CE-SECCION CUARTA-08001-23-33-000-2014-00319-01(22040)-2019

Radicado: 08001-23-33-000-2014-00319-01 (22040)

Demandante: AMERICAN POLLO S.A. AMERICAN BROASTED CHICKEN S.A.

PRESUNCIÓN DE VERACIDAD EN MATERIA TRIBUTARIA – Alcance / REGISTRO DE OFICINAS, ESTABLECIMIENTOS Y DEMÁS LOCALES DEL CONTRIBUYENTE O RESPONSABLE – Finalidad y procedimiento / CARGA PROBATORIA PARA DESVIRTUAR LA PRESUNCIÓN DE VERACIDAD DE DECLARACIONES TRIBUTARIAS Y RESPUESTAS A REQUERIMIENTOS – Titular e inversión de la carga / RÉGIMEN PROBATORIO TRIBUTARIO – Pruebas admisibles / PRUEBA CONTABLE EN MATERIA TRIBUTARIA – Requisitos de admisibilidad / PRUEBAS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO – Oportunidad para aportarlas / PRUEBAS EN EL PROCESO JUDICIAL – Alcance. Reiteración de jurisprudencia /

NATURALEZA DE LOS PROCEDIMIENTOS FISCALES – Objeto /

FACULTADES DE LA ADMINISTRACIÓN DURANTE EL REGISTRO DE OFICINAS, ESTABLECIMIENTOS Y DEMÁS LOCALES DEL CONTRIBUYENTE O RESPONSABLE PARA OBTENER PRUEBAS – Límites y finalidad / FIGURA DE LA CADENA DE CUSTODIA – No es aplicable a los procedimientos

fiscales / PROCEDENCIA DE LA ADICIÓN DE INGRESOS POR

OPERACIONES NO CONTABILIZADAS NI DECLARADAS EN EL IMPUESTO

SOBRE LA RENTA SOPORTADA CON EL CONJUNTO DE MEDIOS DE PRUEBAS – Configuración El artículo 746 del Estatuto Tributario establece que «Se consideran ciertos los

hechos consignados en las declaraciones tributarias, en las correcciones a las mismas o en las respuestas a requerimientos administrativos, siempre y cuando que sobre tales hechos, no se haya solicitado una comprobación especial, ni la ley la exija». La presunción de veracidad admite prueba en contrario y la autoridad fiscal, para asegurar el «efectivo cumplimiento de las normas sustanciales», puede desvirtuarla mediante el ejercicio de las facultades de fiscalización e investigación previstas en el artículo 684 del Estatuto Tributario. En desarrollo de las facultades de fiscalización aludidas, el artículo 779-1 del Estatuto Tributario autorizó a la administración para ordenar mediante resolución motivada el registro de «oficinas, establecimientos comerciales, industriales o de servicios y demás locales del contribuyente o responsable, o de terceros depositarios de sus documentos contables o sus archivos», con el fin inmovilizar y asegurar las pruebas que considere necesarias para determinar el cumplimiento de las obligaciones fiscales del contribuyente, evitando que sean alteradas, ocultadas o destruidas. La Corte Constitucional, al pronunciarse sobre la constitucionalidad de la norma señalada, precisó que el registro «es un mecanismo dirigido a obtener las pruebas que le permitan a la DIAN verificar la veracidad de la declaración tributaria y de la conducta del contribuyente, lo cual corresponde a la actividad investigadora de la administración recaudadora, que se fundamenta en el poder tributario del Estado», lo que incluye la revisión y aprehensión de libros y documentos contables, en desarrollo de los artículos 15 de la Constitución Política y 780 del Estatuto Tributario. Las pruebas recaudadas durante el registro se consignan en un acta

suscrita por los sujetos que intervinieron en la diligencia, y son puestas en conocimiento del contribuyente con el requerimiento especial, para que en la respuesta a dicho acto o con ocasión del recurso de reconsideración, y como garantía del debido proceso, ejerza los derechos de defensa y contradicción que le asisten, mediante el aporte de las pruebas que considere necesarias. Así pues, la carga probatoria de desvirtuar la veracidad de las declaraciones tributarias y de las respuestas a los requerimientos corresponde en principio a la autoridad tributaria, y se traslada al contribuyente frente a una comprobación especial o una exigencia legal. Ahora bien, el artículo 742 del Estatuto Tributario señala que la determinación de tributos se debe fundar en los hechos que aparezcan probados en el expediente, y son admisibles los medios de prueba legalmente aceptados por la legislación fiscal y por la legislación civil; no obstante, el artículo 743 ib.

