CE-SECCION CUARTA-08001-23-33-000-2014-01196-01(22757)-2017

CONTRATO DE ESTABILIDAD JURÍDICA – Efectos. Su suscripción garantiza a los inversionistas, que en caso de modificación adversa de las normas determinantes para su inversión estas se seguirán aplicando si fueron objeto del contrato / MODIFICACIÓN NORMATIVA ADVERSA SURGIDA CON LA LEY 1370 DE 2009 – Alcance. Era la interpretación que establecía que los inversionistas que se acogieron al régimen de estabilidad jurídica de la Ley 963 de 2005 estaban obligados a pagarlo por tratarse de un nuevo impuesto al patrimonio / IMPUESTO AL PATRIMONIO DE LA LEY 1370 DE 2009 – Inexigibilidad. No era exigible si las normas que lo regulaban habían sido objeto del contrato de estabilidad jurídica / PRÓRROGA DE LA VIGENCIA DEL IMPUESTO AL PATRIMONIO DE LA LEY 1111 DE 2006 - Con la Ley 1370 de 2009 no se estableció un nuevo impuesto al patrimonio sino que se prorrogó el regulado en la Ley 1111 de 2006 / SOBRETASA AL IMPUESTO AL PATRIMONIO - No hay obligación de pagarla si no se está obligado al pago del impuesto al patrimonio de la Ley 1370 de 2009 / INTERESES PROCEDENTES SOBRE IMPUESTOS DEVUELTOS - Son los corrientes y de mora establecidos en el artículo 863 del E.T. / DEVOLUCIÓN DE IMPUESTO

AL PATRIMONIO PAGADO INDEBIDAMENTE – Configuración /

REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

[L]a Sala advierte que el Congreso de la República expidió la Ley 963 de 2005, con el fin de promover inversiones nuevas y de ampliar las existentes en el

territorio nacional, y en este sentido, mediante la suscripción de contratos de estabilidad jurídica, el Estado se comprometió a garantizar a los inversionistas que, si durante la vigencia de los acuerdos se modificaba en forma adversa alguna de las normas allí identificadas como determinantes de la inversión, los inversionistas tendrían derecho a que se les continuaran aplicando dichas normas por el término de duración del respectivo contrato. (…) En el presente caso, la Sala observa que el 30 de diciembre de 2008, en aplicación de la Ley 963 de 2005, los Decretos 2950 de 2005 y 1474 de 2008, los Documentos CONPES 3366 y 3406 de 2005, AVIANCA celebró con la Nación - Ministerio de Transporte, un contrato de Estabilidad Jurídica que en su Cláusula Tercera estipula que: «CLÁUSULA CUARTA: Normas Objeto de Estabilidad Jurídica. De conformidad con la cláusula primera, las normas que serán objeto de estabilidad jurídica son las siguientes: (…) Ajustes al activo patrimonial e impuesto al patrimonio. Artículos 292 […], 294 […], 295 […] y 296 […] del E.T. (…)». (…) Como se observa, en el contrato se relacionaron las normas objeto de estabilidad jurídica, entre ellas, los artículos 292 a 296 del E.T. que regulan el impuesto de patrimonio por los años gravables 2007, 2008, 2009 y 2010 (Ley 1111/06), normas que se consideraron por las partes determinantes para la inversión y, en esas condiciones, la Nación se obligó a que se mantendrían incólumes durante su vigencia y, frente a cualquier

modificación adversa, se pactó que no serían aplicables al inversionista. Ahora bien, en los actos acusados, la Administración sostiene que el impuesto al patrimonio, contenido en la Ley 1370 de 2009, es un nuevo impuesto que no fue objeto de estabilidad jurídica en el mencionado contrato, por lo que, la demandante era sujeto pasivo del gravamen, interpretación que sustentó, además, en el Concepto 098797 de 28 de diciembre de 2010. Al respecto, se advierte que la Sala, en sentencia del 30 de agosto de 2016, Exp. 18636, M.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, anuló el citado Concepto, con fundamento en las siguientes consideraciones: (…) i) El régimen de estabilidad jurídica creado por la Ley 963 es un mecanismo para fomentar nuevas inversiones y ampliar las inversiones existentes en un escenario jurídico estable. Los inversionistas que suscriben el contrato de estabilidad jurídica no adquieren meras expectativas, sino el derecho particular y concreto a que la inversión, durante la vigencia del contrato, se rija por las normas identificadas en el contrato. De modo que, a partir de la celebración del contrato, en virtud del principio de buena fe, los inversionistas amparan el marco jurídico de la inversión, al punto que, luego, no les son oponibles las modificaciones normativas que resulten adversas a la inversión. (…) La expedición de la Ley 1370 de 2009 y la interpretación que se plasmó en el acto demandado constituyen una modificación normativa adversa, en cuanto los inversionistas que suscribieron el contrato de estabilidad jurídica estarían

