CE-SECCION CUARTA-08001-23-33-000-2014-00118-01(21209)-2015

AGOTAMIENTO DE VIA GUBERNATIVA – Fundamento legal / APODERADO

DE SOCIEDAD EN PROCESOS TRIBUTARIOS – Reconocimiento /

PERSONERÍA PARA ACTUAR EN PROCESOS TRIBUTARIOS – Configuración / RECURSO DE RECONSIDERACIÓN INTERPUESTO POR APODERADO DE SOCIEDAD CONTRIBUYENTE – En debida forma / DEBIDO AGOTAMIENTO DE VIA GUBERNATIVA – Configuración El artículo 161 del CPACA dispone que la presentación de la demanda debe estar precedida del cumplimiento de varios requisitos, entre los que se exige: “2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto. (…) A juicio del a quo el recurso de reconsideración que se interpuso no fue en representación de la sociedad Transportes Lolaya Limitada sino de uno de sus socios, razón por la cual consideró que no podía entenderse como presentado y, en consecuencia, no se cumplió con el requisito del numeral 2 del artículo 161 del CPACA. Para verificar si la sociedad interpuso el recurso en debida forma debe acudirse a los antecedentes que conforman la investigación tributaria iniciada en contra de Transportes Lolaya Limitada, aportados con la demanda en medio magnético, de los cuales, algunos fueron allegados en físico, como son los actos de determinación del tributo, entre otros. A folio 804 del CD 1 aportado, se observa poder que Jaime Parra Sánchez, Gerente y Representante Legal de Transportes

Lolaya Limitada, otorgó al abogado Himmel Machado Caamaño con el fin de que actuara en representación de la sociedad y en su nombre en la investigación iniciada por la DIAN, expediente DT 2009 2010 002762, renta y complementarios2009. En virtud del referido mandato, el apoderado Machado Caamaño dio respuesta al Requerimiento Especial 02238201100154 de 12 de diciembre de 2011, según se lee del anexo explicativo de la liquidación oficial de revisión en la que se encuentran varios acápites que se refieren a la representación de la sociedad contribuyente, por intermedio de apoderado, (…) De las anteriores transcripciones se puede concluir sin lugar a dudas que la Dirección de Impuestos y Aduanas NacionalesDIAN en la investigación tributaria que adelantó para determinar el impuesto de renta y complementarios de 2009 reconoció al doctor Himmel Machado Caamaño como apoderado de la contribuyente Transportes Lolaya Limitada y del señor Jaime Parra Sánchez, representante legal y socio de la referida sociedad. La condición del doctor Machado Caamaño como abogado de Transportes Lolaya Limitada, facultado mediante poder debidamente otorgado, para representar los intereses de la sociedad fue debidamente reconocida por la DIAN tanto en la liquidación oficial de revisión como en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, actos administrativos en los que hace mención del profesional del derecho como el apoderado de la contribuyente [Transportes Lolaya Limitada] y del señor Jaime Parra Sánchez; incluso, en la parte resolutiva de la Resolución 900.434 de 27 de septiembre de 2013, se ordenó notificar

personalmente al referido abogado. El único aparte en el que la DIAN se refiere al doctor Machado Caamaño como apoderado de Jaime Parra Sánchez sin mencionar a la sociedad es en los antecedentes de la Resolución 900.434 de 27 de septiembre de 2013, al resumir los argumentos de los recursos de reconsideración interpuestos, a pesar de que el título del capítulo es “RECURSO DEL APODERADO DE LA SOCIEDAD Y DEL REPRESENTANTE LEGAL”. No obstante, esa omisión, por sí sola, no puede constituirse en la no presentación del recurso por parte de la sociedad Transportes Lolaya Limitada puesto que, como se demostró, el abogado actuó en ejercicio del mandato otorgado y en procura de los intereses de la referida sociedad y del representante legal de la misma. Así que no puede entenderse que lo hizo solo en nombre de Jaime Parra Sánchez. Conforme con lo expuesto, para la Sala es evidente que Transportes Lolaya interpuso oportunamente el recurso de reconsideración contra la Liquidación Oficial de Revisión 02241201200087 del 31 de agosto de 2012, por intermedio de apoderado debidamente reconocido. Así las cosas, la demandante, antes de acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, cumplió con el requisito de procedibilidad de agotar los recursos obligatorios en la actuación administrativa, en este caso el de reconsideración, el cual fue resuelto por la administración. En consecuencia, prospera el recurso interpuesto y se revocará el auto de 17 de junio de 2014 para, en su lugar, ordenarle al a quo que provea sobre la admisión de la demanda, para lo cual deberá verificar los demás

