CE-SECCION CUARTA-08001-23-33-000-2016-01267-01(23860)-2018

RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO QUE RESUELVE EXCEPCIONES

PREVIAS – Procedencia / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO QUE

RESUELVE EXCEPCIONES PREVIAS – Normativa / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO QUE RESUELVE EXCEPCIONES PREVIAS – Reiteración de jurisprudencia / RECURSO DE SÚPLICA – Noción / RECURSO DE SÚPLICA – Procedencia / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO QUE RESUELVE EXCEPCIONES PREVIAS – Competencia Se advierte que, conforme con lo previsto en el inciso cuarto del numeral 6 del artículo 180 del CPACA, el auto que decide sobre las excepciones es apelable. Así lo precisó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo mediante auto del 3 de julio de 2014, en los siguientes términos: “Así las cosas, no acertó el Tribunal en la decisión de no conceder el recurso de apelación contra la decisión que no declaró probada una excepción previa, toda vez que en los términos del artículo 180 del CPACA –norma especial– esa decisión es pasible o susceptible del recurso de apelación. Y, para efectos de competencia funcional, habrá que recurrir a lo dispuesto en el artículo 125 ibídem, es decir, que si la excepción que se declara probada da por terminado el proceso –por tratarse de una de aquellas decisiones a que se refieren los numerales 1 a 4 del artículo 243 de la misma codificación– tendrá que ser proferida por la respectiva sala de decisión del Tribunal Administrativo en primera instancia; a contrario sensu, si la providencia no declara probada la excepción y, por lo tanto, no se desprende la

finalización del plenario, entonces será competencia exclusiva del ponente, y en ambos casos será procedente el recurso de apelación, en el primer caso resuelto por la respectiva sala de decisión del Consejo de Estado, y en el segundo por el Consejero Ponente a quien le corresponda el conocimiento del asunto en segunda instancia. En efecto, el numeral 6 del artículo 180 del CPACA, determina que “el auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso…”, lo que significa que en procesos de primera instancia será procedente la apelación, mientras que tratándose de asuntos de única instancia lo procedente será el recurso de súplica. Como se aprecia, la expresión “según el caso” sirve de inflexión para dejar abierta la posibilidad de la procedencia del recurso de apelación o de súplica dependiendo la instancia en que se desarrolle el proceso, puesto que si se trata de un asunto cuyo trámite corresponde a un Tribunal Administrativo o al Consejo de Estado en única instancia, el medio de impugnación procedente será el de súplica, mientras que si se tramita en primera instancia por un Tribunal Administrativo procederá el de apelación, bien que sea proferido por el Magistrado Ponente –porque no se le pone fin al proceso– o por la Sala a la que pertenece este último –al declararse probado un medio previo que impide la continuación del litigio–. (…)” En ese orden de ideas, la decisión del Tribunal mediante la cual negó la excepción de “inepta demanda por indebida escogencia de la acción”, es susceptible del recurso de apelación y esta

Corporación es competente para resolverlo.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 180 NUMERAL 6

INCISO CUARTO / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 180 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 125 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 243

NUMERAL 1 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 243 NUMERAL 2 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 243 NUMERAL 3 / LEY 1437 DE 2011

(CPACA) – ARTÍCULO 243 NUMERAL 4 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 180 NUMERAL 6

EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN – No configuración / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Procedencia / MEDIO DE CONTROL

DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Normativa /

SOLICITUD DE INAPLICACIÓN DE DECRETO – Procedencia / SOLICITUD DE INAPLICACIÓN DE DECRETO – Normativa La discusión planteada se concreta en determinar si se encuentra o no configurada la excepción propuesta por la demandada de “inepta demanda por indebida escogencia de la acción”, para lo cual deberá definir si el medio judicial ejercido por la sociedad actora es acorde con la pretensión de la demanda. Para resolver, se harán las siguientes precisiones: El artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone lo

siguiente: (…) La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho procede contra actos administrativos de contenido particular y concreto que lesionen un derecho subjetivo. Está condicionada a la existencia de un acto administrativo que lesione un derecho individual protegido por una norma jurídica y a que, ante la declaratoria de nulidad, pueda pedirse el restablecimiento del derecho o la reparación del daño ocasionado mientras dicho acto surtió efectos. [L]a Sala Unitaria considera que no está probada la excepción de inepta demanda, pues como se observa las pretensiones de la misma se dirigen a que se declare la nulidad de unos actos administrativos de carácter particular y concreto [Resoluciones Nos. 000562 de 18 de abril de 2016 y 00974 de 27 de junio de 2016] y su correspondiente restablecimiento del derecho, pretensiones que se enmarcan en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Se advierte que la sociedad demandante pretende que se inaplique el Decreto 0074 del 23 de enero de 2013, excepción que si bien no tiene consagración constitucional, lo cierto es que tiene fundamento en el artículo 12 de la Ley 153 de 1887, declarado exequible por la Corte Constitucional, que en tal oportunidad precisó que el juez contencioso administrativo es la autoridad con la facultad “de inaplicar, dentro del trámite de una acción sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior. Dicha inaplicación puede llevarse a cabo en respuesta a una solicitud de

nulidad o de suspensión provisional formulada en la demanda, a una excepción de ilegalidad propiamente tal aducida por el demandado, o aún puede ser pronunciada de oficio”. En consecuencia, la sociedad demandante podía promover el medio de control de nulidad y restablecimiento contra los actos por los que la DIAN negó la liquidación oficial de corrección para efectos de devolución, y a su vez, solicitar como pretensión la inaplicación del Decreto 0074 del 23 de enero de 2013, porque a su juicio, transgrede las normas constitucionales y legales. Punto que será objeto de pronunciamiento en la sentencia por el juez administrativo, pues es la autoridad judicial competente para determinar si debe ser inaplicado este acto general en el caso bajo estudio. Por lo anterior, no prospera la excepción de inepta demanda planteada por el apoderado judicial de la parte demandada, pues las pretensiones de la sociedad demandante se ajustan al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 138 / LEY 153 DE 1887 – ARTÍCULO 12

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 08001-23-33-000-2016-01267-01(23860)

Actor: PAYLESS SHOESOURCE PSS DE COLOMBIA S.A.S.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN AUTO Procede la Sala a decidir el recurso apelación interpuesto por la demandada, contra la decisión del Tribunal Administrativo del Atlántico, en audiencia inicial, llevada a cabo el 3 de mayo de 2018, que negó la excepción propuesta de “inepta demanda por indebida escogencia de la acción”.

ANTECEDENTES La sociedad PAYLESS SHOESOURCE PSS DE COLOMBIA S.A.S., por intermedio de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, solicitó las siguientes pretensiones1: “1) Que se declare la nulidad de la Resolución No. 000562 del 18 de abril de 2016, proferida por la Jefe de la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Barranquilla, mediante la cual se negó la solicitud de Liquidación Oficial de Corrección para efectos de Devolución de tributos aduaneros pagados en exceso, respecto de las declaraciones de importación presentadas por la demandante durante los meses de marzo, abril, mayo y junio de 2013, por valor de $6.099.156.411, y relacionadas en el Anexo del referido acto administrativo. 2) Que se declare la nulidad de la Resolución No. 00974 del 27 de junio de 2016, proferida por la Jefe de la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Barranquilla, mediante la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la

