRIBUTARIA – Alcance. No es necesario que el contribuyente lo solicite administración, pues procede aún de oficio / TÉRMINO PARA RESOLVER EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Naturaleza jurídica. Es de carácter preclusivo, por lo que a su vencimiento la administración pierde competencia para manifestar su voluntad / NOTIFICACIÓN DEL ACTO QUE RESUELVE EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Noción. Se debe acudir de manera principal a la notificación personal y en su defecto por edicto / NOTIFICACIÓN POR EDICTO DE LA RESOLUCIÓN QUE RESUELVE EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Alcance. Es subsidiaria, por lo que solo procede vencido el término de los diez días siguientes a la introducción del

correo del aviso de citación / AVISO DE CITACIÓN PARA NOTIFICAR DECISIÓN DEL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Alcance. A partir del día hábil siguiente que se introduzca al correo se cuentan los diez días para notificar por edicto el acto decisorio / NOTIFICACIONES Y CITACIONES EN MATERIA TRIBUTARIA – Noción. Por regla general se debe remitir a la dirección que figure en el RUT del contribuyente, salvo que se haya suministrado una dirección procesal / DIRECCIÓN PROCESAL – Alcance. Tiene carácter prevalente La Sala advierte que, con fundamento en el criterio reiterado de la Sala, prospera el cargo de la apelación relacionado con la configuración del silencio administrativo positivo frente a la decisión del recurso de reconsideración. En consecuencia, se releva del análisis de los demás cargos del recurso y revoca la sentencia apelada para, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda. Previo a decidir, la Sala precisa que el Tribunal no debió relevarse de analizar si se configuraba o no el silencio administrativo positivo frente al recurso de reconsideración con el argumento de que este aspecto no fue planteado por el actor en la vía gubernativa. En efecto, conforme con el artículo 161 numeral 2 del CPACA, cuando se demanda un acto particular, constituye requisito de procedibilidad (requisito previo para demandar), la interposición y decisión de los recursos obligatorios. En este caso, el actor interpuso el recurso obligatorio de reconsideración (artículo 720 del E.T) y la Administración lo decidió. Entonces, se cumplió el requisito de procedibilidad del medio de control. Es

de anotar que la Ley 1437 de 2011 (CPACA) suprimió la expresión “vía gubernativa”. A la etapa de impugnación del acto administrativo se le denomina agotamiento de los recursos administrativos obligatorios y basta que estos se interpongan y decidan para que se cumpla el requisito de procedibilidad en mención. Por lo demás, en materia tributaria no es necesario que el contribuyente solicite a la Administración que declare la ocurrencia del silencio administrativo positivo, pues según el artículo 734 del E.T, tal declaratoria procede aun de oficio. Ahora bien, conforme con los artículos 732 y 734 del Estatuto Tributario, el término para resolver el recurso de reconsideración es de un año, contado a partir de su interposición en debida forma. Si el recurso no se resuelve en ese término se entiende fallado a favor del contribuyente. La Sala ha precisado que dentro del término para resolver o decidir el recurso también debe notificarse la decisión, pues si el contribuyente no conoce el acto no le resulta oponible, es decir, no produce los efectos jurídicos correspondientes, por lo que no puede tenerse como resuelto el recurso interpuesto. También ha precisado que el plazo de un año, previsto en el artículo 732 del E.T., es un término preclusivo, porque el artículo 734 del E.T., establece que, ante su incumplimiento, se configura el silencio administrativo positivo. Y que al ser un término preclusivo, se entiende que al vencimiento de este, la Administración pierde competencia para manifestar su voluntad y, por ende, el acto deviene nulo. Frente a

los actos que deciden recursos, el inciso segundo del artículo 565 del Estatuto Tributario establece que “se notificarán personalmente, o por edicto si el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no compareciere dentro del término de los diez (10) días siguientes, contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación. En este evento también procede la notificación electrónica”. De acuerdo con el artículo 565 del Estatuto Tributario, para notificar la resolución que resuelve el recurso de reconsideración en los términos del Estatuto Tributario Nacional, se acude de manera principal a la notificación personal y si no es posible surtir la notificación por este medio, el acto se notifica por edicto. Así, la notificación por edicto es subsidiaria. El citado artículo dispone que para citar al recurrente para que se notifique personalmente de la resolución que resuelve el recurso de reconsideración, la Administración debe enviar una citación a la dirección del contribuyente. Si dentro de los diez días siguientes, contados a partir de la fecha de introducción al correo, el contribuyente no comparece a notificarse personalmente del acto, este se debe notificar por edicto. En sentencia de 8 de septiembre de 2016, la Sección precisó que los diez días a que se refiere el artículo 565 del Estatuto Tributario deben contarse “a partir del día hábil siguiente a la introducción al correo del aviso citatorio, no desde el recibo de la citación”. Para determinar a dónde debe enviarse el aviso de citación, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con el artículo 555-2 del E.T., el RUT constituye el mecanismo único para identificar, ubicar y