presupuestos de procedibilidad de la acción.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 161 NUMERAL 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D. C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 080001-23-33-000-2014-00118-01(21209)

Actor: TRANSPORTES LOLAYA LIMITADA

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN AUTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra el auto de 17 de junio de 2014, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante el cual rechazó la demanda.

ANTECEDENTES La sociedad actora, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [en adelante CPACA], pidió la nulidad de la Resolución 900.434 del 27 de septiembre de 20131, por la cual la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales confirmó la Liquidación Oficial de Revisión 1 Fls. 33-49 022412012000087 del 31 de agosto de 2012, que modificó el impuesto de renta y complementarios del año gravable 2009. Como restablecimiento del derecho solicitó que se dejara en firme la declaración de renta presentada por el año 2009.

La demanda se presentó el 28 de febrero de 20142 en la Oficina Judicial de Barranquilla. El Tribunal Administrativo del Atlántico, Corporación a la que le correspondió por reparto, en auto de 17 de junio de 2014, rechazó la demanda. AUTO APELADO En la providencia recurrida3 el a quo rechazó la demanda al advertir que no se cumplió lo exigido en el numeral 2 del artículo 161 del CPACA, en cuanto al ejercicio de los recursos obligatorios. Al respecto explicó: La sociedad Transportes Lolaya Limitada pretende la nulidad de la Resolución 900.434 de 27 de marzo de 2013, acto que puso fin a la actuación administrativa adelantada por la DIAN por unas presuntas omisiones en la declaración de renta de 2009. Sin embargo, la actora no hizo uso del recurso de reconsideración para acudir en demanda en sede judicial. En el cuerpo del acto demandado se dijo expresamente: Con escrito presentado en la Dirección Seccional el 28 de octubre de 2012, el doctor HIMMEL MACHADO CAAMAÑO en calidad de Apoderado Especial del señor Jaime Parra Sánchez, en su condición de socio de la empresa, presentó Recurso de Reconsideración y anexa poder especial. “ Precisa que si bien el apoderado Machado Caamaño actuó en sede administrativa como mandatario de la demandante y de Jaime Parra Sánchez (socio de la empresa), solo interpuso la reconsideración en representación de la persona 2 Fl. 27 vto 3 Fls. 124-126 natural pero no de la sociedad Transportes Lolaya Limitada. Así lo advirtió la DIAN en el capítulo ¨MOTIVOS DE INCONFORMIDAD¨

Además, de conformidad con el artículo 720 del Estatuto Tributario procede el recurso de reconsideración contra las liquidaciones oficiales y solo podrá prescindirse de ese recurso y acudirse directamente a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo si se ha atendido en debida forma el requerimiento especial, pero como este último evento no ocurrió en el presente caso, era obligatorio para la sociedad demandante interponer el recurso de reconsideración previo a demandar. En consecuencia, rechazó la demanda interpuesta. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la sociedad demandante interpuso recurso de apelación para que se revocara el auto que rechazó la demanda y, en su lugar, se admitiera. Como fundamentos del recurso expuso: Explicó que en la resolución objeto de demanda, la DIAN reconoció personería al doctor Himmel Machado Caamaño como apoderado de Transportes Lolaya Limitada, así lo dice la entidad en la hoja 13 del acto: “El doctor HIMMEL MACHADO CAAMAÑO, Apoderado de la empresa TRANSPORTES LOLAYA LIMITADA y del doctor Jaime Parra Sánchez, solicita que se declare la Nulidad de todo lo actuado desde la diligencia de Inspección Tributaria y que se decrete la firmeza de la declaración privada por el año gravable 2009”. Advirtió que lo anterior es consecuencia de la Liquidación Oficial de Revisión 0224120-1200087 de 31 de agosto de 2012 que en la página 5 reconoce al doctor Machado como representante jurídico de la sociedad. Es esa liquidación la que permitió, en ejercicio del debido proceso, discutir su contenido a través del recurso