Resolución a que alude el numeral anterior, confirmándola en todas sus partes. 3) Que se inaplique, por inconstitucionalidad e ilegal, el Decreto 0074 del 23 de enero de 2013, publicado en el Diario Oficial No. 48.682 del 23 de enero de 2013, vigente para la época de los hechos, por medio del cual se modificó parcialmente el Arancel de Aduanas, en el sentido de establecer un arancel ad valorem del 10% más un arancel específico de 5 dólares de Estados Unidos de América por par, para la importación de los productos clasificados por el Capítulo 64 del Arancel de Aduanas, excepto la partida 64.06 1 Folios 2 y 3 c. p. 1 que tendrá un arancel ad valorem del 10% más un arancel específico de 5 dólares de Estados Unidos de América por kilo bruto. 4) Que en consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la DIAN que practique la “Liquidación Oficial de Corrección” solicitada por la Sociedad PAYLESS SHOESOURCE PSS DE COLOMBIA S.A.S., a efectos de determinar el mayor valor pagado, en relación con las declaraciones de importación presentadas por ella durante los meses de marzo, abril, mayo y junio del año 2013, con aplicación de la tarifa consagrada en el Decreto 4927 de 2011, dada la circunstancia de que las normas contenidas en éste serían las procedentes en virtud de la inaplicación, por inconstitucional e ilegal, del Decreto 074 de 2013, que se pide en el numeral 3) de las pretensiones.

1. Que se ordene a la entidad demandada devolver a la demandante el valor de los aranceles aduaneros pagados en exceso, respecto de las declaraciones de importación presentadas durante los meses de marzo, abril, mayo y junio de 2013, por valor de $5.257.926.028, las cuales se encuentran relacionadas en el Anexo de la Resolución No. 000562 del 18 de abril de 2016, citada. 6) Que se ordene a la DIAN que para la determinación de la base gravable del impuesto sobre las ventas IVA en la corrección de las declaraciones, se tome en cuenta el monto del arancel establecido con fundamento en el Decreto 4927 de 2011 y se ordene la devolución del mayor valor pagado. 7) Que se disponga que las condenas respectivas serán actualizadas en su valor y devengarán intereses moratorios, de conformidad con los artículos 187 y 192 del CPACA. 8) Que se condene en costas a la entidad demandada, en los términos del artículo 188 del CPACA”.

La demanda se presentó el 28 de octubre de 20162 ante Tribunal Administrativo del Atlántico que, en providencia del 13 de diciembre de 20163, admitió la demanda. El 3 de agosto de 2017, la DIAN contestó la demanda y propuso como excepción la denominada “inepta demanda por indebida escogencia de la acción”4. Lo anterior, porque la actora solicita la inaplicación del Decreto 0074 de 2013, acto general en que se fundamentan los actos de carácter particular demandados. Por lo tanto, sostuvo que los argumentos expuestos en la demanda están encaminados a controvertir

la legalidad del decreto citado, por lo que la demandante debió instaurar el medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del CPACA. AUTO APELADO El Tribunal Administrativo del Atlántico, en audiencia inicial del 3 de mayo de 2018, negó la excepción propuesta por la demandada, 2 Folio 314 c. p. 1 3 Folios 316 y 317 c. p. 1 4 Folios 616 a 633 c. p. 2 denominada “inepta demanda por indebida escogencia de la acción”, bajo los argumentos que se sintetizan a continuación5: En este proceso, la actora controvierte la legalidad de las Resoluciones 000562 de 18 de abril de 2016 y 00974 de 27 de junio de 2016, por la cuales la DIAN negó la solicitud de liquidación oficial de corrección para efectos de devolución. Además, solicita la inaplicación del Decreto 0074 de 23 de enero de 20136. Según lo dispuesto en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, “en los procesos que se adelanten ante la jurisdicción contenciosa administrativa, el juez podrá de oficio o petición de parte inaplicar con efectos inter partes los actos administrativos cuando vulneren la Constitución Política o la Ley. La decisión consistente en inaplicar un acto administrativo sólo producirá efectos en relación con el proceso dentro del cual se adopte”. De manera que, en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento se pueden inaplicar actos de carácter general, con efectos inter partes, cuando violen las disposiciones constitucionales o legales. En consecuencia, no son de recibo los argumentos expuestos

por la DIAN al señalar que debía demandarse a través del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del CPACA. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación con el fin de que se revoque la decisión del Tribunal y se declare probada la excepción denominada “inepta demanda por indebida escogencia de la acción”. Como fundamentos del recurso expuso los mismos argumentos de la contestación de la demanda.7

CONSIDERACIONES

1. Competencia Se advierte que, conforme con lo previsto en el inciso cuarto del numeral 6 del artículo 180 del CPACA, el auto que decide sobre las excepciones es apelable.