clasificar al contribuyente. En consecuencia, por regla general, las notificaciones y citaciones de la Administración deben efectuarse a la dirección que figure en el RUT del contribuyente. No obstante, si el contribuyente suministra una dirección para que la Administración le notifique los actos, es a esa dirección a la que deben notificarse las decisiones de la Administración. Lo anterior, con fundamento en el artículo 564 del Estatuto Tributario, que consagra la dirección procesal, que tiene carácter prevalente.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 161 NUMERAL 2 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 720 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 732 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 734 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 565 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 555-2

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los presupuestos de configuración del silencio administrativo positivo frente a la decisión del recurso de reconsideración se citan las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 8 de septiembre de 2016, Exp. 76001-23-31-000-2006-03700-01(18945), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; reiterada en sentencia de 20 de septiembre de 2017, Exp. 15001-23-33-000-201300035-01(20890), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; de 19 de octubre de 2017, Exp. 76001-23-33-000-2014-01259-01(22283) y de 8 de febrero de 2018, Exp. 2500023-37-000-2012-00502-01(21111), C.P. Milton Chaves García

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los efectos de notificar extemporáneamente el acto que decide o resuelve el recurso de reconsideración se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 12 de abril de 2007, Exp. 76001-23-31-000-2002-0219601(15532), C.P. María Inés Ortiz Barbosa NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza jurídica del término para resolver el recurso de reconsideración se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 21 de octubre de 2010, Exp. 76001-23-31-000-2004-04214-01(17142), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas NOTA DE RELATORÍA: Sobre la contabilización del término para notificar por edicto el acto que decide el recurso de reconsideración se reitera la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 8 de septiembre de 2016, Exp. 76001-23-31-000-200603700-01(18945), reiterada a su vez en las sentencias de 20 de septiembre de 2017, Exp. 15001-23-33-000-2013-00035-01(20890), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y de 19 de octubre de 2017, Exp. 76001-23-33-000-2014-01259-01(22283), C.P. Milton

Chaves García TÉRMINO PARA NOTIFICAR POR EDICTO LA RESOLUCIÓN QUE DECIDE EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN - Reiteración de jurisprudencia. No se cuenta

desde el recibo del aviso de citación sino a partir del día siguiente / EDICTO FIJADO O DESFIJADO ANTES DEL VENCIMIENTO DEL TÉRMINO DE LEY – Efectos. Ocasiona que la notificación por edicto sea irregular / NOTIFICACIÓN POR EDICTO IRREGULAR – Alcance. Implica que no deba tenerse por hecha ni resulta oponible el acto al contribuyente / NOTIFICACIÓN IRREGULAR DEL ACTO QUE DECIDE EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Configuración. Se entiende notificado el acto por conducta concluyente con la presentación de la demanda / FALTA DE COMPETENCIA TEMPORAL DE LA DIAN – Configuración. Al notificar de forma irregular el acto que decide el recurso de reconsideración / NULIDAD DEL ACTO QUE RESUELVE EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN POR NOTIFICACIÓN IRREGULAR – Efectos. Da lugar al no pago de la sanción por no presentar información En el caso concreto, se encuentran probados los siguientes hechos: (…) Teniendo en cuenta que el aviso citatorio fue introducido al correo el 11 de marzo de 2013, los diez días que tenía la actora para notificarse personalmente de la decisión del recurso debían contarse a partir del primer día hábil siguiente a dicha fecha, esto es, del 12 de marzo de 2013. Por tanto, el término para que se surtiera la notificación personal vencía el martes 26 de marzo de 2013. Lo anterior, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Sala, los diez días a que se refiere el artículo 565 del Estatuto Tributario deben contarse “a partir del día hábil siguiente a la introducción al correo del aviso citatorio, no desde el recibo de la citación”. Por tanto, el edicto debió