Radicado: 08001-23-33-000-2014-00319-01 (22040) Demandante: AMERICAN POLLO S.A. AMERICAN BROASTED CHICKEN S.A. señala que la idoneidad de los mismos depende de las exigencias legales para demostrar determinados hechos. En ese sentido, el artículo 772 del Estatuto Tributario establece que la contabilidad constituye un medio de prueba admisible en materia fiscal, y los artículos 773 y 774 ejusdem señalan la forma y requisitos para llevarla y que constituya prueba suficiente. En cuanto a la incorporación de pruebas al proceso, el artículo 744 Ib. prevé que deben formar parte de la declaración, haber sido allegadas en desarrollo de la facultad de fiscalización e

investigación o en cumplimiento del deber de información, haberse acompañado o solicitado en la respuesta al requerimiento especial o en su ampliación, haberse acompañado al memorial del recurso o pedido en este, o haberse practicado de oficio, entre otras circunstancias. Lo anterior supone que en la respuesta al requerimiento especial y con el recurso de reconsideración, el contribuyente puede controvertir las pruebas presentadas por la autoridad fiscal en desarrollo de las facultades de fiscalización e investigación, mediante la incorporación de las pruebas que considere pertinentes, las cuales deben ser valoradas por la autoridad fiscal por constituir una garantía del debido proceso y de los derechos de defensa y de contradicción. Además, la Sala ha dicho que «con la demanda se pueden presentar las pruebas necesarias para demostrar el derecho pretendidocomo ocurre en este caso-, lo cual exige que el juez las valore y determine si cumplen la finalidad llevar certeza en relación con los hechos que se pretenden demostrar». (…) Partiendo de la precisa naturaleza de los procedimientos fiscales, cuyo objeto se concreta en asegurar «el efectivo cumplimiento de las normas sustanciales», la Sala advierte que el ejercicio de las facultades de fiscalización es reglado, con lo cual se garantiza el debido proceso y los derechos de defensa y de contradicción de los administrados. (…) Al revisar el contenido del artículo 779-1 del Estatuto Tributario, se evidencia que las facultades de la Administración durante el registro están limitadas al acto administrativo que lo decreta, y tienen como finalidad específica evitar el ocultamiento, destrucción o alteración de las pruebas mediante su inmovilización y aseguramiento, con lo cual la norma «delimita entonces adecuadamente esta facultad de conservación de la prueba

por la DIAN». (…) Teniendo en cuenta la finalidad y la naturaleza reglada del procedimiento de registro, no es posible acudir a figuras como la cadena de custodia, que no se relaciona con el cumplimiento del deber de tributar. (…) La Sala considera que, contrario a lo afirmado por la sociedad, la entidad demandada se fundamentó en las pruebas recaudadas en ejercicio de sus facultades de fiscalización, y explicó las razones que tuvo para modificar la declaración privada de la actora, correspondiente al impuesto sobre la renta del año gravable 2010. Respecto al argumento según el cual las operaciones declaradas están soportadas en la contabilidad de la compañía demandante, y que la misma constituye prueba a su favor, se advierte que dicha contabilidad fue desvirtuada por la DIAN mediante las pruebas legalmente recaudadas en el proceso, que no se contraen a una hoja de Excel y la declaración de la revisora fiscal, sino al referido conjunto de medios de prueba, con base en el cual se determinó la procedencia de la adición de ingresos. (…) Si bien en otras oportunidades, en las que se discutía la adición de ingresos con fundamento en archivos de Excel, la Sala consideró que la misma procedía, pues no se tuvieron en cuenta las demás pruebas recaudadas en el registro, ni la contabilidad de la contribuyente, en este caso los supuestos fácticos son diferentes, dado que la actora discutió la aplicación de un procedimiento que no opera en materia fiscal, sin controvertir las pruebas que motivaron la adición, ni explicar las cifras determinadas por la DIAN o las contenidas en su contabilidad, que no se soportó en un certificado de revisor

