CE-SECCIÓN CUARTA-08001-23-33-000-2015-20131-01(23979)

Radicado: 08001-23-33-000-2015-20131-01 (23979) Demandante: Masering Holding SAS INCLUSIÓN DE ARGUMENTOS NUEVOS EN RECURSO DE APELACIÓNImprocedencia / COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA – Límites.

En virtud del principio de congruencia externa de la sentencia se restringe a los aspectos apelados / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA EXTERNA DE LA SENTENCIA - Alcance. Constituye una garantía de no vulneración del derecho de defensa y contradicción de las partes La Sala advierte que, en el recurso de apelación, la demandante propuso un nuevo argumento referido a la improcedencia de los intereses moratorios sobre el mayor impuesto determinado oficialmente, por considerar que su actuación se subsume en una conducta no defraudatoria y sin matices de culpabilidad exonerada de cualquier sanción, con lo cual trae un nuevo argumento en segunda instancia. De acuerdo con el principio de congruencia externa de la sentencia, la competencia del juez de segunda instancia se restringe a los aspectos formulados en la apelación, los cuales deben ser consonantes con lo planteado en la demanda y su contestación, para no vulnerar el derecho de defensa y contradicción de las partes. Así las cosas, se abstendrá de resolver el nuevo cargo propuesto por la actora en la apelación, relativo a la improcedencia de los intereses moratorios.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO CGP) - ARTÍCULO 281

INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD ANDINA – Procedencia. Procede cuando se controvierte la aplicación de normas comunitarias andinas / POTESTAD TRIBUTARIA DEL ESTADO – Límites. Se puede ver restringida por lo que el Estado acuerde en instrumentos de derecho internacional, encaminados a evitar o limitar la doble imposición / DECISION 578 DE 2004 DE LA COMUNIDAD ANDINA DE NACIONES CAN - Finalidad. Se expidió con el fin de evitar la doble tributación entre los países miembros de la Comunidad Andina y prevenir la evasión fiscal respecto del impuesto a la renta y al patrimonio / NORMAS SUPRANACIONALES - Prevalencia sobre las normas nacionales. Efecto preemption. Reiteración de jurisprudencia. Las normas supranacionales prevalecen sobre las nacionales que regulan la misma materia y en caso de conflicto desplazan, pero no derogan, a la norma nacional, efecto conocido como preemption / IMPUESTO AL PATRIMONIO DECISION 578 DE 2004 DE LA COMUNIDAD ANDINA DE NACIONES CAN - Método de exención plena en el país de residencia del inversionista / DECISION 578 DE 2004 DE LA COMUNIDAD ANDINA DE NACIONES CAN - Alcance y ámbito de aplicación. Interpretación prejudicial 646 IP 2018 La Sala pone de presente que los pronunciamientos que ha hecho en los procesos en los cuales se ha controvertido la aplicación de las normas comunitarias andinas, se han fundamentado, en cumplimiento de los artículos 35 del Tratado de Creación y 128 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en las interpretaciones prejudiciales que, para cada caso, ha emitido dicha Corporación, y

en la normativa interna nacional aplicable al impuesto y al periodo en discusión en cada uno de los referidos procesos en virtud de la remisión hecha, en lo no regulado, 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2015-20131-01 (23979) Demandante: Masering Holding SAS por las normas comunitarias. En consecuencia, en el sub examine se pronunciará conforme a los referidos lineamientos para lo cual aludirá al alcance e interpretación de la Decisión 578 de 2004 dada por el Tribunal de Justicia de la CAN, y a las normas que, para el periodo discutido, regulan el impuesto al patrimonio en Colombia para así descender al caso concreto. Como lo ha precisado la Sección, «la potestad tributaria del Estado puede verse restringida por lo que acuerde en instrumentos de derecho internacional, encaminados a evitar o limitar la doble imposición. Tal es el caso de la normativa comunitaria de la CAN (organismo del cual Colombia es país miembro) que dispone que las rentas y patrimonios que perciban o posean en un país miembro los residentes en otro país miembro tributarán de manera exclusiva en el país de la fuente y no en el de la residencia del inversionista; así, valiéndose del método de exención plena en uno de los dos países involucrados (i.e. el de residencia) se consigue eliminar por completo eventuales dobles imposiciones en las jurisdicciones de los países miembros de la CAN». La Decisión 578 de 2004 de la