fijarse el 27 de marzo de 2013 y desfijarse el 11 de abril de 2013. En consecuencia, la DIAN no podía fijar el edicto el 22 de marzo de 2013, y desfijarlo el 9 de abril de 2013, porque la actora tenía plazo hasta el 26 de marzo, inclusive, para notificarse personalmente de la resolución que decidió el recurso de reconsideración. Lo expuesto pone en evidencia que la DIAN no respetó el término que tenía la actora para notificarse personalmente del acto que decidió el recurso de reconsideración, pues redujo el término para que se surtiera la notificación personal. También, que fue irregular la notificación por edicto, pues este se fijó antes de que venciera el término previsto en la ley para su fijación y se desfijó también de manera anticipada. Por ende, la notificación del acto administrativo que decidió el recurso de reconsideración no se ajustó a los preceptos legales aplicables al caso concreto, motivo por el cual, de conformidad con lo previsto en el artículo 734 del E.T., el recurso de reconsideración interpuesto se entiende fallado a favor de la demandante. La notificación irregular que se presentó en este caso implica que no debe tenerse por hecha la notificación por edicto ni resulta oponible el acto a la demandante, con fundamento en el artículo 72 del CPACA, aplicable a este asunto por mandato del artículo 2 del mismo Código. Debe entenderse, entonces, que el actor se notificó de la decisión por conducta concluyente con la presentación de la demanda. Por todo lo anterior, la Resolución N° 900.015 del 6 de marzo de 2013, mediante la cual se

resolvió el recurso de reconsideración, no se notificó dentro del año señalado en el artículo 732 del Estatuto Tributario, motivo por el cual se configuró el silencio administrativo positivo respecto a la decisión del recurso (artículo 734 del E.T). Aun si se hubiera tenido en cuenta la notificación por edicto, como este debía fijarse el 27 de marzo de 2013 y desfijarse el 11 de abril del mismo año, para ese día ya había vencido el año para resolver y notificar el recurso. En consecuencia, se configuró la falta de competencia temporal frente a la Resolución N° 900.015 del 6 de marzo de 2013, y, por ende, el silencio administrativo positivo frente a la decisión del recurso de reconsideración. Por lo anterior, la Sala revoca la sentencia apelada para, en su lugar, declarar la nulidad de los actos administrativos demandados y a título de restablecimiento del derecho, declarar que el demandante no está obligado al pago de la sanción impuesta en los actos que se anulan.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 565 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 734 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 72 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 2 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 734

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el momento desde el cual se cuenta el término para efectuar la notificación por edicto de que trata el artículo 565 del E.T. se reitera la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 8 de septiembre de 2016, Exp.

76001-23-31-000-2006-03700-01(18945), reiterada a su vez en las sentencias de 20 de septiembre de 2017, Exp. 15001-23-33-000-2013-00035-01(20890), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y de 19 de octubre de 2017, Exp. 76001-23-33-000-2014-0125901(22283), C.P. Milton Chaves García CONDENA EN COSTAS – Reiteración de jurisprudencia. Noción. Elementos que lo conforman / CONDENA EN COSTAS – Reglas para su determinación / CONDENA EN COSTAS POR REVOCACIÓN TOTAL DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA – Alcance. Dicha circunstancia se debe analizar con la regla del numeral 8 del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012 / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba En relación con las costas de segunda instancia, la Sala precisa lo siguiente: De acuerdo con los artículos 188 del CPACA y 361 del Código General del Proceso, las sentencias que deciden los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo deben resolver sobre la condena en costas, que están integradas por las expensas y gastos en que incurrió la parte durante el proceso y por las agencias en derecho. Esta regla no se aplica a los procesos en los que se ventile un interés público. Por su parte, el artículo 365 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), señala las reglas para la determinación de la condena en costas, así: (…) En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 4 del artículo 365 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), pues se revocó la sentencia

apelada. No obstante, la Sala ha precisado que estas circunstancias deben analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. Una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen la condena en costas en esta instancia. En consecuencia, no se condena en costas en esta instancia. En suma, se revoca la sentencia de primera instancia para, en su lugar, anular los actos demandados y como restablecimiento del derecho, declarar que el demandante no está obligado al pago de la sanción impuesta en los actos anulados. Además, no se condena en costas en esta instancia.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012

(CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 361 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 NUMERAL 4

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las reglas de determinación de la condena en contas se reitera la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 13 de julio de 2017, Exp.