obligados a pagar el impuesto al patrimonio de la Ley 1370. ii) Si el inversionista estabilizó el impuesto al patrimonio de la Ley 1111, durante la vigencia del contrato de estabilidad jurídica, el legislador no podía expedir una ley que prorrogara la vigencia de ese impuesto, menos si lo hacía con el ardid de que se trataba de un «nuevo impuesto». Eso, a juicio de la Sala, implica una modificación normativa adversa, una modificación del marco normativo, que, de contera, afecta el principio de buena fe. (…) Conforme a lo expuesto, el impuesto al patrimonio consagrado en la Ley 1370 de 2009 es una prórroga de la Ley 1111 de 2006, de esta forma, para la Sala, la demandante no es sujeto pasivo de la prolongación del impuesto al patrimonio previsto en la Ley 1370 de 2009, pues al haber suscrito un contrato de estabilidad jurídica sobre las normas relativas al impuesto al patrimonio y por el término de 6 años, cualquier modificación sobre las normas relativas a este impuesto no le son aplicables, lo cual incluye la prórroga del gravamen y, en el mismo sentido, la sobretasa prevista en el Decreto 4825 de 2010 (…) Por lo tanto, teniendo en cuenta que la parte demandante no es sujeto pasivo del impuesto al patrimonio, para la Sala es evidente que la declaración del impuesto al patrimonio presentada por el año gravable 2011 , el 18 de mayo de 2011 y contenida en el formulario No. 4208600293811, no está llamada a producir efecto legal, de conformidad con el artículo 594-2 del E.T., toda vez que esta

circunstancia opera por mandato de la ley, es decir, sin que se requiera de acto administrativo que así lo declare. Como consecuencia de lo anterior, procede la devolución de la suma de $17.323.227.000 correspondiente a los valores pagados por la demandante como consecuencia de la declaración del impuesto sobre el patrimonio por el año 2011, tal como está probado en el expediente. En relación con los intereses procedentes, la Sala advierte, como lo hizo el Ministerio Público, que la normativa tributaria contempla de manera especial, los intereses que se derivan de la devolución del pago de lo no debido, según lo dispuesto en el artículo 863 del E.T. En esas condiciones, para la liquidación de los intereses corrientes se tendrá en cuenta desde el 14 de mayo de 2013, fecha de notificación de los actos que negaron las solicitudes devolución hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, razón por la cual se modificará el numeral 3 del fallo apelado.

FUENTE FORMAL: LEY 963 DE 2005 – ARTÍCULO 1/ LEY 1370 DE 2009 / LEY 1111 DE 2006 / DECRETO 4825 DE 2010 – ARTÍCULO 9 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 292 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 293 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 294 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 295 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 296 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 863 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 594-2

NOTA DE RELATORIA: Sobre el impuesto al patrimonio establecido en la Ley 1370 de 2009 se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 2 de agosto de 2016, Exp. 11001 - 03-27-000-2011-00003-00(18636), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, de 24 de noviembre de 2016, Exp. 05001-23-31000-2011-01754-01(21181) y, de 2 de marzo de 2017, Exp. 08001-23-31-0002012-00488-01(22145), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto

ARANCEL JUDICIAL – Improcedencia [L]a parte demandante recurrió el fallo del a quo, pues en su criterio la orden de constituir depósito judicial, conforme con lo dispuesto por la Ley 1394 de 2010, desconoce el derecho fundamental al debido proceso, pues dicha norma no se encuentra vigente en el ordenamiento jurídico. Al respecto, la Sala advierte que en el presente asunto no se configuran ninguno de los hechos generadores previstos en el artículo 3º de la Ley 1394 de 2010, por lo tanto, no es procedente el cobro del arancel judicial como lo dispuso el Tribunal.