fiscal y no puede ser tenida como prueba a su favor, porque no refleja la situación económica de la compañía. Por lo tanto, en el sub lite, al valorar las pruebas del proceso bajo las reglas de la sana crítica, se concluye que los actos administrativos demandados fundamentaron la adición de ingresos en pruebas Radicado: 08001-23-33-000-2014-00319-01 (22040) Demandante: AMERICAN POLLO S.A. AMERICAN BROASTED CHICKEN S.A. legal y oportunamente incorporadas al proceso, que no fueron desvirtuadas por la sociedad demandante.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 15 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 684 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 742 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 743 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 746 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 772 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 773 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 774 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 779-1 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 780

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la valoración de las pruebas por parte del Juez se reitera la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 14 de junio de 2018, radicado (21061), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

SANCIÓN POR INEXACTITUD – Configuración / DISMINUCIÓN DE LA

SANCIÓN EN APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN

MATERIA SANCIONATORIA TRIBUTARIA – Configuración

El artículo 647 del Estatuto Tributario establece que, procede la sanción por inexactitud, entre otros eventos, cuando en la declaración se incluyen costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos inexistentes, o se utilizan datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados de los que se derive un menor impuesto a cargo o un mayor saldo a favor del contribuyente. En este caso, en la demanda se alegó que no se demostró la realización de maniobras fraudulentas por parte de la contribuyente, ni la existencia de daños al patrimonio del Estado, pero la Sala considera que es procedente la sanción, porque el actor incluyó en su declaración datos equivocados de los cuales se derivó un menor valor a pagar, lo que constituye inexactitud sancionable. Ahora bien, la Sala pone de presente que mediante el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 640 del Estatuto Tributario, se estableció en el parágrafo 5 que «el principio de favorabilidad aplicará para el régimen sancionatorio tributario, aun cuando la ley permisiva o favorable sea posterior». Al respecto, se observa que la sanción por inexactitud consagrada en el artículo 647 del Estatuto Tributario, fue modificada por la Ley 1819 de 2016, al establecer una sanción más favorable, en tanto disminuyó el valor del 160% -establecido en la legislación anterioral 100% de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor determinado en las liquidaciones oficiales y el declarado por el contribuyente. Así, la Sala dará aplicación al

principio de favorabilidad y establecerá el valor de la sanción por inexactitud en el 100% y no el 160% impuesto en los actos demandados.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 640 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 647 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 282

PARÁGRAFO 5

CONDENA EN COSTAS – Improcedencia. Falta de prueba de su causación Finalmente, con fundamento en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, la Sala no condenará en costas en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 188 / LEY 1564

DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365

Radicado: 08001-23-33-000-2014-00319-01 (22040)

Demandante: AMERICAN POLLO S.A. AMERICAN BROASTED CHICKEN S.A.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., diez (10) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00319-01(22040)

