CE-SECCIÓN CUARTA-08001-23-33-000-2014-00130-01(22242)

Radicado: 08001-23-33-000-2014-00130-01 (22242)

Demandante: CI Green Line S.A.

INCLUSIÓN DE CARGOS NUEVOS O NUEVOS ARGUMENTOS EN RECURSO DE APELACIÓN – Improcedencia / SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DEL PROCESO POR PREJUDICIALIDAD – Carencia de objeto / PRESUPUESTOS

PROCESALES PARA PROFERIR SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA –

Cumplimiento [L]a Sala tiene vedado pronunciarse sobre los cargos que cuestionan la legalidad de una actuación administrativa no demandada en el presente proceso, como es la liquidación oficial de revisión que modificó el contenido de la declaración del IVA presentada por el tercer bimestre de 2008, por exceder el objeto del presente litigio; de modo que solo corresponde estudiar en el trámite de esta segunda instancia la solicitud de suspensión por prejudicialidad elevada por la demandante y, de ser el caso. 2Respecto de la solicitud para suspender por prejudicialidad este proceso hasta el momento en que se decida el litigio sobre la legalidad de los actos que modificaron el saldo a favor devuelto a la actora, se tiene que ya fue resuelta, toda vez que el despacho sustanciador negó esa petición mediante auto del 03 de octubre de 2019 (ff. 307 y 308). Lo anterior, porque la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 15 de octubre de 2013 (exp. 201200441-000) puso fin al proceso frente al cual se alegaba la prejudicialidad; y porque esa providencia se encuentra debidamente ejecutoriada, según el informe rendido por la secretaría del tribunal (f. 291). Vista esa circunstancia, carece de

objeto resolver la solicitud de suspensión, al tiempo que se verifica que se encuentran cumplidos los presupuestos procesales que habilitan a proferir sentencia de segunda instancia en el asunto de la referencia. SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN Y O COMPENSACIÓN IMPROCEDENTE – Modificación de criterios de cuantificación de las multas / SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN Y O COMPENSACIÓN IMPROCEDENTE – Base de cálculo de la sanción / SANCIÓN POR UTILIZACIÓN DE MEDIOS FRAUDULENTOS - Base de cálculo de la sanción / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA TRIBUTARIA – Aplicación de sentencia de unificación jurisprudencial / SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN Y O COMPENSACIÓN IMPROCEDENTE – Regla de unificación. En todos los casos, se debe excluir de la base de cálculo de la sanción por devolución o compensación improcedente regulada en el artículo 670 del Estatuto Tributario (en la redacción del artículo 293 de la Ley 1819 de 2016) el monto de otras sanciones administrativas tributarias que hayan disminuido la cuantía del saldo a favor susceptible de ser devuelto o compensado / SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN Y O COMPENSACIÓN IMPROCEDENTE – Procedencia de intereses moratorios Como la referida sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico avaló la juridicidad de los actos de determinación en los que se afirmó la improcedencia del saldo a favor, quedó confirmada la situación de derecho que configura la tipicidad de la conducta infractora atribuida a la apelante única, lo cual no obsta para controlar la cuantía de las multas impuestas a título de sanción en los actos

demandados. A tal fin, se debe tener en consideración que con posterioridad a la comisión de la conducta y a la imposición de las sanciones se modificaron los criterios de cuantificación de las multas sobre las que versa el debate, en términos que son favorables a la infractora. Esto, por cuenta del artículo 293 de la Ley 1819 de 2016, que le dio al artículo 670 del ET una nueva redacción, que rige el caso por mandato del artículo 29 de la Constitución y de la regla unificada nro. (i), establecida en la sentencia de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado nro. 2020CE-SUJ-4-001, del 20 de agosto de 2020 (exp. 22756, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez). Bajo ese criterio, de conformidad con el artículo 293 de la Ley 1819 de 2016, la multa aplicable en el evento de la modificación mediante liquidación oficial de revisión de un saldo a favor previamente devuelto corresponde al 20% de la suma devuelta improcedentemente; y la sanción por Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

Radicado: 08001-23-33-000-2014-00130-01 (22242) Demandante: CI Green Line S.A. utilización de medios fraudulentos asciende al 100% del monto devuelto o compensado indebidamente. Se añade a esto que la mencionada sentencia de unificación dispuso como regla de decisión que: En todos los casos, se debe excluir de la base de cálculo de la sanción por devolución o compensación