FUENTE FORMAL: LEY 1394 DE 2010 – ARTÍCULO 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 08001-23-33-000-2014-01196-01 (22757)

Actor: AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A.- AVIANCA S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y la apelación adhesiva de la actora, contra la sentencia del 29 de enero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión A, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

La parte resolutiva del fallo apelado dispuso lo siguiente: «PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones No. 009 de 7 de mayo de 2013 por medio de la cual la División de Gestión de Recaudo de Dirección Seccional de Impuestos de Barranquilla negó la solicitud de devolución de pago de lo no debido generado en el impuesto al patrimonio y sobretasa del año gravable 2011 (primera cuota -$5.774.409.000), la No. 1030 de 4 de junio de 2014 por la cual se decide el recurso de reconsideración y se confirma la resolución No. 0009 del 7 de mayo de 2013. La No. 0008 de 7 de mayo de 2013 por medio de la cual la División de Gestión de Recaudo de la Dirección Seccional de Impuestos de Barranquilla negó la solicitud de devolución de pago de lo no debido generado en el impuesto al patrimonio y sobretasa del año gravable 2011 (segunda cuota parcial -$918.974.000), la Resolución No. 1029 de 4 de junio de 2014 por la cual se decide el recurso de

reconsideración y se confirma la Resolución No. 0008 del 7 de mayo de

2013. La No. 0006 de 7 de mayo de 2013 por medio de la cual la División de Gestión de Recaudo de la Dirección Seccional de Impuestos de Barranquilla negó la solicitud de devolución de pago de lo no debido generado en el impuesto al patrimonio y sobretasa del año gravable 2011

(segunda cuota parcial -$4.855.435.000), la No. 1027 de 3 de junio de 2014 por la cual se decide el recurso de reconsideración y se confirma la resolución No. 0006 del 7 de mayo de 2013, la No. 0007 del 7 de mayo de 2013 por medio de la cual la División de Gestión de Recaudo de la Dirección Seccional de Impuesto de Barranquilla negó la solicitud de devolución de pago de lo no debido generado en el impuesto al patrimonio y sobretasa del año gravable 2011 (tercera cuota parcial -$5.774.409.000), y la No. 1028 de 4 de junio de 2014 por la cual se decide el recurso de reconsideración y se confirma la resolución No. 0007 del 7 de mayo de 2013.

SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración anterior, DECLÁRASE sin valor legal la declaración del impuesto al patrimonio, presentada por AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. AVIANCA S.A., correspondiente al año gravable 2011.

TERCERO: CONDÉNASE a la U.A.E. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, a título de restablecimiento del derecho, a

devolver por concepto de lo indebidamente pagado por impuesto al patrimonio por el año gravable 2011, a AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. AVIANCA S.A., la suma de DIECISIETE MIL TRESCIENTOS VEINTITRÉS MILLONES DOSCIENTOS VEINTISIETE MIL PESOS ($17.323.227.000), con la aplicación de intereses corrientes desde la fecha en que se efectuó el pago, hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

CUARTO: Ordénase a la parte demandante de conformidad con la Ley 1394 de 2010, constituir depósito judicial en el Banco Agrario en el formato de depósito de Arancel Judicial a órdenes del despacho del Magistrado Ponente, una suma equivalente al dos por ciento (2%) del valor total de la presente condena en cuanto a ella respecta, una vez recibido el pago respectivo. En caso de reajuste se deberá reajustar el pago del arancel a la fecha en que se efectúe el pago definitivo. […] QUINTO: Sin costas (Art. 188 Ley 1437 de 2011).

[…]» ANTECEDENTES El 30 de diciembre de 2008, Aerovías del Continente Americano S.A. - AVIANCA S.A., celebró contrato de estabilidad jurídica No. EJ-020, con la NaciónMinisterio de Transporte, para desarrollar un proyecto de inversión consistente en la adquisición por parte del inversionista de las aeronaves Airbus A319, A320 y A330 que se incorporarían a la operación de la empresa durante los años 2008 y