Actor: AMERICAN POLLO S.A. AMERICAN BROASTED CHICKEN S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la sociedad demandante contra la sentencia del 24 de abril de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda, sin condena en costas. ANTECEDENTES El 19 de abril de 2011, American Pollo S.A. American Broasted Chicken S.A. presentó la declaración del impuesto sobre renta del año gravable 20101, corregida el 10 de mayo de 20112, en la cual registró un total saldo a pagar de $805.000. El 10 de junio de 2011, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Barranquilla expidió el auto de apertura 0223820110015443, bajo el programa «DENUNCIAS DE TERCEROS», en relación con la declaración tributaria referida. El 5 de marzo de 2012, la citada División de Gestión de Fiscalización emitió el Requerimiento Especial 0223820120000294, en el cual propuso modificar la declaración privada de la contribuyente, para: i) adicionar: ingresos por ventas no contabilizadas ni declaradas en $1.729.924.295; presunción de ingresos por omisión del registro de compras en $1.199.391.224; retiros de dinero de socios por $288.000.000; conciliación de ingresos en IVA y en renta por $87.736.000; ii) imponer sanción por inexactitud de $2.356.685.000 y sanciones al revisor fiscal y al representante legal y, iii) determinar un total saldo a pagar de $3.830.418.000.

1 Fl. 13 del c.a. 2 Fl. 28 del c.a. 3 Fl. 51 del c.a. 4 Fls. 175 a 186 del c.a.

Radicado: 08001-23-33-000-2014-00319-01 (22040)

Demandante: AMERICAN POLLO S.A. AMERICAN BROASTED CHICKEN S.A.

El 10 de diciembre de 2012, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Barranquilla profirió la Liquidación Oficial de Revisión 0224120120001545, que acogió las modificaciones propuestas en el requerimiento especial, y corrigió un error de transcripción en la sumatoria de los ingresos propuestos, con lo cual se ajustó la sanción por inexactitud a $1.745.067.000, y se determinó un total saldo a pagar de $2.836.539.000. Contra el acto de determinación se interpuso recurso de reconsideración6, que se decidió por la Resolución 900.118 del 26 de diciembre de 20137, expedida por la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica dela DIAN, la cual modificó la liquidación de revisión en el sentido de revocar la adición de ingresos por retiro de dinero por parte los socios ($288.000.000), con lo cual se fijó la sanción por inexactitud en $1.593.003.000 y el total saldo a pagar de $2.589.435.000. DEMANDA La demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó las siguientes declaraciones: «PRIMERA: Declárase la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión de

Renta No. 022412012000154 del 10 de diciembre de 2012, proferida por el Jefe de División de Gestión de Liquidación de la DIAN.

SEGUNDA: Declárase la nulidad de la Resolución No. 900.118 de 26 de diciembre de 2013, por medio de la cual se decide un Recurso de Reconsideración, proferido por el Jefe de la División de Gestión Jurídica de la DIAN.

TERCERA: Como consecuencia de la nulidad del citado acto administrativo y como restablecimiento del derecho, se ordene el archivo del expediente.

CUARTA: Que se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN-, a pagar las costas del proceso, agencias en derecho y demás gastos».

Invocó como disposiciones violadas, las siguientes:  Artículos 2, 29, 209 y 363 de la Constitución Política;  Artículos 488, 683, 685-1, 742, 743, 745, 746, 772, 773, 774, 775, 776, 777, 829 y 831 del Estatuto Tributario;  Artículos 2, 3 y 35 del Código Contencioso Administrativo;  Artículos 4, 170, 171, 174, 187, 248, 249 y 250 del Código de Procedimiento Civil y,  Artículos 3, 103, 104 y 138 de la Ley 1437 de 2011. Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: 5 Fls. 246 a 259 del c.a. 6 Fls. 294 a 320 del c.a.

7 Fls. 356 a 394 del c.a.

Radicado: 08001-23-33-000-2014-00319-01 (22040)

Demandante: AMERICAN POLLO S.A. AMERICAN BROASTED CHICKEN S.A.

