CE-SECCION CUARTA-08001-23-33-000-2015-00063-01(22639)-2017

AUTO QUE NIEGA EL DECRETO DE PRUEBAS – Reiteración jurisprudencial. Cuando es dictado por el Tribunal no es apelable ante el Consejo de Estado / RECURSO DE APELACIÓN – No procede respecto del auto de Tribunal que niega una prueba pericial / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO QUE NIEGA DICTAMEN PERICIAL – Solo es procedente cuando el auto que lo niega es dictado por un juez administrativo En este caso, la discusión planteada inicialmente se concretaría en determinar si procede el decreto -en primera instanciade una Dictamen Pericial pedido por la parte demandada. Sin embargo, el despacho advierte que el recurso de apelación contra la decisión que niega una prueba es improcedente, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 243 del CPACA. El citado artículo prevé: (…) De acuerdo con esta norma solamente son apelables ante el Consejo de Estado los autos a los que se refieren los numerales 1. El que rechace la demanda; 2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en este mismo trámite, 3. El que ponga fin al proceso, y 4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá interponerse por el Ministerio Público). Así que, respecto de esas decisiones, al Consejo de Estado le corresponde resolver los recursos de apelación que se interpongan. También le compete a esta Corporación conocer de la apelación contra los autos que resuelven sobre las excepciones previas y los que acepten o nieguen la intervención de terceros, conforme con lo dispuesto en los artículos 180

y 226 del CPACA. Para el caso concreto, debe precisarse que el citado artículo 243 no contempló como uno de los proveídos apelables ante esta Corporación la providencia que niega el decreto de una prueba. Esa decisión solo es apelable cuando es dictada por los jueces administrativos en primera instancia, pero, como en el sub examine la decisión la profirió la Sala Unitaria del Tribunal Administrativo del Atlántico, no es procedente el recurso de apelación.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 243 NUMERAL 9

NOTA DE RELATORIA: Sobre los autos apelables ante el Consejo de Estado se citan el auto de la Sala Plena del Consejo de Estado, de 25 de junio de 2014, Exp. 25000-23-36-000-2012-00395-01(IJ) – (49299), C.P. Enrique Gil Botero

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (E)

Bogotá D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 08001-23-33-000-2015-00063-01(22639)

Actor: LINDE COLOMBIA S.A.

Demandado: DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE

BARRANQUILLA AUTO La Sala Unitaria decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla contra la decisión tomada en audiencia inicial por la Sala Unitaria del Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral –

Sección B el día 13 de julio de 2016, de negar el dictamen pericial solicitado por inconducente.

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Linde Colombia S.A., mediante apoderado judicial, formuló las siguientes pretensiones1: “PRETENSIÓN PRIMERA. Por las razones de hecho y de derecho planteadas en la presente demanda, adicionales a lo manifestado con motivo de la discusión en vía gubernativa, solicito se declare la nulidad de la Resolución No. GGI-RE-RS No. 00550-13 del diciembre 6 de 2013, mediante la cual el Gerente de Gestión de Ingresos de la Secretaría de Hacienda de Barranquilla, negó la devolución por pago de lo no debido del impuesto de industria y comercio de las Declaraciones del Impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros correspondientes a las vigencias 2010 y 2011 presentadas por LINDE.

PRETENSIÓN SEGUNDA. Por las razones de hecho y de derecho planteadas en la presente demanda, adicionales a lo manifestado con motivo de la discusión en vía gubernativa, solicito se declare la nulidad de la Resolución No. GGI-DT-RS-00760 del 27 de noviembre de 2014 mediante la cual el Gerente de Gestión de Ingresos de la Secretaría de Hacienda de Barranquilla, resolvió el recurso de reconsideración interpuesto frente a la mencionada resolución confirmándola en todas sus partes. PRETENSIÓN TERCERA. Como consecuencia de las nulidades que serán declaradas como

fundamento de las anteriores Pretensiones Primera y Segunda, solicito se restablezca en su derecho a mi representada ordenando la devolución de la suma de OCHENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y UN PESOS ($ 85.971.000) correspondientes al pago de lo no debido del impuesto de industria y comercio correspondiente a los ingresos por prestación de servicio de salud, por los periodos gravables 2010 y 2011, presentada por LINDE el 27 de septiembre de 2013.

PRETENSIÓN CUARTA: Como consecuencia de las nulidades que serán declaradas con fundamento en las anteriores Pretensiones Primera y Segunda, solicito se restablezca en su derecho a mi representada ordenando el pago de los intereses legales establecidos en el Código Civil, así como los intereses corrientes y moratorios establecidos en el artículo 863 del Estatuto Tributario Nacional, así: - Intereses legales: desde la fecha de pago de cada una de las declaraciones hasta la fecha de solicitud de devolución, esto es 27 de septiembre de 2013. - Intereses corrientes: desde el 11 de diciembre de 2013, fecha en la cual fue notificada la Resolución No. GGI-RE-RS-No. 00550 de diciembre 6 de 2013, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró nulos los actos administrativos demandados. - Intereses moratorios: desde el 11 de diciembre de 2013, fecha en que se venció el plazo para ordenar la devolución hasta la fecha efectiva del giro del cheque, emisión de título o consignación.