CAN - aplicable a Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú -, fue expedida con el fin de evitar la doble tributación entre los países miembros de la Comunidad Andina y prevenir la evasión fiscal respecto del impuesto a la renta y al patrimonio. Colombia, como país miembro de la Comunidad Andina, debe acatamiento a esta norma supranacional, que, como lo ha sostenido la Corte Constitucional, prevalece sobre las normas nacionales que regulan la misma materia y en caso de conflicto desplazan (que no derogan) -dentro del efecto conocido como preemptiona la norma nacional. Frente al impuesto al patrimonio, el artículo 17 de la Decisión 578 de 2004 dispone que «el patrimonio en un país miembro, será gravable únicamente por éste». En respuesta a la solicitud de interpretación prejudicial de esta norma, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, además de pronunciarse sobre el referido artículo 17, de oficio, se refirió a los artículos 1 y 20 de la Decisión 578, «a fin de tratar el ámbito de aplicación material y subjetivo, así como la aplicación y debida interpretación de la Decisión 578», así: (…) «1.2. El ámbito de aplicación de la Decisión 578 es personal y material, de acuerdo con lo siguiente: a) Ámbito de aplicación personal (sujetos sobre los que recae): personas naturales o jurídicas domiciliadas en cualquiera de los Países Miembros. b) Ámbito de aplicación material (objeto sobre el que recae): se aplica al impuesto a la renta y al impuesto sobre el patrimonio. […] 1.4. Es importante mencionar que la Decisión

578, en aplicación del principio de primacía de la realidad, se aplica a los impuestos que gravan la renta o el patrimonio, independientemente del nombre que tengan. En tal sentido, las autoridades tributarias nacionales deben evitar la doble tributación, aunque los impuestos involucrados no lleven por nombre “impuesto al patrimonio” o “impuesto a la renta”, pero contemplen como hecho generador de la obligación tributaria una determinada renta o un determinado patrimonio. 1.5. En materia tributaria, un criterio de clasificación distingue los impuestos directos de los impuestos indirectos. Los impuestos directos tienen por objeto gravar manifestaciones inmediatas de riqueza, como son la renta, el patrimonio (…). En estos casos, el pago del impuesto es asumido por el contribuyente. […] 1.8. El impuesto al patrimonio (también llamado impuesto sobre los capitales, patrimonio neto, sobre los activos, sobre los bienes personales no incorporados al proceso económico, entre otros) es considerado por la doctrina especializada como: “…el impuesto anual y periódico que grava el monto de los activos menos los pasivos de los contribuyentes, que habitualmente son las personas de existencia 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2015-20131-01 (23979) Demandante: Masering Holding SAS visible. O sea que se gravan las cosas y derechos pertenecientes a una persona previa deducción de las deudas que pesan sobre los mismos…”. 1.9. El hecho

imponible del impuesto al patrimonio lo constituye la riqueza de una persona, conformada por los bienes y derechos valorables económicamente. Es decir, el valor de la riqueza o valor patrimonial a la fecha de cierre del ejercicio económico o del año civil, calculándose a partir del patrimonio neto del contribuyente (conjunto de bienes y derechos valorables económicamente, dentro y fuera de un determinado país) una vez deducidas las deudas y demás obligaciones. Se entiende que su fórmula se concibe así: Patrimonio = Activo – Pasivo. […]. 2. Impuesto sobre el patrimonio (…) 2.2. El artículo 17 de la referida Decisión 578 aborda el tema del impuesto al patrimonio que es gravado en un País Miembro, cuyo contenido es el siguiente: “Artículo 17.- Impuesto sobre el Patrimonio El patrimonio situado en el territorio de un País Miembro, será gravable únicamente por éste”. 2.3. La norma citada recoge el principio territorial que tiene por fundamento gravar los bienes y derechos susceptibles de valoración económica del contribuyente en el lugar donde se encuentren situados. Así, el impuesto al patrimonio es gravable únicamente en el País Miembro donde se sitúe. 2.4. La Decisión 578 no regula la forma en la que los contribuyentes deben determinar el importe a pagar por el impuesto al patrimonio, toda vez que este se calcula de acuerdo con la normativa interna de cada País Miembro, en la que se especifican además los requisitos características y demás elementos que configuran este impuesto, especialmente en relación con la materia imponible.