Adujo que se violó el debido proceso, el derecho de defensa y el principio de justicia y equidad, porque las cifras declaradas y las operaciones cuestionadas por la DIAN, están soportadas en la contabilidad de la compañía y en las pruebas aportadas en sede administrativa, que no fueron valoradas bajo las reglas de la sana crítica. Sostuvo que los documentos electrónicos recaudados en la diligencia de registro carecen de validez, pues no se allegaron en su forma original sino en copia impresa, se almacenaron en un dispositivo USB que permite la modificación de la información, en su incorporación no intervino un perito que avalara la inalterabilidad y originalidad de la misma y no se expidió un acta de aseguramiento de pruebas. Agregó que se inobservó la cadena de custodia al omitir identificar el ordenador en que se originó la información, y al no realizar una copia bit a bit, ni un proceso de embalaje y rotulado del material probatorio recaudado. Anotó que la Administración se fundamentó en indicios no probados para determinar la omisión de ingresos por ventas no declaradas, porque los actos demandados se refieren al auxiliar de la cuenta 41401500 del cual se desconoce su procedencia, y no se realizó inspección contable o tributaria para confrontar los documentos recaudados con la contabilidad de la compañía, que por haber sido llevada en debida forma constituye prueba a su favor.

Alegó que los actos administrativos demandados están viciados de falsa motivación, pues no indicaron las razones de la «glosa presunción de ingresos por omisión del registro de compras» y se basaron en una hoja de Excel, cuyas falencias de información le impidieron ejercer el derecho de contradicción, y en la declaración juramentada de la revisora fiscal de la compañía, de la cual no se evidencia la citada omisión de ingresos. Manifestó que la diferencia entre los ingresos registrados en las declaraciones del IVA y renta, radica en que en esta última declaración (renta) «se calculó la Recuperación de la Deducción por Depreciación de los Activos Fijos Vendidos», como lo establecen los artículos 90 y 196 del Estatuto Tributario, por lo cual resulta procedente. Explicó que no hay lugar a imponer sanción por inexactitud, pues no se demostró la realización de maniobras fraudulentas por parte de la contribuyente, ni de daños al patrimonio del Estado. Indicó que no procede la sanción al representante legal y al revisor fiscal, pues las motivaciones de los actos cuestionados fueron desvirtuadas, y las funciones del revisor fiscal no guardan relación con los hechos cuestionados, pues «se encarga de auditar y supervisar las operaciones de la sociedad de manera interna y no está facultada para información sistematizada que la administración de la sociedad no le proporcione8». 8 Fl. 23 del c.a.

Radicado: 08001-23-33-000-2014-00319-01 (22040)

Demandante: AMERICAN POLLO S.A. AMERICAN BROASTED CHICKEN S.A.

OPOSICIÓN La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes razones: Explicó que la actora no desvirtuó la validez ni el contenido de las pruebas recaudadas en la diligencia de registro, que la cadena de custodia de las pruebas es inaplicable, y que las diferentes pruebas que soportan la decisión cuestionada se incorporaron al proceso en ejercicio de las facultades de fiscalización de la Administración y fueron valoradas bajo las reglas de la sana crítica. Afirmó que no se violó el derecho de defensa ni el debido proceso de la sociedad demandante, porque la diligencia de registro se realizó en los términos establecidos por la legislación fiscal, y cuenta con validez legal y eficacia probatoria para soportar la adición de ingresos realizada y para desvirtuar la declaración tributaria de la actora, quien no demostró que la información recopilada haya sido alterada. Sostuvo que en la diligencia aludida se verificaron los auxiliares de la cuenta 41401500 donde la actora registró ingresos por restaurante no declarados ni contabilizados, que no fueron desvirtuados ni aclarados en el proceso, y que se corroboraron con el testimonio de la revisora fiscal de la contribuyente. Agregó que está demostrada la presunción de ingresos por omisión del registro de compras, y las diferencias declaradas en renta y ventas. Anotó que la adición de ingresos se realizó con fundamento en las pruebas recaudadas en el proceso, y comprende: i) adición de ingresos por ventas no declaradas y sin contabilizar, ii) adición por presunción de ingresos por omisión de

compras y, iii) adición por conciliación de cifras declaradas en renta e IVA. Sobre el último componente señalado, adujo que la actora no demostró que la diferencia cuestionada corresponda al cálculo de la recuperación de la deducción por depreciación de activos vendidos, pues no allegó los documentos idóneos para demostrar la enajenación (escritura pública en el caso de inmuebles, contrato de compraventa de automotor y registros contables sobre depreciaciones). Expuso que la sanción por inexactitud es procedente, porque se acreditaron los supuestos legales para su imposición, al igual que las sanciones aplicadas al revisor fiscal de la compañía y a su representante legal.