20091. En dicho contrato se garantizó la estabilidad de varias normas, entre ellas, los artículos 292, 293, 294, 295 y 296 del Estatuto Tributario, normas que fueron

modificadas por la Ley 1111 de 2006 que creó el impuesto al patrimonio a cargo de las personas jurídicas, naturales y sociedades de hecho, contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta, por los años gravables 2007, 2008, 2009 y 2010. 1 Fls. 232 a 236 c.a. 1 El 30 de diciembre de 2009, el legislador expidió la Ley 1370 mediante la cual adicionó al Estatuto Tributario los artículos 292-1, 293-1, 294-1, 295-1 y 296-1, en los cuales estableció el impuesto al patrimonio para el año gravable 2011. El 28 de diciembre de 2010, la División de Doctrina de la DIAN, expidió el Concepto No. 098797, mediante el cual señaló que «el nuevo impuesto sobre el patrimonio, creado por la Ley 1370 de 2009 y que se causa el 1º de enero de 2011, es aplicable a los contribuyentes que se acogieron al régimen especial de estabilidad jurídica consagrado en la Ley 963 de 2005». El 18 de mayo de 2011, AVIANCA presentó la declaración del impuesto al patrimonio correspondiente al año 2011, en la que liquidó un valor total de $46.195.271.000, correspondientes a $36.956.217.000 por concepto de impuesto y $9.239.054.000 a título de sobretasa2, por lo cual realizó los siguientes pagos: Cuota Fecha de pago Valor Folio Primera 23/05/2011 $5.774.409.000 241 c.a. 1

15/09/2011 $918.974.000 238 c.a. 1 Segunda 16/09/2011 $4.855.435.000 240 c.a. 1 Tercera 16/05/2012 $5.774.409.000 239 c.a. 1 El 21 de noviembre de 20123, AVIANCA solicitó la devolución y/o compensación por pago de no lo debido, de cada uno de los valores pagados por concepto del impuesto sobre el patrimonio, en razón a la existencia del contrato de estabilidad jurídica antes mencionado, razón por la cual no estaba obligada a presentar declaración. La solicitud fue negada por la División de Gestión de Recaudos de la DIAN, y confirmada al decidir los respectivos recursos de reconsideración, así: Cuota Resolución – Niega Folio Resolución – Folio 2 Fl. 237 c.a. 1 3 Fls. 242 a 245 c.a. 1 confirma Primera 009 de 7 de mayo de 246 c.a. 1 1030 de 4 de junio de 250 a 269 2013 2014 c.a.1 Segunda 006 de 7 de mayo de 271 a 274 1027 de 3 de junio de 290 a 300 2013 c.a.1 2014 c.a. 1 008 de 7 de mayo de 286 a 288 1029 de 4 de junio de 275 a 285 2013 c.a. 1 2014 c.a. 1 Tercera 007 de 7 de mayo de 301 a 303 1028 de 4 de junio de 305 a 315 2013 c.a.1 2014 c.a.1

DEMANDA

AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. - AVIANCA S.A, en ejercicio

del medio de control previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló las siguientes pretensiones: « […] 3.1. se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución No. 009 de 7 de mayo de 2013 por medio de la cual la División de Gestión de Recaudo de Dirección Seccional de Impuestos de Barranquilla negó la solicitud de devolución de pago de lo no debido generado en el impuesto al patrimonio y sobretasa del año gravable 2011 (primera cuota -$5.774.409.000). Resolución No. 1030 de 4 de junio de 2014 por la cual se decide el recurso de reconsideración y se confirma la resolución No. 0009 del 7 de mayo de 2013. ii) Resolución No. 0008 de 7 de mayo de 2013 por medio de la cual la División de Gestión de Recaudo de la Dirección Seccional de Impuesto de Barranquilla negó la solicitud de devolución de pago de lo no debido generado en el impuesto al patrimonio y sobretasa del año gravable 2011 (segunda cuota parcial -$918.974.000) Resolución No. 1029 de 4 de junio de 2014 por la cual se decide el recurso de reconsideración y se confirma la Resolución No. 0008 del 7 de mayo de 2013. iii) Resolución No. 0006 de 7 de mayo de 2013 por medio de la cual la División de Gestión de Recaudo de la Dirección Seccional de Impuesto de Barranquilla negó la solicitud de devolución de pago de lo no debido generado en el impuesto al patrimonio y sobretasa del año gravable 2011