Así lo precisó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo mediante auto del 3 de julio de 2014, en los siguientes términos8: “Así las cosas, no acertó el Tribunal en la decisión de no conceder el recurso de apelación contra la decisión que no declaró probada una 5 Folios 778 y 779 c. p. 2 6 Por el cual se modifica parcialmente el Arancel de Aduanas. 7 Folio 779 anverso c. p. 2 8 Auto del 3 de julio de 2014 de la Sala Plena, exp. 25000-23-36-000-2012-00395-01(49.299), C.P. Enrique Gil Botero. excepción previa, toda vez que en los términos del artículo 180 del CPACA –norma especial– esa decisión es pasible o susceptible del recurso de apelación. Y, para efectos de competencia funcional, habrá que recurrir a lo dispuesto en el artículo 125 ibídem, es decir, que si la excepción que se declara probada da por terminado el

proceso –por tratarse de una de aquellas decisiones a que se refieren los numerales 1 a 4 del artículo 243 de la misma codificación– tendrá que ser proferida por la respectiva sala de decisión del Tribunal Administrativo en primera instancia; a contrario sensu, si la providencia no declara probada la excepción y, por lo tanto, no se desprende la finalización del plenario, entonces será competencia exclusiva del ponente, y en ambos casos será procedente el recurso de apelación, en el primer caso resuelto por la respectiva sala de decisión del Consejo de Estado, y en el segundo por el Consejero Ponente a quien le corresponda el conocimiento del asunto en segunda instancia. En efecto, el numeral 6 del artículo 180 del CPACA, determina que “el auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso…”, lo que significa que en procesos de primera instancia será procedente la apelación, mientras que tratándose de asuntos de única instancia lo procedente será el recurso de súplica. Como se aprecia, la expresión “según el caso” sirve de inflexión para dejar abierta la posibilidad de la procedencia del recurso de apelación o de súplica dependiendo la instancia en que se desarrolle el proceso, puesto que si se trata de un asunto cuyo trámite corresponde a un Tribunal Administrativo o al Consejo de Estado en única instancia, el medio de impugnación procedente será el de súplica, mientras que si se tramita en primera instancia por un Tribunal Administrativo procederá el de apelación, bien que sea proferido por el Magistrado Ponente –porque no se le pone fin al

proceso– o por la Sala a la que pertenece este último –al declararse probado un medio previo que impide la continuación del litigio–. (…)” En ese orden de ideas, la decisión del Tribunal mediante la cual negó la excepción de “inepta demanda por indebida escogencia de la acción”, es susceptible del recurso de apelación y esta Corporación es competente para resolverlo.

2. Excepción de “inepta demanda por indebida escogencia de la acción” La discusión planteada se concreta en determinar si se encuentra o no configurada la excepción propuesta por la demandada de “inepta demanda por indebida escogencia de la acción”, para lo cual deberá definir si el medio judicial ejercido por la sociedad actora es acorde con la pretensión de la demanda.