AUDIENCIA INICIAL Radicado: 08001-23-33-000-2014-00319-01 (22040)

Demandante: AMERICAN POLLO S.A. AMERICAN BROASTED CHICKEN S.A.

En la audiencia inicial realizada el 4 de diciembre de 20149, el Tribunal Administrativo del Atlántico no advirtió irregularidades o nulidades que afecten lo actuado, indicó que no se presentaron excepciones previas, decretó como pruebas los documentos aportados con la demanda y con su contestación y fijó el litigio en determinar la legalidad de «…la Liquidación Oficial No. 022412012000154 de fecha 10 de diciembre de 2012, mediante la cual, entre otras decisiones, se modifica la declaración privada de renta del año gravable 2010, acto administrativo que fue confirmado por la DIAN a través de la Resolución 900.118 del 26 de diciembre de 2013, mediante la cual resolvió el recurso de reconsideración».

SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas, con fundamento en las siguientes consideraciones: Destacó que la actuación administrativa demandada se ajustó al procedimiento establecido en el Estatuto Tributario, y que las pruebas recaudadas por la DIAN fueron puestas en conocimiento de la contribuyente, quien pudo ejercer su derecho de contradicción con la respuesta al requerimiento especial, y no lo hizo. Explicó que la cadena de custodia es aplicable en materia penal, pero no en los procesos de fiscalización tributaria, cuyo régimen probatorio está regulado por el Estatuto Tributario, y que en la diligencia de registro los funcionarios de la Administración están facultados para solicitar, revisar e incorporar a la investigación fiscal las pruebas necesarias para establecer omisiones en los deberes formales y sustanciales de los contribuyentes. Sostuvo que la actora no desvirtuó la información obtenida en la diligencia de registro atendida por la revisora fiscal de la empresa, y que la decisión adoptada en los actos cuestionados se fundamentó en diferentes pruebas, entre las que se encuentran cruces de información y testimonios de trabajadores y de terceros proveedores. Anotó que en el acta de la diligencia de registro consta que la DIAN copió «de los sistemas de esa sociedad el detalle de las ventas 2010 correspondiente a los 12 almacenes de un total de 1410» y que «se observaron ventas que no estaban contabilizadas ni declaradas por valor de $1.729.924.295 que no se reportaron en la declaración de renta y complementarios del año 201011», circunstancias que no fueron

explicadas por la contribuyente. Afirmó que la autoridad fiscal determinó la existencia de ventas no contabilizadas, así como la diferencia establecida entre las declaraciones de renta y ventas, lo cual no se soportó en documentos suficientes y eficaces. Frente a la omisión de compras no contabilizadas manifestó que se debe aplicar la presunción de 9 Fls. 454 a 461 del c.a. 10 Fls. 499 del c.a. 11 Fl. 500 del c.a.

Radicado: 08001-23-33-000-2014-00319-01 (22040) Demandante: AMERICAN POLLO S.A. AMERICAN BROASTED CHICKEN S.A. ingresos por omisión de compras establecida en el artículo 760 del Estatuto Tributario.

Consideró que si bien la contabilidad constituye prueba idónea, la autoridad fiscal advirtió la existencia de operaciones no contabilizadas ni declaradas. Advirtió que en el expediente está demostrado que en la declaración de renta del año 2010 la actora omitió ingresos, lo cual constituye una inexactitud sancionable, y que conforme con los artículos 658-2 y 660 del Estatuto Tributario se debe imponer la sanción a la revisora fiscal y al representante legal de la contribuyente. No condenó en costas, porque no observó la existencia de una conducta temeraria que la justificara. RECURSO DE APELACIÓN La sociedad demandante apeló la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, con fundamento en las siguientes razones: Reiteró el desconocimiento del derecho de defensa y del debido proceso, ya que la compañía aportó los soportes de las operaciones cuestionadas por la DIAN, los