2.5. Es necesario considerar que la Decisión 578 también tiene por objeto evitar la evasión fiscal a fin de que los contribuyentes no pretendan aplicar este régimen para evadir o eludir el pago de las obligaciones tributarias, afectando así a las administraciones nacionales. 2.6. De esta forma, si en el país A no existe impuesto al patrimonio y, en consecuencia, el contribuyente no lo paga, la autoridad nacional del país B estaría facultada para ejercer el cobro de dicho impuesto, siempre y cuando el domicilio del contribuyente y el patrimonio que se pretende gravar se encuentren en el territorio del país B, de conformidad con la ley nacional aplicable. Un entendimiento contrario podría generar evasión fiscal. 2.7. Asimismo, es esencial que, en cada caso, se realice un minucioso análisis sobre los tributos ya pagados en un País Miembro y los tributos por pagar en otro, a efectos de que no se confundan por una parte los hechos imponibles (hecho generador del tributo); y, por otra, las materias imponibles o gravables (elemento económico sobre el que recae el tributo). Dado que los hechos gravables o imponibles son distintos, no cabe que un mismo aspecto sea gravado al mismo tiempo por un impuesto a la renta y un impuesto al patrimonio. A tenor de lo planteado, se debe analizar si en el caso controvertido se presenta un caso de doble tributación o, por el contrario, se podría tratar de un supuesto de evasión o elusión fiscal. Para lo anterior, la sala consultante tendrá en cuenta que, para que opere la doble tributación debe existir identidad de sujeto, de la naturaleza y

objeto del impuesto y del período tributario en los dos Países Miembros. 2.8. Por último, tomando en cuenta que la DIAN manifestó que el contribuyente estaría olvidando que la decisión 578 no sólo tiene por finalidad evitar la doble tributación, sino que además, debe velar por evitar la evasión fiscal; de acuerdo con lo establecido en el Artículo 20 de la Decisión 578, corresponde señalar que dicho artículo establece lo siguiente, en cuanto a la interpretación y aplicación de esta 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2015-20131-01 (23979) Demandante: Masering Holding SAS Decisión: “Artículo 20.- Interpretación y aplicación. La interpretación y aplicación de lo dispuesto en esta Decisión se hará siempre de tal manera que se tenga en cuenta que su propósito fundamental es el de evitar la doble tributación de unas mismas rentas o patrimonios a nivel comunitario. No serán válidas aquellas interpretaciones o aplicaciones que permitan como resultado la evasión fiscal correspondiente a rentas o patrimonios sujetos a impuestos de acuerdo con la legislación de los Países Miembros. Nada de lo dispuesto en esta Decisión impedirá la aplicación de las legislaciones de los Países Miembros para evitar el fraude y la evasión fiscal”. En general como reflexión final cabe mencionar que no tendrán valor aquellas interpretaciones o aplicaciones de la norma comunitaria que tiendan a generar doble tributación o permitan caer en evasión fiscal. Ante ello,

se deberá analizar si el valor que presuntamente no declaró Masering Holding S.A.S. en Colombia, fue declarado previamente en otro de los Países Miembros, y si debe o no, ser incluido en la base gravable del Impuesto sobre el Patrimonio en la República de Colombia. (…)».