Para resolver, se harán las siguientes precisiones: El artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone lo siguiente: “Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4)

meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.” La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho procede contra actos administrativos de contenido particular y concreto que lesionen un derecho subjetivo. Está condicionada a la existencia de un acto administrativo que lesione un derecho individual protegido por una norma jurídica y a que, ante la declaratoria de nulidad, pueda pedirse el restablecimiento del derecho o la reparación del daño ocasionado mientras dicho acto surtió efectos. El Despacho advierte, que la parte actora a través del ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende que se declare la nulidad de la Resolución 000562 de 18 de abril de 2016, por la que la DIAN negó una solicitud de liquidación oficial de corrección para efectos de devolución y la Resolución No. 00974 de 27 de junio de 2016, por la que la Administración confirmó el acto recurrido. Asimismo, pide la inaplicación del Decreto 0074 del 23 de enero de 2013, por medio del cual se modificó parcialmente el Arancel de Aduanas, en el sentido de establecer un arancel ad valorem del 10% más un arancel específico de 5 dólares de Estados Unidos de América por par, para la importación de los productos clasificados por el Capítulo 64 del Arancel de Aduanas, excepto la partida 64.06 que tendrá un arancel ad valorem del 10% más un arancel específico de 5 dólares de

Estados Unidos de América por kilo bruto. En consecuencia, como restablecimiento del derecho, la actora solicita que se ordene a la DIAN que practique la “Liquidación Oficial de Corrección” solicitada por la Sociedad PAYLESS SHOESOURCE PSS DE COLOMBIA S.A.S., a efectos de determinar el mayor valor pagado, en relación con las declaraciones de importación presentadas por ella durante los meses de marzo, abril, mayo y junio del año 2013. A su vez, que se ordene a la entidad demandada devolver a la demandante el valor de los aranceles aduaneros pagados en exceso y del mayor valor pagado por concepto del impuesto sobre las ventas, con los intereses moratorios y la indexación correspondiente. Conforme con lo expuesto, la Sala Unitaria considera que no está probada la excepción de inepta demanda, pues como se observa las pretensiones de la misma se dirigen a que se declare la nulidad de unos actos administrativos de carácter particular y concreto [Resoluciones Nos. 000562 de 18 de abril de 2016 y 00974 de 27 de junio de 2016] y su correspondiente restablecimiento del derecho, pretensiones que se enmarcan en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Se advierte que la sociedad demandante pretende que se inaplique el Decreto 0074 del 23 de enero de 2013, excepción que si bien no tiene consagración constitucional, lo cierto es que tiene fundamento en el artículo 12 de la Ley 153 de 1887, declarado exequible por la Corte Constitucional, que en tal oportunidad precisó que el juez contencioso

administrativo es la autoridad con la facultad “de inaplicar, dentro del trámite de una acción sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior. Dicha inaplicación puede llevarse a cabo en respuesta a una solicitud de nulidad o de suspensión provisional formulada en la demanda, a una excepción de ilegalidad propiamente tal aducida por el demandado, o aún puede ser pronunciada de oficio”9. En consecuencia, la sociedad demandante podía promover el medio de control de nulidad y restablecimiento contra los actos por los que la DIAN negó la liquidación oficial de corrección para efectos de devolución, y a su vez, solicitar como pretensión la inaplicación del Decreto 0074 del 23 de enero de 2013, porque a su juicio, transgrede las normas constitucionales y legales. Punto que será objeto de pronunciamiento en la sentencia por el juez administrativo, pues es la autoridad judicial competente para determinar si debe ser inaplicado este acto general en el caso bajo estudio. Por lo anterior, no prospera la excepción de inepta demanda planteada por el apoderado judicial de la parte demandada, pues las pretensiones de la sociedad demandante se ajustan al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA. Con fundamento en lo anterior, la Sala Unitaria confirmará la decisión del Tribunal Administrativo del Atlántico, en audiencia inicial, llevada a cabo el 3 de mayo de 2018, que negó la excepción propuesta de “inepta demanda por indebida escogencia de la acción”. En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Cuarta, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la decisión del Tribunal Administrativo del Atlántico, en audiencia inicial, llevada a cabo el 3 de mayo de 2018, que 9 Sentencia C037 de 26 de enero de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. negó la excepción propuesta de “inepta demanda por indebida escogencia de la acción”. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

MILTON CHAVES GARCÍA