de reconsideración, resuelto por la Resolución 900.434 de 27 de septiembre de 2013. Insistió en que en la liquidación oficial de revisión se reconoció al doctor Machado Caamaño como apoderado de la sociedad demandante, por lo que no es cierta la supuesta carencia de presentación del recurso de reconsideración por falta de poder que lo acredite o de representación judicial del abogado, quien en el recurso de reconsideración manifestó que lo interponía como apoderado de la sociedad Transportes Lolaya Limitada y de Jaime Parra. No era necesario presentar un nuevo poder con el recurso de reconsideración y el hecho de que el señor Jaime Parra presentara poder para que fuera atendido el recurso no implica que el poder previamente otorgado por la sociedad Lolaya Limitada fuera desconocido, puesto que produjo efectos y fue reconocido en la liquidación oficial de revisión. Concluyó que el derecho de ejercer los recursos contra los actos administrativos no requiere que los apoderados ya reconocidos dentro del proceso principal deban solicitar nuevo poder para recurrirlos, eso implicaría más demoras en el trámite y contraría el principio de celeridad que rige los procesos. OPOSICIÓN La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN guardó silencio. PARA RESOLVER SE CONSIDERA En este caso, la discusión planteada se concreta en determinar si la sociedad demandante agotó la actuación administrativa previo a acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. El artículo 161 del CPACA dispone que la presentación de la demanda debe estar precedida del cumplimiento de varios requisitos, entre los que se exige: “2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán

haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto. Si las autoridades administrativas no hubieran dado la oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral. (…)” De la lectura del expediente se observa que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN inició investigación a la sociedad Transportes Lolaya Limitada para verificar la realidad económica, establecer las bases gravables, determinar la existencia de hechos gravados o no y determinar el cumplimiento de las obligaciones formales relacionadas con el impuesto de renta y complementarias del año gravable 2009. La DIAN expidió la Liquidación Oficial de Revisión 02241201200087 del 31 de agosto de 2012, por la cual se modificó la declaración privada de renta y complementarios presentada para el 2009. La administración determinó un mayor saldo a pagar y liquidó sanción por inexactitud. Contra ese acto se interpuso recurso de reconsideración, pero la decisión se confirmó mediante Resolución 900.434 de 27 de septiembre de 2013. A juicio del a quo el recurso de reconsideración que se interpuso no fue en representación de la sociedad Transportes Lolaya Limitada sino de uno de sus socios, razón por la cual consideró que no podía entenderse como presentado y, en consecuencia, no se cumplió con el requisito del numeral 2 del artículo 161 del CPACA. Para verificar si la sociedad interpuso el recurso en debida forma debe acudirse a los antecedentes que conforman la investigación tributaria iniciada en contra de Transportes Lolaya Limitada, aportados con la demanda en medio magnético4, de

los cuales, algunos fueron allegados en físico, como son los actos de determinación del tributo, entre otros5. 4 CDS Fls. 120-121 5 Fls. 33-119 A folio 804 del CD 1 aportado6, se observa poder que Jaime Parra Sánchez, Gerente y Representante Legal de Transportes Lolaya Limitada, otorgó al abogado Himmel Machado Caamaño con el fin de que actuara en representación de la sociedad y en su nombre en la investigación iniciada por la DIAN, expediente DT 2009 2010 002762, renta y complementarios2009. En virtud del referido mandato, el apoderado Machado Caamaño dio respuesta al Requerimiento Especial 02238201100154 de 12 de diciembre de 2011, según se lee del anexo explicativo de la liquidación oficial de revisión en la que se encuentran varios acápites que se refieren a la representación de la sociedad contribuyente, por intermedio de apoderado, así:

“6. RESPUESTA AL REQUERIMIENTO.