FUENTE FORMAL: TRATADO DE CREACIÓN DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA CAN - ARTÍCULO 35 / ESTATUTO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA CAN - ARTÍCULO 128 / DECISIÓN 578 DE 2004 COMUNIDAD ANDINA DE NACIONES CAN - ARTÍCULO 1 / DECISIÓN 578

DE 2004 COMUNIDAD ANDINA DE NACIONES CAN - ARTÍCULO 17 / DECISIÓN 578 DE 2004 COMUNIDAD ANDINA DE NACIONES CAN - ARTÍCULO 20

IMPUESTO AL PATRIMONIO - Año gravable 2011 / IMPUESTO AL PATRIMONIO - Hecho generador / RIQUEZA PARA EFECTOS DEL IMPUESTO AL PATRIMONIO - Noción. Reiteración de jurisprudencia / PATRIMONIO LÍQUIDOConformación / PATRIMONIO LÍQUIDO – Determinación / DETERMINACIÓN

DEL PATRIMONIO LÍQUIDO QUE INTEGRA LA BASE GRAVABLE DEL

IMPUESTO AL PATRIMONIO – Normativa aplicable. Reiteración de jurisprudencia / PATRIMONIO BRUTO DE CONTRIBUYENTES CON DOMICILIO O RESIDENCIA FISCAL EN COLOMBIA - Conformación. Criterio del estatuto personal. Reiteración de jurisprudencia. Para estos contribuyentes, por regla general, el patrimonio susceptible de gravarse en Colombia está conformado

por el total de los bienes y derechos apreciables en dinero poseídos dentro y fuera del territorio nacional / PATRIMONIO DE CONTRIBUYENTES SIN DOMICILIO O RESIDENCIA FISCAL EN COLOMBIA Y DE SUCURSALES DE SOCIEDADES EXTRANJERAS - Conformación. Reiteración de jurisprudencia. Solo deben declarar los bienes poseídos en el país de acuerdo con las reglas del artículo 265 del Estatuto Tributario / DOBLE TRIBUTACIÓN - Elementos / IMPUESTO A LAS TRANSACCIONES FINANCIERAS EN PERÚ – Hecho imponible. Es la salida e ingreso de dinero / GRAVAMEN A LOS MOVIMIENTOS FINANCIEROS GMF - Hecho imponible. Es la realización de transacciones financieras en las que se disponga de recursos / DOBLE TRIBUTACIÓN - No configuración / POTESTAD TRIBUTARIA PREVALENTE – Decisión 578 de 2004 de la Comunidad Andina de Naciones CAN / FALTA DE EJERCICIO DE POTESTAD TRIBUTARIA PREVALENTE DE LA DECISION 578 DE 2004 DE LA CAN – Efectos jurídicos. La falta de ejercicio de la facultad o potestad tributaria por parte del país en el que se encuentra ubicado el activo habilita al país en el 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2015-20131-01 (23979) Demandante: Masering Holding SAS que esté el domicilio del contribuyente para efectuar el cobro del impuesto al

patrimonio / BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO AL PATRIMONIO DE CONTRIBUYENTES CON DOMICILIO O RESIDENCIA FISCAL EN COLOMBIAInclusión de títulos de depósito a término poseídos en otro país miembro de la Comunidad Andina de Naciones CAN que no ejerció la potestad tributaria respecto de los activos / CONCEPTO DIAN 030734 DE 17 DE ABRIL DE 2006Alcance. Reiteración de jurisprudencia [L]a Ley 1370 de 2009, que adicionó, entre otros, los artículos 292-1 a 298-5 al Estatuto Tributario, reguló el impuesto al patrimonio para el año 2011, definiendo así la sujeción pasiva, el hecho generador, la base gravable, la causación, la tarifa y la autoliquidación como método de determinación del impuesto. En dicha normativa se estableció que el impuesto se genera por la posesión de riqueza a 1 de enero de 2011, cuyo valor sea igual o superior a $3.000.000.0000. Para efectos del gravamen, se entiende por riqueza el total del patrimonio líquido del obligado, conformado de acuerdo con lo previsto en el Título II del Libro I del Estatuto Tributario - normas que rigen la cuantificación del patrimonio líquido en el impuesto sobre la renta, y a las que también corresponde acudir para calcular y depurar la base gravable del impuesto al patrimonio. Así, de conformidad con los artículos 261 y 282 del ET, el patrimonio líquido es el resultado de detraer del patrimonio bruto poseído el 1 de enero de 2011,