documentos electrónicos recaudados en el registro no se allegaron en su forma original, sino en copias impresas, y se almacenaron en un medio que permite su modificación (USB), sin la intervención de un perito que garantizara la inalterabilidad y originalidad de la información. Insistió en que la DIAN violó la cadena de custodia de las pruebas recopiladas, porque no identificó el computador en que se originó la información, no realizó una copia bit a bit de la misma y no se embalaron y rotularon los documentos recaudados. Dijo desconocer la forma en que la DIAN obtuvo los auxiliares de la cuenta 41401500, y echó de menos la realización de una inspección contable o tributaria para confrontar la información recaudada con la contabilidad de la compañía. Argumentó que los actos demandados no indicaron las razones de la adición de ingresos por ventas omitidas, pues se remitieron a un documento de Excel que por su contenido no permite el ejercicio del derecho de contradicción, y a la declaración de la revisora fiscal de la compañía, de la que no se concluye la omisión de ingresos debatida. Afirmó que la adición de ingresos realizada con fundamento en el artículo 760 del Estatuto tributario es improcedente, «por cuanto no hubo una constatación física a los libros para verificar el registro o no de las compras en cuestión12», y que la diferencia entre los ingresos registrados en las declaraciones de IVA y renta obedecen a que 12 Fl. 522 del c.a.

Radicado: 08001-23-33-000-2014-00319-01 (22040)

Demandante: AMERICAN POLLO S.A. AMERICAN BROASTED CHICKEN S.A.

en esta última se calculó la recuperación de la deducción por depreciación de activos fijos, por la venta de dos activos fijos depreciables. En cuanto a la sanción por inexactitud, anotó que la sociedad «no ocasionó un daño al patrimonio del Estado, requisito que la Jurisprudencia ha establecido como indispensable para la imposición de sanciones en materia fiscal». ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró los argumentos del recurso de apelación, al señalar que: las operaciones cuestionadas estaban debidamente soportadas, se violó el debido proceso en el recaudo de las pruebas que sirvieron de fundamento a los actos cuestionados, no procede la adición de ingresos cuestionada, la diferencia entre los valores registrados en las declaraciones de IVA y renta está justificada, y no proceden las sanciones impuestas. La DIAN insistió en la legalidad de los actos administrativos demandados, por estar soportados en diferentes medios de prueba, entre los que se encuentran los documentos obtenidos en ejercicio de las facultades de registro establecidas en el artículo 779-1 del Estatuto Tributario, respecto de los cuales la actora pudo ejercer sus derechos de defensa y de contradicción. Agregó que se debe imponer la sanción por inexactitud. El Ministerio Público no intervino en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales la DIAN modificó la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2010, a la sociedad American Pollo S.A. American Broasted Chicken S.A.

En los términos del recurso de apelación, la Sala debe determinar la legalidad del recaudo, valoración de las pruebas y motivos que sirvieron de fundamento a los actos administrativos demandados, la procedencia de la adición de ingresos por: ventas no contabilizadas ni declaradas, presunción de ingresos por omisión del registro de compras y diferencias de ingresos registrados en las declaraciones de renta y ventas, así como de la sanción por inexactitud. Para el efecto, la Sala reiterará en lo pertinente la posición asumida en la sentencia del 11 de julio de 2019, expediente 2204513, que resolvió la demanda instaurada por la actora contra los actos administrativos que modificaron la declaración del impuesto sobre las ventas del 5º bimestre del año gravable 2010, en la que se debatían aspectos similares a los ahora planteados, entre las mismas partes. 13 C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

Radicado: 08001-23-33-000-2014-00319-01 (22040)

Demandante: AMERICAN POLLO S.A. AMERICAN BROASTED CHICKEN S.A.

De otro lado, se precisa que, aunque la sentencia impugnada advirtió que proceden las sanciones establecidas en los artículos 658-1 y 660 del Estatuto Tributario al revisor fiscal y al r