El 15/03/2012, dentro de la oportunidad procesal contada a partir de la notificación del requerimiento especial el cual en el caso de marras se surtió el 17 de diciembre de 2011, (…) el señor Himmel Machado Caamaño…, actuando como apoderado judicial de la empresa TRANSPORTES LOLAYA LIMITADA… según consta en el poder (folio 804) otorgado por el Gerente y Representante legal de la mencionada sociedad…. Haciendo uso del derecho de defensa que le asiste dentro del debido proceso, … dio respuesta al Requerimiento Especial No. 02238201100154 del 12/12/2011,…”7

“7. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

Teniendo en cuenta que el contribuyente TRANSPORTES LOLAYA LIMITADA… actúa a través de apoderado judicial según poder (folio 804) otorgado por representante legal tal como consta en el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido el 15 de marzo de 2012 por la Cámara de Comercio de Barranquilla que obra a folios del 805 al 813, en la presente actuación se reconoce personería a Himmel Machado Caamaño C.C. No. 12.525.555 T.P. No. 74.998 para actuar en el presente proceso. (…)”8 Igualmente, se observa a folio 906 del CD 1 que el abogado procedió a interponer recurso de reconsideración contra la referida liquidación oficial de revisión y en el memorial se lee lo siguiente: “HIMMEL MACHADO CAAMAÑO; Abogado titulado; inscrito en ejercicio; varón y mayor de edad; (…) actuando como Apoderado Judicial de la empresa TRANSPORTES LOLAYA LIMITADA, y del Doctor JAIME PARRA SÁNCHEZ en su condición personal; como socio de la empresa TRANSPORTES LOLAYA 6 Con el recurso de apelación se aportó en físico el poder (fl. 131) 7 Fl. 107 del expediente y 893 del CD 8 Fl. 108 del expediente y 894 del CD LIMITADA, y como Representante Legal de la misma empresa; dentro del término legal para presentar este Recurso de Reconsideración, respetuosamente me dirijo a ustedes, (…)” Asimismo, la Resolución 900.434 de 27 de septiembre de 2013, por la cual se resuelve el recurso de reconsideración señala en varios apartes:

“MOTIVOS DE INCONFORMIDAD

RECURSO DEL APODERADO DE LA SOCIEDAD Y DEL REPRESENTANTE

LEGAL. El Apoderado Especial del señor JAIME PARRA SÁNCHEZ estructura su escrito en los siguientes capítulos, titulados así: (…) Después de resumir los argumentos del recurso presentado por Himmel Machado Caamaño como apoderado de la sociedad y del representante legal (Jaime Parra Sánchez), tal como se enuncia en el título, la DIAN se refirió también a los recursos interpuestos por los litisconsortes y el revisor legal. Más adelante, en el capítulo de CONSIDERACIONES, se refiere nuevamente al recurso interpuesto por el apoderado de la sociedad y del representante legal y socio, en los siguientes términos: “El doctor HIMMEL MACHADO CAAMAÑO Apoderado de la empresa TRANSPORTES LOLAYA LIMITADA y del doctor Jaime Parra Sánchez, solicita que se declare la Nulidad de todo lo actuado desde la diligencia de Inspección Tributaria y que se decrete la firmeza de la declaración privada por el año gravable

2009. (…)”.

Continúa con los argumentos de los otros dos recursos interpuestos para finalmente resolver: “ARTÍCULO PRIMERO: RECONOCER PERSONERÍA a los doctores OSCAR PEÑA COSSIO, … en calidad de Apoderado Especial de los Litisconsortes ISABEL RUEDA SANDOVAL, EFRAIN SANDOVAL, CLAUDIA PARRA SÁNCHEZ, MARÍA VICTORIA PARRA SÁNCHEZ, CARLOS PARRA SÁNCHEZ Y ANA MERCEDES SÁNCHEZ DE PARRA y al doctor FERNANDO TORRENTE NAVARRO, … en calidad de Apoderado Especial del Revisor Fiscal, señor Luis

Fernando Molina Acero.