improcedente regulada en el artículo 670 del Estatuto Tributario (en la redacción del artículo 293 de la Ley 1819 de 2016) el monto de otras sanciones administrativas tributarias que hayan disminuido la cuantía del saldo a favor susceptible de ser devuelto o compensado. En esos términos, se tiene en consideración que según la Liquidación Oficial de Revisión nro. 022412011000194, del 10 de octubre de 2011, resultó improcedente la totalidad del saldo a favor que había sido devuelto ($56.532.000), pero se advierte que de esa cuantía solo corresponde a un mayor impuesto la cifra de $29.977.000, porque el resto de la reducción del saldo a favor obedeció a la imposición de una sanción por inexactitud de $138.414.000. De ahí que el saldo a favor declarado fuera rechazado completamente y se determinara a cambio un saldo a pagar de $168.391.000. En esos términos, siguiendo las referidas reglas de unificación, la base de cálculo de las multas impuestas en los actos acusados se contrae a $29.977.000; por lo cual la sanción por devolución improcedente (20%) es de $5.995.000 y la sanción por utilización de medios fraudulentos (100%) totaliza $29.977.000. 5Así, aunque no prospera ningún cargo de apelación contra la sentencia del tribunal, la Sala revocará la providencia para declarar, a cambio, la nulidad parcial de los actos demandados por efecto del principio de favorabilidad en materia punitiva y de las reglas unificadas de decisión dictadas en la sentencia de unificación nro. 2020-CE-SUJ-4-001, del 20 de agosto del 2020 (exp. 22756,

CP: Julio Roberto Piza Rodríguez). A título de restablecimiento del derecho, se fijará la sanción por devolución improcedente a cargo de la recurrente en $5.995.000, la sanción por utilización de medios fraudulentos en $29.977.000 y se ordenará el reintegro de $56.532.000, que corresponden al saldo a favor devuelto de manera improcedente, más los intereses moratorios a que haya lugar, de conformidad con las previsiones de los artículos 803 y 804 del ET, calculados únicamente sobre el mayor impuesto determinado (artículo 634 ibidem).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 293 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 670 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 803 / ESTATUTO TRIBUTARIOARTÍCULO 804 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 634

CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Improcedencia. Por falta de prueba de su causación Por no estar probadas en el expediente, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, conforme con lo establecido en el artículo 365.8 del CGP.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00130-01 (22242)

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

Radicado: 08001-23-33-000-2014-00130-01 (22242)

Demandante: CI Green Line S.A.

Actor: CI GREEN LINE S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia, del 14 de septiembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda sin condenar en costas (ff. 166 y 167).

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Con la Resolución nro. 166, del 19 de marzo de 2009, la demandada ordenó devolverle a la actora el saldo a favor autoliquidado en la declaración del IVA del bimestre 3.º de 2008, en cuantía de $56.532.000 (f. 21 caa); pero el contenido de esa declaración fue modificado mediante la Liquidación Oficial de Revisión nro. 022412011000194, del 10 de octubre de 2011, que rechazó completamente el saldo a favor autoliquidado y estableció a cambio un valor a pagar (ff. 3 a 19 caa). Por esa situación, la demandada adelantó un procedimiento sancionador contra la actora, por obtener una devolución improcedente, el cual concluyó con la expedición de la Resolución sancionadora nro. 022412012000589, del 22 de

octubre de 2012 (ff. 33 a 38 caa), que dispuso que la demandante debía reintegrar el saldo a favor devuelto de modo improcedente, junto con los intereses moratorios aumentados en un 50%, a título de sanción, además de una multa por utilización de medios fraudulentos equivalente al 500% del monto devuelto en forma improcedente. Este acto fue íntegramente confirmado por la Resolución nro. 900.166, del 16 de octubre de 2013 (ff. 80 a 88 caa). ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la actora formuló las siguientes pretensiones (f. 1): Primera: Declárese la nulidad de la Resolución Sanción No. 022412012000589 del 22 de octubre de 2012, por medio de la cual se decide Respuesta al Pliego de Cargos, proferido por el Jefe de División de Gestión de Liquidación de la DIAN.

Segunda: Declárese la nulidad de la Resolución No. 900.166 de 16 de octubre de 2013, por medio de la cual se decide un Recurso de Reconsideración, proferido por la Subdirectora de

Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica.

Tercera: Como consecuencia de la nulidad de los citados actos administrativos y como restablecimiento del derecho, se declare el no reintegro del saldo a favor liquidado en la

declaración de impuesto sobre las ventas del 3º bimestre de 2008, como tampoco el pago de los intereses moratorios ni de la sanción impuesta. A los anteriores efectos, invocó como normas violadas los artículos 2.º, 29, 209 y 363 de la Constitución; 4.º, 170, 171, 174, 187 y 248 a 250 del CPC (Código de Procedimiento Civil, Decreto 1400 de 1970); 2.º, 3.º y 35 del CCA (Código de lo Contencioso Administrativo, Decreto 001 de 1984); 634, 670, 683, 742, 743, 745, Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