(segunda cuota parcial -$4.855.435.000). Resolución No. 1027 de 3 de junio de 2014 por la cual se decide el recurso de reconsideración y se conforma la resolución No. 0006 del 7 de mayo de 2013. iv) Resolución No. 0007 del 7 de mayo de 2013 por medio de la cual la División de Gestión de Recaudo de la Dirección Seccional de Impuesto de Barranquilla negó la solicitud de devolución de pago de lo no debido generado en el impuesto al patrimonio y sobretasa del año gravable 2011 (tercera cuota parcial -$5.774.409.000), y la Resolución No. 1028 de 4 de junio de 2014 por la cual se decide el recurso de reconsideración y se confirma la resolución No. 0007 del 7 de mayo de 2013. 3.2. Que como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se declare que la Declaración del Impuesto al Patrimonio y su sobretasa por el año gravable 2011, presentada por AVIANCA el 18 de mayo de 2011, no produce efecto legal alguno, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 594-2 del Estatuto Tributario. 3.3. Que, a título de restablecimiento del derecho, se declare que lo pagado por parte de AVIANCA por concepto de la 1ª, 2º y 3ª cuota del impuesto al patrimonio y la sobretasa del año gravable 2011 constituye un pago de lo no debido, y, en consecuencia, se ordena a la Administración la devolución de la suma de $17.323.227.000, más los intereses corrientes y moratorios a que haya

lugar de conformidad con lo establecido en el artículo 863 del Estatuto Tributario.» La demandante invocó como normas violadas las siguientes: - Artículos 58, 83, 95-9 y 363 de la Constitución Política - Artículos 594-2, 683 y 850 del Estatuto Tributario - Artículo 1º de la Ley 963 de 2005 - Artículo 16 del Decreto 2277 de 2012 - Artículo 9 del Decreto 4825 de 2009 - Documento CONPES 3406 de 2005 Concepto de la violación Como concepto de violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Manifestó que en la cláusula cuarta del contrato de estabilidad jurídica, el Gobierno Nacional reconoció e incluyó como parte de los compromisos adquiridos la estabilidad en lo relativo al impuesto sobre el patrimonio, específicamente, los artículos 292, 293, 294, 295 y 296 del Estatuto Tributario, modificados por la Ley 1111 de 2006. Afirmó que, en virtud del contrato de estabilidad jurídica suscrito con la Nación, la sociedad no está obligada a declarar ni a pagar el impuesto al patrimonio regulado por la Ley 1370 de 2009, puesto que dicha norma se expidió en vigencia de la Ley 1111 de 2006. Señaló que el régimen de estabilidad jurídica implica que las modificaciones adversas respecto de las normas incluidas en el contrato de estabilidad jurídica, no le son aplicables a los inversionistas amparados por este régimen previsto en la Ley 963 de 2005. Adujo que en aplicación del artículo 594-2 del E.T., la declaración presentada

carece de efecto legal, por lo que se configuró un pago de lo no debido. Indicó que la finalidad de la Ley 963 de 2005 es promover la inversión y garantizar a los suscriptores de los contratos de estabilidad jurídica que las modificaciones adversas no les afectarían. Resaltó que la Ley 1370 de 2009 modificó, en contra de lo dispuesto en el contrato de estabilidad jurídica, el texto de las normas estabilizadas, al incorporar nuevos artículos al Estatuto Tributario que prorrogan el impuesto sobre el patrimonio a partir del 2011. Adujo que el impuesto referido y regulado por la Ley 1111 de 2006 era temporal y que, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 963 de 2005, el Estado debe garantizar al inversionista que suscriba los contratos de estabilidad jurídica, que si durante su vigencia se modifica en forma adversa alguna de las normas que hicieron parte del contrato, tendrán derecho a que se les continúen aplicando las normas estabilizadas. Explicó que, en relación con la estabilización de normas de vigencia limitada, los Documentos CONPES 3366 y 3406 de 2005 precisaron que cuando ese tipo de normas se estabilizaran, solo serían exigibles durante la vigencia de la norma y no más allá dentro del término de vigencia del contrato. Insistió que, en este caso, dentro del contrato de estabilidad jurídica, se protegieron los artículos 292 y siguientes del E.T., disposiciones que regularon el impuesto sobre el patrimonio durante los años 2007 a 2010, por lo que, en los términos de los referidos documentos CONPES, el impuesto solo es imponible