ARTÍCULO SEGUNDO: CONFIRMAR la Liquidación Ofcial de Revisión No. 022412012000087 del 31 de agosto de 2012, practicada por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Barranquilla mediante la cual se modificó la declaración del impuesto sobre la renta y complementario del año gravable 2009 a la sociedad TRANSPORTES LOLAYA LIMITADA, … ARTÍCULO TERCERO: NOTIFICAR personalmente o por edicto esta resolución, … al doctor HIMMEL MACHADO CAAMAÑO, … en su calidad de Apoderado Especial de la empresa TRANSPORTES LOLAYA LIMITADA y del doctor JAIME PARRA SÁNCHEZ en su doble condición de Representante Legal y socio de la sociedad, con la advertencia de que contra la misma NO procede ningún recurso por la vía administrativa.

ARTÍCULO CUARTO: NOTIFICAR personalmente o por edicto esta resolución, … al doctor OSCAR PEÑA COSSIO … ARTÍCULO QUINTO: NOTIFICAR personalmente o por edicto esta resolución, … al doctor FERNANDO TORRENTE NAVARRO... (…)” De las anteriores transcripciones se puede concluir sin lugar a dudas que la Dirección de Impuestos y Aduanas NacionalesDIAN en la investigación tributaria que adelantó para determinar el impuesto de renta y complementarios de 2009 reconoció al doctor Himmel Machado Caamaño como apoderado de la contribuyente Transportes Lolaya Limitada y del señor Jaime Parra Sánchez, representante legal y socio de la referida sociedad.

La condición del doctor Machado Caamaño como abogado de Transportes Lolaya

Limitada, facultado mediante poder debidamente otorgado, para representar los intereses de la sociedad fue debidamente reconocida por la DIAN tanto en la liquidación oficial de revisión como en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, actos administrativos en los que hace mención del profesional del derecho como el apoderado de la contribuyente [Transportes Lolaya Limitada] y del señor Jaime Parra Sánchez; incluso, en la parte resolutiva de la Resolución 900.434 de 27 de septiembre de 2013, se ordenó notificar personalmente al referido abogado. El único aparte en el que la DIAN se refiere al doctor Machado Caamaño como apoderado de Jaime Parra Sánchez sin mencionar a la sociedad es en los antecedentes de la Resolución 900.434 de 27 de septiembre de 2013, al resumir los argumentos de los recursos de reconsideración interpuestos, a pesar de que el título del capítulo es “RECURSO DEL APODERADO DE LA SOCIEDAD Y DEL REPRESENTANTE LEGAL”. No obstante, esa omisión, por sí sola, no puede constituirse en la no presentación del recurso por parte de la sociedad Transportes Lolaya Limitada puesto que, como se demostró, el abogado actuó en ejercicio del mandato otorgado y en procura de los intereses de la referida sociedad y del representante legal de la misma. Así que no puede entenderse que lo hizo solo en nombre de Jaime Parra Sánchez. Conforme con lo expuesto, para la Sala es evidente que Transportes Lolaya interpuso oportunamente el recurso de reconsideración contra la Liquidación Oficial de Revisión 02241201200087 del 31 de agosto de 2012, por intermedio de apoderado debidamente reconocido.

Así las cosas, la demandante, antes de acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, cumplió con el requisito de procedibilidad de agotar los recursos obligatorios en la actuación administrativa, en este caso el de reconsideración, el cual fue resuelto por la administración. En consecuencia, prospera el recurso interpuesto y se revocará el auto de 17 de junio de 2014 para, en su lugar, ordenarle al a quo que provea sobre la admisión de la demanda, para lo cual deberá verificar los demás presupuestos de procedibilidad de la acción. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE REVÓCASE el auto de 17 de junio de 2014, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, objeto de apelación, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar ese Tribunal deberá: PROVEER sobre la admisión de la demanda, para lo cual tendrá que verificar los demás presupuestos de procedibilidad de la acción. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Presidenta de la Sección CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Ausente con excusa