68001-23-33-000-2013-00451-01(21188), C.P. Milton Chaves García

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D. C., veintiuno (21) de marzo de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00583-01(21800)

Actor: DAVID HERNÁN MESTRE CASTRO

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 24 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Oralidad, que negó las pretensiones de la demanda1.

ANTECEDENTES Mediante pliego de cargos del 21 de julio de 2011, la DIAN propuso imponer al actor la sanción por no presentar información por el año gravable 2009, prevista en el literal a) del artículo 651 del Estatuto Tributario por $368.325.0002. El pliego de cargos fue enviado a la dirección registrada en el RUT y toda vez que fue devuelto por la oficina de correos por la causal “dirección incorrecta”, el 18 de agosto de 2011 se notificó por aviso en el diario La República. El 2 de febrero de 2012, la DIAN profirió la Resolución Sanción N° 022412012000092 por valor de $368.325.0003. El 11 de febrero de 2012, el acto sancionatorio se notificó por correo a la dirección reportada en el RUT, es decir, a la carrera 58 N° 85215 oficina 101 de la ciudad de Barranquilla4. 1 Folios 331 a 350 c.a. 1 2 Folios 80 a 88 cuaderno 1 3 Folios 58 a 63 cuaderno 1 4 Folio 64 c.a.1

Contra la resolución sanción, DAVID HERNÁN MAESTRE CASTRO interpuso el recurso de reconsideración5, que fue resuelto mediante la Resolución No. 900015 del 6 de marzo de 2013, que modificó el acto recurrido para fijar la sanción en $356.445.000, que es la máxima legalmente permitida6. El acto fue notificado por edicto desfijado el 9 de abril de 20137. DEMANDA En ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, DAVID HERNÁN MAESTRE CASTRO formuló las siguientes pretensiones8: “1Que se declare la NULIDAD de la Resolución Sanción por no informar número 022412012000092 de 2 de febrero de 2012, notificada por correo certificado el día 11 de febrero de 2012, proferida por la División de Gestión de Liquidación Tributaria de la Dirección Seccional de Impuestos de Barranquilla, por medio de la cual le impuso al señor DAVID HERNÁN MAESTRE CASTRO la sanción por no haber enviado la información en medios magnéticos correspondiente al año gravable 2009, por la suma de trescientos sesenta y ocho millones trescientos veinticinco mil pesos ($368.325.000). 2Que se declare la NULIDAD de la Resolución número 900.015 de 6 de marzo de 2013, notificada por edicto desfijado el día 9 de abril de 2013, expedida por la Dirección de Gestión Jurídica de la Subdirección de Gestión de Recursos

Jurídicos de la DIAN, por medio de la cual se decidió el recurso de reconsideración, resolviendo modificar la resolución sanción 022412000092 de 2 de febrero de 2012, fijándola sanción en la suma de trescientos cincuenta y seis millones cuatrocientos cuarenta y cinco mil pesos ($356.445.000), agotando la vía gubernativa. 3Que a título de restablecimiento del derecho, y como consecuencia de la declaratoria de nulidad de las resoluciones anteriores, se declare que el señor DAVID HERNÁN MAESTRE CASTRO no le debe suma alguna a la DIAN por concepto de la sanción impuesta, y que en el evento de que el doctor Maestre pague la citada sanción, se ordene la devolución de lo pagado por tal concepto. 4Que como pretensión subsidiaria y en el evento remoto de que el H. Tribunal declare la legalidad de la sanción impuesta al señor DAVID HERNÁN MAESTRE CASTRO por supuestamente no haber presentado la información en medios magnéticos correspondiente al año 2009, se gradúe la sanción consagrada en el artículo 651 del Estatuto Tributario”. La demandante invocó como normas violadas, las siguientes:  Artículos 29 de la Constitución Política.  Artículo 555-2, 565, 568, 638, 651, 732 y 734 del Estatuto Tributario.  Artículos 62 del Código de Régimen Político Municipal. 5 Folios 89 a 116 c.a. 1 6 Folios 66 a 77 c.a. 1. 7 Folio 77 c.a. 1