durante la vigencia de la norma estabilizada. Precisó que la declaración del impuesto al patrimonio presentada por el año 2011 no surte efecto legal, en virtud de lo establecido en el artículo 594-2 del Estatuto Tributario, toda vez que existe un contrato en el que la Nación se comprometió a no hacer exigible modificaciones adversas que, en relación con el impuesto al patrimonio, aprobara el Congreso de la República. En relación con el Concepto DIAN 098797 del 28 de diciembre de 2010, manifestó que no puede ser tenido en cuenta como fundamento jurídico de los actos demandados para denegar la falta de efectos legales de la declaración del impuesto al patrimonio y la sobretasa presentada por el año gravable 2011, ya que constituye simple doctrina y está demandado por ser contrario a la Ley y haber sido expedido por funcionario incompetente. Afirmó que la Ley 1370 de 2009, al prorrogar el impuesto sobre el patrimonio hasta el año 2011, no modificó los artículos 292 y siguientes del E.T., sino que adicionó nuevos artículos, argumento a partir del cual la DIAN negó la devolución de lo pagado indebidamente. Refirió que en el trámite de creación de la norma en el Congreso, se estudió la implicación del impuesto al patrimonio prorrogado por la Ley 1370 de 2009 frente a los contratos de estabilidad jurídica que había suscrito el Gobierno, para lo cual el Ministerio de Hacienda y Crédito Público dejó clara su posición de no afectar a los inversionistas cobijados por dichos contratos, pues tal situación generaría

inseguridad jurídica y derivaría en demandas por el incumplimiento contractual. Así, indicó que se trata de un mismo impuesto, que si bien ha sido sujeto de prórrogas en su vigencia a través de distintas leyes, no ha perdido su esencia, al punto de que en todas se reiteraron los elementos estructurales y accidentales. Sostuvo que la DIAN, a través del Concepto No. 098797 de 28 de diciembre de 2010, concluyó que el impuesto sobre el patrimonio de que trata la Ley 1370 de 2009, sí se aplicaba a los contribuyentes que hubieran suscrito contratos de estabilidad jurídica en relación con ese tributo, sin tener competencia funcional para interpretar dicha norma, y sirvió de sustento para negar las solicitudes de devolución. Consideró que la interpretación de la DIAN vulnera la Ley 963 de 2005, por cuanto, aplicó erradamente su propia posición al aceptar que el documento CONPES 3406 fue el que determinó el tratamiento aplicable frente a las normas de vigencia limitada, pero a pesar de ello, concluye que las disposiciones del impuesto al patrimonio de que trata la Ley 1370 de 2009, son obligatorias aún para aquellos contribuyentes que hubieran suscrito contratos de estabilidad jurídica en relación con el referido tributo establecido por la Ley 1111 de 2006. Aseguró que en aplicación del documento CONPES referido, el impuesto sobre el patrimonio regulado por la Ley 1111 de 2006, sólo podría haber sido aplicable hasta el año 2010, al tratarse de un tributo de carácter temporal y teniendo en cuenta que la Ley 1370 de 2009 solamente prorrogó en el tiempo dicho

impuesto. Por otra parte, indicó que en los actos administrativos demandados se aplicó indebidamente el artículo 9 del Decreto Legislativo 4825 de 2010, en relación con la sobretasa del impuesto sobre el patrimonio, pues en este se fijó como base gravable el impuesto causado según las reglas contenidas en la Ley 1370 de 2009, normativa sobre la que no se encuentra obligado a declarar y pagar el tributo en ella exigido. Señaló que si bien en el artículo 11 de la Ley 693 de 2005, se estableció que no se podrá conceder la estabilidad prevista en los contratos de estabilidad jurídica sobre tributos o inversiones forzosas que el Gobierno Nacional decrete bajo estados de excepción, como ocurre en el caso de la sobretasa en mención, no se puede desconocer que la base gravable de la sobretasa era el impuesto sobre el patrimonio establecido por la Ley 1370 de 2009. Adujo que, si el pago del impuesto al patrimonio era un pago de lo no debido, el pago de la sobretasa, como accesoria al tributo, lo es también, por lo que negar la devolución de lo pagado por concepto de sobretasa, implica la violación del artículo 9 del Decreto 4825 de 2010. OPOSICIÓN La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: Señaló que se negó por improcedente la solicitud de devolución por pago de lo no debido del impuesto sobre el patrimonio y la sobretasa del año gravable 2011, por cuanto se estableció que el contribuyente estaba obligado a pagarlo, ya que no está cubierto el contrato de estabilidad jurídica que alega, al no cobijar