Radicado: 08001-23-33-000-2014-00130-01 (22242) Demandante: CI Green Line S.A. 746, 772 a 777, 829 y 831 del ET (Estatuto Tributario); y 3.º, 103, 104 y 138 del CPACA, a partir del siguiente concepto de violación (ff. 3 a 22): Alegó que la demandada violó el principio de justicia y el debido proceso, al tiempo que le causó un agravio injustificado, porque expidió los actos acusados antes de que adquiriera ejecutoria la liquidación oficial de revisión que rechazó el saldo a favor que le fue devuelto, pues ese acto de determinación oficial del tributo estaba siendo controlado por esta judicatura. También, manifestó que la señalada liquidación oficial vulneró el régimen probatorio en materia tributaria y contable

porque, en su entender, rechazó el saldo a favor a partir indicios, sin desvirtuar la presunción de veracidad de la declaración revisada, pese a que se aportaron todos los documentos y pruebas tendentes a corroborar la procedencia de las sumas declaradas, en particular, la correspondiente a los impuestos descontables. Por lo anterior, sostuvo que no había lugar a la imposición de la multa ahora controvertida. Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de la actora (ff. 78 a 86), para lo cual expuso que en el procedimiento de revisión de la declaración en el cual se desconoció el saldo a favor devuelto, se demostró la inexistencia de las operaciones que, para la actora, daban lugar a los impuestos descontables reclamados. Todo, a partir de la valoración del acervo probatorio, por lo que no se configurarían los vicios de nulidad argüidos en la demanda. Sentencia apelada El tribunal negó las pretensiones de la demanda sin condenar en costas (ff. 143 a 167), pues estimó que la demandada podía ejercer su potestad fiscalizadora incluso después de otorgar la devolución del saldo a favor autoliquidado; y que, en el caso concreto, comprobó que se simularon las transacciones que originaron los impuestos descontables, demostración que no estaba supeditada a que previamente se hubiere declarado que los proveedores de la contribuyente eran ficticios. Con base en ese razonamiento, juzgó que eran legales los actos acusados. Recurso de apelación La demandante apeló la decisión del a quo (ff. 181 a 195), argumentando que la

sanción por devolución improcedente y la sanción por utilización de medios fraudulentos estaban sujetas a prejudicialidad, por lo cual solicitó la suspensión del proceso hasta tanto se decidiera sobre la legalidad de la liquidación oficial de revisión con la cual se rechazó el saldo a favor autoliquidado en su declaración del IVA del tercer bimestre de 2008. Planteó que el tribunal incurrió en indebida valoración probatoria y vulneró el principio de justicia, pues pasó por alto que estaba demostrada la procedencia de los factores que originaron el saldo a favor devuelto. Reiteró que, por esa razón se transgredieron el debido proceso, las reglas probatorias del procedimiento tributario y la presunción de veracidad de las declaraciones tributarias; pero desistió del cargo de nulidad de la resolución sancionadora censurada por haber sido proferida antes de que estuviera ejecutoriada la liquidación oficial de revisión que le sirvió de sustento. Alegatos de conclusión Las partes insistieron en los planteamientos expuestos en las etapas procesales previas (ff. 216 a 226 y 227 a 229). El ministerio público guardó silencio. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

Radicado: 08001-23-33-000-2014-00130-01 (22242)

Demandante: CI Green Line S.A.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1Juzga la Sala la legalidad de los actos demandados, atendiendo a los cargos de impugnación planteados por la actora, en calidad de apelante única, contra la

sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda sin condenar en costas. Según aduce, el procedimiento con el que se le sancionó por obtener la devolución de un saldo a favor que se determinó como improcedente, violó el ordenamiento al fundarse en una liquidación oficial del tributo que transgredió el principio de justicia, el derecho al debido proceso y la normativa fiscal en materia probatoria que presume la veracidad de las declaraciones tributarias. Al respecto, la Sala tiene vedado pronunciarse sobre los cargos que cuestionan la legalidad de una actuación administrativa no demandada en el presente proceso, como es la liquidación oficial de revisión que modificó el contenido de la declaración del IVA presentada por el tercer bimestre de 2008, por exceder el objeto del presente litigio; de modo que solo corresponde estudiar en el trámite de esta segunda instancia la solicitud de suspensión por prejudicialidad elevada por la demandante y, de ser el caso. 2Respecto de la solicitud para suspender por prejudicialidad este proceso hasta el momento en que se decida el litigio sobre la legalidad de los actos que modificaron el saldo a favor devuelto a la actora, se tiene que ya fue resuelta, toda vez que el despacho sustanciador negó esa petición mediante auto del 03 de octubre de 2019 (ff. 307 y 308). Lo anterior, porque la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 15 de octubre de 2013 (exp. 2012-00441000) puso fin al proceso frente al cual se alegaba la prejudicialidad; y porque esa providencia se encuentra debidamente ejecutoriada, según el informe rendido por la secretaría del tribunal (f. 291). Vista esa circunstancia, carece de objeto resolver