8 Folios 1 y 2 c. a. 1 El concepto de la violación se sintetiza así: 1Violación del debido proceso por indebida notificación del pliego de cargos El pliego de cargos se notificó indebidamente, pues a pesar de que se envió a la dirección del actor informada en el RUT, el correo fue indebidamente devuelto, motivo por el cual la notificación se hizo por aviso publicado en el diario la República del 18 de agosto de 2011. Por tanto, el actor no se enteró de su contenido y perdió la oportunidad de acogerse a la reducción de la sanción. Ante la devolución del correo por parte de la empresa de mensajería, la Administración debió realizar las verificaciones necesarias, enviando de nuevo el correo a la dirección del RUT o tratar de ubicar al actor por otros medios. Señaló que “al estar demostrado que el pliego de cargos número 022382011000669 de 21 de julio de 2011, no fue notificado en debida forma, lo cual genera que no le sea oponible al señor David Hernán Maestre, es evidente que la DIAN no se encontraba facultada para imponer por medio de la Resolución sanción 022412012000092 de 2 de febrero de 2012, la sanción por no haber enviado la información en medios magnéticos correspondiente al año gravable 2009, pues sin duda se violó el procedimiento establecido en los artículos 638 y 651 del Estatuto, los cuales exigen que previamente a la aplicación de la sanción por no informar, se debe proferir y notificar en debida forma el pliego de cargos”.9

2. Nulidad por falta de correspondencia entre el pliego de cargos y la resolución sanción De la simple lectura del pliego de cargos y la resolución sanción se observa que los actos no concuerdan entre sí, por cuanto el pliego de cargos se expidió por no presentar la información en medios magnéticos por el año gravable 2009, mientras que las conductas por las cuales se impuso la sanción se refieren a: i) la no presentación de tres formatos (que el actor no estaba obligado a presentar) ii) la presentación extemporánea de otros formatos y iii) la presentación con errores de los formatos 1001 y 1007, sin informar cuáles fueron los errores cometidos. 9 Folio 23 c.a. 1

En consecuencia, se violaron el debido proceso y el derecho de defensa del actor, pues se impuso una sanción por motivos que no se adujeron en el pliego de cargos.

3. Nulidad por falta de graduación de la sanción La DIAN no graduó la sanción y procedió, sin motivación, a imponer la sanción máxima del 5% de las sumas no informadas.

Además, la DIAN tomó, de forma errada, la base de liquidación de la sanción. Esto, por cuanto no tuvo en cuenta que los días 7, 8 y 9 de octubre de 2011, esto es, antes de que la Administración profiriera la resolución sanción , el actor presentó la información en medios magnéticos correspondiente al año gravable 2009.

4. Configuración del silencio administrativo positivo El 9 de abril de 2012, el actor presentó el recurso de reconsideración contra la

resolución sanción, notificada por correo el 11 de febrero de 2012. En consecuencia, según el artículo 732 del Estatuto Tributario, la DIAN tenía hasta el 9 de abril de 2013 para notificar la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, so pena de configurarse el silencio administrativo positivo. El 6 de marzo de 2013, la DIAN expidió la Resolución No. 900.015 por la cual resolvió el recurso de reconsideración interpuesto. El 11 de marzo de 2013, envió la citación para que el actor se presentara, dentro de los diez días siguientes, para notificarse personalmente del acto. Por ende, el término de diez días corrió entre el 12 de marzo y el 26 de marzo de 2013, teniendo en cuenta que los días 16, 17, 23, 24 y 25 de marzo eran días no hábiles. Así, el edicto debió fijarse el 27 de marzo de 2013 y permanecer fijado por el término de diez días hábiles, según lo señala el artículo 565 del Estatuto Tributario. El edicto debió permanecer fijado el 27 de marzo y el 1,2,3,4,5,8,9,10 y 11 de abril de 2013, teniendo en cuenta que los días 28, 29, 30 y 31 de marzo y 6 y 7 de abril de 2013 eran no hábiles. Por la misma razón, el edicto debió desfijarse el 11 de abril de 2013, fecha para la cual ya se había configurado el silencio administrativo positivo. Sin embargo, se fijó el 22 de marzo de 2013 y se desfijó el 9 de abril de 2013.