PRETENSIÓN SEXTA: Condenar al Distrito de Barranquilla a pagar a LINDE las costas y las

agencias en derecho, relacionadas con el presente proceso.” 1 Folio 2 cp. El estudio de la demanda correspondió, por competencia, al Tribunal Administrativo del Atlántico. El Tribunal, por auto del 27 de abril de 2015, admitió la demanda. 1.2. La contestación de la demanda El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla [parte demandada], en memorial del 31 de mayo de 2016 contestó la demanda. Se opuso a las pretensiones de la demanda, para ello argumentó que, en la actuación administrativa, el demandante no probó que las devoluciones solicitadas correspondían al pago de ingresos de planes obligatorios de salud. Solicitó que se decretara una prueba pericial contable que sustentó de la siguiente manera: “PRUEBA PERICIAL: solicito que se decrete y practique un dictamen pericial contable realizado por un perito contador público tendiente a demostrar que por tratarse de un sujeto pasivo debía agotarse la etapa de corrección de la declaración por menor valor y como quiere hacerlo ver el accionante que se configura un pago en exceso. El perito examinará en la contabilidad de la demandante:

1. Los soportes de los ingresos percibidos en los periodos involucrados detallando cada una de las partidas aplicadas.

2. Auxiliar por terceros de la cuenta de ingresos operacionales y no operacionales percibidos en el Distrito Industrial y Portuario de Barranquilla, durante los periodos reclamados.

3. El Registro de las retenciones aplicadas bajo los parámetros de Detalle, Base, tarifa y monto aplicado durante los periodos reclamados.

4. Deberá establecer si en efecto hay o no ingresos no POS (Plan Obligatorio de Salud)”

1.3. De la decisión apelada De conformidad con lo dispuesto en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA), se llevó a cabo la audiencia inicial el 13 de julio de 2016. En esta audiencia, el Magistrado Ponente fijó el litigio y declaró improcedente la práctica del Dictamen Pericial solicitado por el Distrito de Barranquilla, para ello argumentó que: “(…) lo que se pretende probar con el mismo es un asunto de derecho que deberá resolverse en la sentencia, sin que la experticia contable pueda servir para dilucidar tal aspecto, razón por la cual el mismo no será decretado.” Que dentro del término otorgado, el demandado [Distrito Especial], inconforme con la decisión, interpuso recurso de apelación, al considerar que la prueba solicitada es sumamente necesaria para las resultas del proceso y que dicho recurso se interpone en atención a una directriz impartida por la oficina jurídica de la Entidad que representa. 1.4. Oposición de Linde Colombia S.A. El apoderado de Linde Colombia S.A. solicitó al demandado reconsiderar la decisión de interponer recurso de apelación contra la decisión de no decretar la prueba pericial teniendo en cuenta que dentro de las pretensiones de la demanda solicitó el reconocimiento de intereses, que podrían generar mayores erogaciones a la entidad demandada.

2. CONSIDERACIONES En este caso, la discusión planteada inicialmente se concretaría en determinar si procede el decreto -en primera instanciade una Dictamen Pericial pedido por la parte demandada. Sin embargo, el despacho advierte que el recurso de apelación contra la

decisión que niega una prueba es improcedente, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 243 del CPACA. El citado artículo prevé: Artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos:

1. El que rechace la demanda.

2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite.

3. El que ponga fin al proceso.

4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público.

5. El que resuelva la liquidación de la condena o de los perjuicios.

6. El que decreta las nulidades procesales.

7. El que niega la intervención de terceros.

8. El que prescinda de la audiencia de pruebas.

9. El que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente.

Los autos a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 relacionados anteriormente, serán apelables cuando sean proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia. El recurso de apelación se concederá en el efecto suspensivo, salvo en los casos a que se refieren los numerales 2, 6, 7 y 9 de este artículo, que se concederán en el efecto devolutivo. Parágrafo. La apelación solo procederá de conformidad con las normas del presente Código, incluso en aquellos trámites e incidentes que se rijan por el procedimiento civil. De acuerdo con esta norma solamente son apelables ante el Consejo de Estado los autos

a los que se refieren los numerales 1. El que rechace la demanda; 2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en este mismo trámite, 3. El que ponga fin al proceso, y 4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá interponerse por el Ministerio Público). Así que, respecto de esas decisiones, al Consejo de Estado le corresponde resolver los recursos de apelación que se interpongan. También le compete a esta Corporación conocer de la apelación contra los autos que resuelven sobre las excepciones previas y los que acepten o nieguen la intervención de terceros, conforme con lo dispuesto en los artículos 180 y 226 del CPACA2. Para el caso concreto, debe precisarse que el citado artículo 243 no contempló como uno de los proveídos apelables ante esta Corporación la providencia que niega el decreto de una prueba. Esa decisión solo es apelable cuando es dictada por los jueces administrativos en primera instancia, pero, como en el sub examine la decisión la profirió la Sala Unitaria del Tribunal Administrativo del Atlántico, no es procedente el recurso de apelación. En consecuencia, se rechazará por improcedente el recurso de apelación concedido por la Sala Unitaria del Tribunal Administrativo del Atlántico. RESUELVE RECHÁZASE por improcedente el recurso de apelación concedido por el Tribunal Administrativo del Atlántico. Notifíquese y cúmplase.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

2 Sobre los autos apelables ante el Consejo de Estado ver la providencia de 25 de junio de 2014 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de este Alto Tribunal, Exp. 25000-23-36-000-2012-00395-01 (IJ) [49.299], Demandante: Café Salud EPS S.A., M.P. Enrique Gil Botero.