la solicitud de suspensión, al tiempo que se verifica que se encuentran cumplidos los presupuestos procesales que habilitan a proferir sentencia de segunda instancia en el asunto de la referencia. 3Como la referida sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico avaló la juridicidad de los actos de determinación en los que se afirmó la improcedencia del saldo a favor, quedó confirmada la situación de derecho que configura la tipicidad de la conducta infractora atribuida a la apelante única, lo cual no obsta para controlar la cuantía de las multas impuestas a título de sanción en los actos demandados. A tal fin, se debe tener en consideración que con posterioridad a la comisión de la conducta y a la imposición de las sanciones se modificaron los criterios de cuantificación de las multas sobre las que versa el debate, en términos que son favorables a la infractora. Esto, por cuenta del artículo 293 de la Ley 1819 de 2016, que le dio al artículo 670 del ET una nueva redacción, que rige el caso por mandato del artículo 29 de la Constitución y de la regla unificada nro. (i), establecida en la sentencia de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado nro. 2020CE-SUJ-4-001, del 20 de agosto de 2020 (exp. 22756, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez). Bajo ese criterio, de conformidad con el artículo 293 de la Ley 1819 de 2016, la multa aplicable en el evento de la modificación mediante liquidación oficial de revisión de un saldo a favor previamente devuelto corresponde al 20% de la suma devuelta improcedentemente; y la sanción por utilización de medios fraudulentos asciende al 100% del monto devuelto o

compensado indebidamente. Se añade a esto que la mencionada sentencia de unificación dispuso como regla de decisión que: En todos los casos, se debe excluir de la base de cálculo de la sanción por devolución o compensación improcedente regulada en el artículo 670 del Estatuto Tributario (en la redacción del artículo 293 de la Ley 1819 de 2016) el monto de otras sanciones administrativas tributarias que hayan disminuido la cuantía del saldo a favor susceptible de ser devuelto o compensado. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

Radicado: 08001-23-33-000-2014-00130-01 (22242)

Demandante: CI Green Line S.A.

En esos términos, se tiene en consideración que según la Liquidación Oficial de Revisión nro. 022412011000194, del 10 de octubre de 2011, resultó improcedente la totalidad del saldo a favor que había sido devuelto ($56.532.000), pero se advierte que de esa cuantía solo corresponde a un mayor impuesto la cifra de $29.977.000, porque el resto de la reducción del saldo a favor obedeció a la imposición de una sanción por inexactitud de $138.414.000. De ahí que el saldo a favor declarado fuera rechazado completamente y se determinara a cambio un saldo a pagar de $168.391.000. En esos términos, siguiendo las referidas reglas de unificación, la base de cálculo de las multas impuestas en los actos acusados se contrae a $29.977.000; por lo cual la sanción por devolución improcedente

(20%) es de $5.995.000 y la sanción por utilización de medios fraudulentos (100%) totaliza $29.977.000. 5Así, aunque no prospera ningún cargo de apelación contra la sentencia del tribunal, la Sala revocará la providencia para declarar, a cambio, la nulidad parcial de los actos demandados por efecto del principio de favorabilidad en materia punitiva y de las reglas unificadas de decisión dictadas en la sentencia de unificación nro. 2020-CE-SUJ-4-001, del 20 de agosto del 2020 (exp. 22756, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez). A título de restablecimiento del derecho, se fijará la sanción por devolución improcedente a cargo de la recurrente en $5.995.000, la sanción por utilización de medios fraudulentos en $29.977.000 y se ordenará el reintegro de $56.532.000, que corresponden al saldo a favor devuelto de manera improcedente, más los intereses moratorios a que haya lugar, de conformidad con las previsiones de los artículos 803 y 804 del ET, calculados únicamente sobre el mayor impuesto determinado (artículo 634 ibidem). 6Por no estar probadas en el expediente, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, conforme con lo establecido en el artículo 365.8 del CGP. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Revocar la sentencia apelada. En su lugar:

Primero. Declarar la nulidad parcial de los actos demandados. Segundo. A título de restablecimiento del derecho, fijar la sanción por devolución improcedente en $5.995.000 y la sanción por utilización de medios fraudulentos en $29.977.000; y ordenar a la demandante reintegrar $56.532.000 por concepto de saldo a favor devuelto de manera improcedente, más los correspondientes intereses moratorios, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la sentencia de segunda instancia.

2. Sin condena en costas en esta instancia.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

Radicado: 08001-23-33-000-2014-00130-01 (22242)

Demandante: CI Green Line S.A.

Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7