Lo anterior significa que el edicto se fijó antes de que transcurriera el término de diez (10) días hábiles, contados a partir del día siguiente al de la introducción al correo de la citación (11 de marzo de 2013). CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos10: Violación al debido proceso por indebida notificación del pliego de cargos El pliego de cargos se notificó a la dirección informada por el contribuyente en el RUT, conforme lo establecido en los artículos 555-2, 565 y 568 del Estatuto Tributario. Y toda vez que el pliego fue devuelto por el correo, se notificó mediante aviso publicado en un periódico de amplia circulación nacional, el 18 de agosto de 2011. Falta de congruencia entre el pliego de cargos y la resolución sanción No existe incongruencia entre el pliego y el acto sancionatorio porque tanto en el pliego de cargos como en la resolución sanción se determinó claramente que la sanción se impuso por no presentar la información del año gravable 2009 dentro del plazo establecido por la Resolución 7935 del 28 de julio de 2009 (28 de abril de 2010), en concordancia con el literal a) del artículo 651 del Estatuto Tributario, que establece la imposición de la sanción por no suministrar la información exigida dentro del plazo, suministrarla en forma errada o hacerlo de forma extemporánea. Graduación de la sanción No procede la graduación de la sanción, por cuanto la entrega de la información después del plazo previsto no hace que desaparezca la infracción, es decir, la

conducta persiste. Y si bien el hecho de la presentación de la información correcta permite graduar la sanción, en el caso concreto la información se presentó incompleta y con errores. 10 Folios 133 a 144 cuaderno 1 SENTENCIA APELADA El Tribunal negó las súplicas de la demanda. Las razones de la decisión se resumen así11: De la notificación del pliego de cargos No se violó el debido proceso del actor, pues la dirección a la que se le envió el pliego de cargos fue la informada por el contribuyente en el RUT. Esto significa que la DIAN cumplió la preceptiva legal de enviar el correo a la dirección correcta y como el correo fue devuelto, procedía notificar el pliego de cargos por aviso. Por lo demás, en caso de que exista una presunta irregularidad de la notificación de un acto, esta no tiene la entidad suficiente para configurar causal de nulidad alguna, puesto que la indebida notificación sólo genera la inoponibilidad del acto, como lo ha señalado el Consejo de Estado. De la falta de correspondencia entre el pliego de cargos y el acto sancionatorio No existe falta de congruencia entre el pliego de cargos y la resolución sanción. No puede pretenderse que por aportarse alguna información luego de haberse proferido el pliego de cargos, este se hace inviable, porque la sanción por no enviar información procede en cuatro supuestos: i) por el no suministro de la información, ii) por el suministro extemporáneo de esta, iii) por el suministro con errores y iv) por el suministro de información que no corresponde a la solicitada, por lo que tales supuestos deben estudiarse en los actos demandados.

De la graduación de la sanción No procede la graduación de la sanción por cuanto el contribuyente presentó parcialmente la información requerida y no existe forma de comprobar el contenido y/o clase de la documentación aportada, para poder determinar si fue presentada con errores o no y de existir estos, determinar su naturaleza, con la finalidad de establecer la graduación de la sanción, con fundamento en la Resolución 11774 de 2005, proferida por la DIAN. 11 Folios 331 a 350 cuaderno 1 De la configuración del silencio positivo No se analiza el cargo de la existencia del silencio positivo porque este aspecto no fue discutido en sede administrativa. De la condena en costas No hay lugar a condenar en costas al actor porque este no intervino en el proceso con temeridad o mala fe. RECURSO DE APELACIÓN La demandante apeló la sentencia con fundamento en los siguientes argumentos:12 De la notificación del pliego de cargos El pliego de cargos no fue notificado en debida forma, “dado que sin realizar ninguna otra verificación, pues no obra prueba en el expediente gubernativo de ninguna actuación realizada con el fin de lograr la notificación por correo certificado del citado acto administrativo, la Dirección Seccional, procedió a notificarlo por aviso publicado en el diario la República el 18 de agosto de 2011”. Conforme con los pronunciamientos del Consejo de Estado, la notificación por aviso es excepcional. Por tal razón, no basta que la Administración aplique mecánicamente el artículo 568 del E.T., pues debe realizar verificaciones adicionales sobre la dirección correcta y conocida del contribuyente y volver a remitir a esta

dirección el acto administrativo. En este caso, el correo fue devuelto sin razón valedera porque el acto fue enviado a la dirección del RUT. En consecuencia, debía la DIAN intentar de nuevo la notificación del acto por correo. La notificación indebida del pliego de cargos genera la nulidad del acto sancionatorio porque es indispensable que el pliego sea oponible al administrado. 12 Folios 353 a 397 cuaderno 1 De la falta de correspondencia entre el pliego de cargos y la sanción por no informar Cuando no exista correspondencia entre el pliego de cargos y la resolución sanción, para garantizar el