el monto de las deudas vigentes a cargo del contribuyente para la misma fecha (…) Es decir que, por regla general, el patrimonio bruto de los contribuyentes con residencia o domicilio en Colombia está conformado por el total de los bienes y derechos poseídos dentro y fuera del territorio nacional, y para determinar el patrimonio líquido que sirve de base gravable del impuesto, se sustraen las deudas vigentes al último día del periodo gravable. (…) El Tribunal de Justicia, interpretó en el numeral 2.6 de su decisión que «[…] si en el país A no existe impuesto al patrimonio y, en consecuencia, el contribuyente no lo paga, la autoridad nacional del país B estaría facultada para ejercer el cobro de dicho impuesto, siempre y cuando el domicilio del contribuyente y el patrimonio que se pretende gravar se encuentren en el territorio del país B, de conformidad con la ley nacional aplicable. Un entendimiento contrario podría generar evasión fiscal». La actora estima que no concurren las dos condiciones establecidas por el Tribunal de Justicia para que Colombia pueda gravar con el impuesto al patrimonio las inversiones poseídas en Perú pues, si bien su domicilio se encuentra en el país, los depósitos a término fijo, son bienes no poseídos en el mismo por tratarse de derechos de crédito cuyo deudor (Banco Santander del Perú) tiene su domicilio en el exterior, conforme al artículo 265 del ET. Se reitera, conforme a lo explicado en líneas precedentes y a lo precisado por la Sección que «el patrimonio bruto, en los términos del artículo 261 ib., está conformado por el total de los bienes y derechos

apreciables en dinero, poseídos por el contribuyente en el último día del año o período gravable. Para los contribuyentes con residencia o domicilio en Colombia, excepto las sucursales de sociedades extranjeras, el patrimonio bruto incluye, además, los bienes poseídos en el exterior. En la sentencia del 15 de marzo de 2012, la Sala advirtió que para determinar el patrimonio susceptible de ser gravado en Colombia para los contribuyentes con residencia fiscal en el país, el legislador aplicó el criterio denominado “estatuto personal”, en virtud del que las rentas o bienes que un contribuyente obtenga tanto en el Estado de su domicilio 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2015-20131-01 (23979) Demandante: Masering Holding SAS o residencia, como las rentas o bienes que obtenga en el resto del mundo, se gravan en el Estado de domicilio o residencia del contribuyente. Es por eso que la legislación interna no considera necesario diferenciar si los bienes de los contribuyentes que lo hacen responsable del pago del impuesto al patrimonio se poseen en Colombia o en el exterior, pues todos hacen parte, por regla general, de la base imponible de dicho tributo. Que diferente situación ocurre con los contribuyentes que no tienen residencia fiscal en Colombia y las sucursales de sociedades extranjeras, que no es el caso estudiado en esta oportunidad, ya que, en lo que al patrimonio corresponde, deben declarar únicamente los bienes poseídos en el país de acuerdo a las reglas establecidas en el artículo 265 del Estatuto Tributario,

tal como concluyó la Sección en la sentencia del 27 de marzo de 2014». (…) Así las cosas, contrario a lo afirmado por la demandante, no se cumplen las condiciones señaladas en el numeral 2.6. de la interpretación prejudicial para impedir que Colombia, ante el no ejercicio de la potestad tributaria por parte de Perú - atribuida por el artículo 17 de la Decisión 578 de 2004 -, ejerza la facultad de gravar con el impuesto al patrimonio las inversiones constituidas en Perú, conforme a la normativa interna. Ahora bien, también indica la interpretación del Tribunal de Justicia que «se debe analizar si en el caso controvertido se presenta un caso de doble tributación (…).Para lo anterior, la sala consultante tendrá en cuenta que, para que opere la doble tributación debe existir identidad de sujeto, de la naturaleza y objeto del impuesto y del período tributario en los dos Países Miembros. Como se narró en líneas anteriores, para el año gravable 2011, la legislación peruana no regulaba el impuesto al patrimonio entendido como «aquel que grava el conjunto de bienes y derechos susceptibles de valoración económica del contribuyente», sin que sea válido afirmar que con el pago del impuesto a las transacciones financieras se estaría configurando una doble tributación pues, su hecho imponible no es la posesión de riqueza, sino el ingreso y la salida de dinero, similar a lo que ocurre en Colombia con el gravamen a los movimientos financieros, cuyo hecho generador es, en esencia, la realización de transacciones financieras en las que se disponga de recursos. Por lo anterior, no hay identidad de sujeto, de la naturaleza y objeto del