lo dispuesto por la Ley 1370 de 2009, ya que esta creó un nuevo impuesto sobre el patrimonio por el año en mención. Afirmó que se trató de un nuevo impuesto, distinto al que se venía aplicando en virtud de la Ley 1111 de 2006, no solo porque dicha ley indicó expresamente que se creaba el impuesto, sino porque regula de manera especial los nuevos elementos de la obligación tributaria, tales como la causación a partir del 1º de enero de 2011, la determinación de la base gravable descrita de manera distinta y la aplicación de la tarifa diferente en cada caso, lo que determina el carácter novedoso del tributo. Anotó que la Ley 1370 de 2009, adicionó al Estatuto Tributario nuevos artículos, mientras que la Ley 1111 hizo referencia a normas distintas como los artículos 292 a 296, de modo que si a éstos hizo referencia expresa el contrato de estabilidad jurídica que invoca la contribuyente, en dicho texto no se incluyeron las normas de que trata la nueva ley que creó el impuesto, mas no lo prolongó. Señaló que, ante la inexistencia de prórroga del impuesto sobre el patrimonio y la falta de coincidencia entre las Leyes 1370 y 1111, esta última incluida en el contrato de estabilidad jurídica, la decisión de negar la solicitud de devolución del pago de lo no debido se debe mantener, pues los pagos están sustentados en declaraciones válidamente presentadas por los obligados frente al nuevo tributo, sin que se desconozca el artículo 1º de la Ley 963 de 2005. Resaltó que, de acuerdo con los antecedentes legislativos de la Ley 1370 y la

exposición de motivos, el Gobierno Nacional expresó que se trataba de un nuevo impuesto creado para el año 2011, debido a que se afectaría el comportamiento de los ingresos tributarios para la Nación si se diera por terminado el impuesto al patrimonio de que trataba la Ley 1111, motivo por el cual se propuso un nuevo impuesto transitorio por cuatro años, lo que corrobora la tesis aplicada para negar la devolución solicitada por la demandante. Indicó que lo mismo se predica de la sobretasa establecida por el artículo 9 del Decreto 4825 de 2010, la cual al tener origen en las normas legales y reglamentarias referidas al impuesto sobre el patrimonio exigido por el año gravable 2011, hace parte también de la obligación a la que están sujetos los contribuyentes que cumplan con el hecho generador de tal tributo. Adujo que el Concepto 098797 de 28 de diciembre de 2010, en el que la DIAN precisó que “…el nuevo impuesto sobre el patrimonio, creado por la Ley 1370 de 2009 con causación el 10 de enero del año 2011, sí es aplicable a los contribuyentes que se acogieron al régimen especial de estabilidad jurídica consagrado en la Ley 963 de 2005”, conserva la presunción de legalidad y es plenamente aplicable, además que en este se confirma la intención del legislador de crear el impuesto sobre el patrimonio con la Ley 1370. De acuerdo con lo anterior, sostuvo que como la actora está sujeta al impuesto al patrimonio de la Ley 1370 de 2009, la sobretasa también le es exigible. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión “A”, en sentencia de 29

de enero de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda, negó la condena en costas y, ordenó, a cargo de la demandante, el pago del arancel previsto en la Ley 1394 de 2010, con fundamento en lo siguiente: Estimó el a quo que del ejercicio comparativo de las normas que han regulado en Colombia el impuesto sobre el patrimonio, desde su creación con la Ley 863 de 2003, se identificó que estas no modificaron los artículos que determinaron el establecimiento del impuesto y el hecho generador, sino que prorrogaron su determinación y/o aplicación en el tiempo, sin una importante variación sustancial, por lo que no se trata de un impuesto nuevo, sido del mismo prolongado en el tiempo. Adujo que el impuesto al patrimonio ordenado por la Ley 1370 de 2009 es una prórroga de la Ley 1111 de 2006 que, a su vez, también es una prolongación del tributo creado por la Ley 863 de 2003. Consideró que por virtud del contrato de estabilidad jurídica suscrito por la demandante con el Gobierno Nacional en el 2008, se le garantizó que las normas que determinaban el imp