impuesto, ni del periodo tributario en los dos países miembros para considerar que se está ante un caso de doble tributación. De acuerdo con el acervo probatorio y con la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, la actora debió incluir en la base gravable del impuesto al patrimonio por el año gravable 2011, la suma de $47.184.256.000, correspondiente a los depósitos a término fijo en Perú, pues, aunque dicho país tenía la potestad tributaria prevalente en virtud de lo dispuesto en el artículo 17 de la Decisión 578, no la ejerció, por lo que habilitó a Colombia para gravar esa parte del patrimonio poseído en el referido país, conforme con lo dispuesto por la legislación interna. Ahora bien, en cuanto a la aplicación del concepto 030734 del 17 de abril de 2006, se observa que en el mismo la Administración se limitó a concluir que «respecto del valor de las acciones poseídas por un inversionista colombiano, en una sociedad domiciliada en otro país miembro de la Comunidad Andina, procede la exención del impuesto al patrimonio», sin que en el mismo se contemplara la posibilidad que pone de presente en esta oportunidad el Tribunal de Justicia, de desplegar la potestad tributaria cuando no ha sido ejercida por el Estado en el cual se encuentra localizado el activo. En consecuencia, como se consideró en la sentencia del 21 de agosto de 2014, no sería aplicable a la presente controversia 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2015-20131-01 (23979)

Demandante: Masering Holding SAS FUENTE FORMAL: DECISIÓN 578 DE 2004 COMUNIDAD ANDINA DE NACIONES CAN - ARTÍCULO 17 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 261 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 265 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 282 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 292-1 a 298-5 / ESTATUTO TRIBUTARIOARTÍCULO 293-1 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 295-1 / LEY 1370 DE 2009 / CONCEPTO DIAN 030734 DE 17 DE ABRIL DE 2006

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la conformación del patrimonio para los contribuyentes con residencia o domicilio en el país consultar, entre otras, sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 15 de marzo de 2012, radicación 2500023-27-000-2004-92271-02(16660), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y del 9 de marzo de 2017, radicación 25000-23-27-000-2010-00290-01(19195), C.P. Hugo

Fernando Bastidas Bárcenas. CONDENA EN COSTAS - Conformación. Están conformadas por las agencias en derecho y los gastos del proceso / CONDENA EN COSTAS - Improcedencia. Falta de prueba de su causación [A] la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 [8] del CGP, no procede la condena en costas en esta instancia (agencias en derecho y gastos del proceso), porque en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE

2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO CGP) - ARTÍCULO 365 NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., cinco (5) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 08001-23-33-000-2015-20131-01(23979)

Actor: MASERING HOLDING SAS

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

FALLO

7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2015-20131-01 (23979) Demandante: Masering Holding SAS Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 2 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B, que negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas1. ANTECEDENTES El 2 de julio de 2010, por acta 27, la asamblea extraordinaria de accionistas de MASERING SAS, hoy, MASERING HOLDING SAS2, autorizó al presidente de la compañía para hacer inversiones de recursos en Perú3. Los días 21 y 29 de diciembre de 20104, previa solicitud de apertura por parte del referido presidente5, el Banco Santander de Perú constituyó a favor de MASERING SAS dos depósitos a plazo - a 45 y 60 días - por un valor total de $47.184.255.846.886.

El 8 de abril de 2011, la sociedad presentó la declaración inicial del impuesto sobre la renta del año gravable 20107, corregida el 5 de agosto del mismo año, en la cual registró un patrimonio líquido de $73.325.807.0008. El 10 de mayo de 2011, MASERING SAS presentó la declaración del impuesto al patrimonio por el año gravable 2011, en la cual liquidó un patrimonio líquido de $26.141.551.000 y un saldo a pagar de $1.568.493.0009. El 1 de abril de 2013, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Barranquilla, dictó el auto de apertura 022382013000288, por el programa «IMPUESTO AL PATRIMONIO» del año gravable 201110. Previo auto de verificación o cruce, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Barranquilla, profirió el Requerimiento Especial 022382013000066 del 8 de mayo de 2013, en el que propuso aumentar el patrimonio bruto y, por ende, el patrimonio líquido en la suma de $47.184.256.000correspondiente a las inversiones realizadas en Perú- e imponer sanción por inexactitud de $4.456.413.000, para liquidar un saldo a pagar de $8.810.164.00011. La contribuyente dio respuesta a este acto12. 1 Fl. 222 c.p. 2 En desarrollo de su objeto social realiza, entre otras actividades, «La exploración, explotación, transformación, transporte, comercialización, exportación e importación de toda clase de minerales e hidrocarburos». Fl. 51 c.p.

3 Fls. 232-233 c.a. 4 Fl. 112 c.a. 5 De 20 y 23 de diciembre de 2010. Fls. 234-235 c.a. 6 Suma inicial en dólares convertida y contabilizada en pesos colombianos, en la cuenta 12959501 “INVERSIONES EN EL EXTRANJERO”. Fl. 105 c.a. 7 Fl. 248 c.a. 8 Fl. 3 c.a. 9 Fl. 2 c.a. 10 Fl. 1 c.a. 11 Fls. 171 a 187 c.a. 12 Fls. 199 a 225 c.a. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2015-20131-01 (23979) Demandante: Masering Holding SAS El 12 de febrero de 2014, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Barranquilla, profirió la Liquidación Oficial de Revisión 022412014000010, en la cual confirmó las glosas propuestas en el requerimiento especial13. Contra este acto la sociedad interpuso recurso de reconsideración14. El 4 de diciembre de 2014, mediante la Resolución 900.097, la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica del nivel central de la DIAN, modificó la liquidación oficial para levantar la sanción por inexactitud al encontrar probada la diferencia de criterio sobre la aplicación de la Decisión 578 de 2004 de la CAN, con lo cual fijó el saldo a pagar del impuesto al patrimonio por el

año gravable 2011, en la suma de $4.353.751.00015. DEMANDA MASERING HOLDING SAS, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, formuló las siguientes pretensiones16:

«PRETENSIONES

A. Que se declare la nulidad total de la Liquidación Oficial de Revisión No. 022412014000010 del 12 de febrero de 2014, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Barranquilla, por medio de la cual se modificó la declaración privada del Impuesto al Patrimonio correspondiente al año gravable 2011, presentada por MASERING.

B. Que se declare la nulidad total de la Resolución que Resolvió el Recurso de Reconsideración No. 900.097 del 4 de diciembre de 2014, proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, por medio de la cual se resolvió el Recurso de Reconsideración presentado por MASERING contra la Liquidación Oficial de Revisión No. 022412014000010 del 12 de febrero de 2014, antes mencionada.

C. A título de restablecimiento del derecho solicitamos que se declare la firmeza de la declaración privada del Impuesto al Patrimonio correspondiente al año gravable 2011, presentada por MASERING.

D. Solicitamos que en el evento de no acceder a las pretensiones de la presente demanda, no se nos condene en costas, considerando que tanto en los antecedentes administrativos como en este proceso, mi poderdante ha actuado y

actuará con el cabal respeto de las normas sustanciales y procesales y con lealtad procesal17. Es de resaltar, que justamente considerando la diferencia de criterios que existe entre la posición de las Autoridades Tributarias y mi representada, se ha 13 Fls. 58 a 64 c.p. 14 Fls. 273 a 289 c.a. 15 Fls. 66 a 91 c.p. 16 Corresponde a la reforma de la demanda. Fl. 5 17 «En el p