CE-SECCIÓN CUARTA-08001-23-33-000-2018-00576-01(24879)

Radicado: 08001-23-33-000-2018-00576-01 (24879)

Demandante: Aerovías del Continente Americano S.A. – Avianca S.A.

IMPUESTO A LA RIQUEZA DE LA LEY 1739 DE 2014 – Alcance. Reiteración de jurisprudencia. No se trata de un nuevo impuesto, sino del mismo impuesto al patrimonio, pero con diferente denominación. Reiteración de jurisprudencia / IMPUESTO A LA RIQUEZA DE LA LEY 1739 DE 2014 - Hecho generador. Reiteración de jurisprudencia. En esencia, es el mismo del impuesto al patrimonio, en cuanto grava la posesión de riqueza / IMPUESTO A LA RIQUEZA DE LA LEY 1739 DE 2014 - Elementos. Reiteración de jurisprudencia. En esencia, guardan el mismo espíritu de los elementos del impuesto al patrimonio / VIGENCIA DEL IMPUESTO AL PATRIMONIO – Prórroga. Reiteración de jurisprudencia. La Ley 1739 de 2014 extendió o prorrogó la vigencia de impuesto al patrimonio que venía regulado por la Ley 1111 de 2006 / RÉGIMEN DE ESTABILIDAD JURÍDICA - Finalidad y alcance. Reiteración de jurisprudencia / CONTRATO DE ESTABILIDAD JURÍDICA – Finalidad y efectos jurídicos. Reiteración de jurisprudencia. Su suscripción garantizaba que, durante su vigencia, la inversión se rigiera por las normas identificadas y estabilizadas en el contrato y que a los inversionistas no les fueran oponibles las modificaciones normativas posteriores que resultaran

adversas a la inversión / SUJECIÓN PASIVA AL IMPUESTO AL PATRIMONIO DE LA LEY 1739 DE 2014 DE CONTRIBUYENTE SUSCRIPTOR DE CONTRATO DE ESTABILIDAD JURÍDICA - No sujeción. Aplicación de precedente vinculante. Reiteración de jurisprudencia. En el caso concreto, la contribuyente no era sujeto pasivo del impuesto al patrimonio, en virtud del contrato de estabilidad jurídica que suscribió en el que estabilizó el impuesto al patrimonio / DECLARACIÓN DEL IMPUESTO AL PATRIMONIO DE LA LEY 1739 DE 2014 PRESENTADA POR SUJETO NO OBLIGADO – Carencia de efectos jurídicos. Reiteración de jurisprudencia / FALTA DE EFECTOS JURÍDICOS DE DECLARACIONES TRIBUTARIAS PRESENTADAS POR NO OBLIGADOS - Operancia. Reiteración de jurisprudencia. Opera por mandato legal, sin que se requiera de declaración mediante acto administrativo / DEVOLUCIÓN DE IMPUESTO AL PATRIMONIO PAGADO INDEBIDAMENTE - Procedencia / INTERESES PROCEDENTES EN DEVOLUCIÓN DE PAGOS EN EXCESO Y DE LO NO DEBIDO DE CARÁCTER TRIBUTARIO – Reiteración de jurisprudencia. Proceden los corrientes y moratorios previstos en los artículos 863 y 864 del Estatuto Tributario, por remisión de los artículos 850 y 855 ib / PAGO DE INTERESES CORRIENTES DEL CÓDIGO CIVIL EN DEVOLUCIÓN DE PAGOS EN EXCESO Y DE LO NO

DEBIDO DE CARÁCTER TRIBUTARIO - Improcedencia / INTERESES

CORRIENTES EN DEVOLUCIÓN DE PAGO DE LO NO DEBIDO – Procedencia y periodo en que se deben. Reiteración de jurisprudencia / INTERESES CORRIENTES EN DEVOLUCIÓN DE PAGO DE LO NO DEBIDO - Suspensión / INTERESES MORATORIOS EN DEVOLUCIÓN DE PAGO DE LO NO DEBIDOProcedencia y periodo en que se deben reconocer. Reiteración de jurisprudencia / ORDEN JUDICIAL DE DEVOLUCIÓN DE SUMA CIERTA POR CONCEPTO DE PAGOS EN EXCESO Y DE LO NO DEBIDO – Procedencia. Hay lugar a ordenarla en la sentencia cuando en el proceso se prueba el valor o la suma cierta que el contribuyente pagó Esta Sección analizó si Avianca S.A. es sujeto pasivo del impuesto a la riqueza por el año gravable 2015 en sentencia del 29 de abril de 2021. Para estos efectos, analizó el contenido de las leyes 963 de 2005, 1111 de 2006 y 1739 de 2014, así 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2018-00576-01 (24879) Demandante: Aerovías del Continente Americano S.A. – Avianca S.A. como del Contrato de Estabilidad Jurídica Nro (…) y del precedente vinculante para estos casos. En este orden, esta providencia constituye un precedente para decidir el caso bajo examen porque tienen similitud fáctica y jurídica, por lo que la Sala reiterará sus consideraciones a continuación. La Ley 963 de 2005 establece

que, mediante los contratos de estabilidad jurídica, la Nación garantiza a los inversionistas la aplicación de las normas identificadas expresamente durante la vigencia del acuerdo, aún si son modificadas de forma adversa al inversionista. Con base en esto, Avianca S.A. celebró el Contrato de Estabilidad Jurídica (…) que, en la cláusula cuarta, previó la estabilización de los artículos 292 a 296 del Estatuto Tributario, modificados por la Ley 1111 de 2006 (que regulaban el impuesto al patrimonio por los años gravables 2007 a 2010). La Ley 1111 de 2006 (que estableció impuesto al patrimonio) y la Ley 1739 de 2014 (que estableció el Impuesto a la Riqueza) regulan el mismo tributo, aunque con diferente denominación. Para demostrar esta afirmación, la providencia reiterada hizo las siguientes precisiones: - Los artículos 292 y 292-1 (adicionado por la Ley 1370 de 2009) del Estatuto Tributario, al definir el impuesto al patrimonio, señalaron que «el concepto de riqueza es equivalente al total del patrimonio líquido del obligado». Estas normas se compaginan con el artículo 1° de la Ley 1739 de 2014, que definió el sujeto pasivo del tributo según la riqueza poseída por diferentes sujetos de derecho. - El artículo 293-1 del Estatuto Tributario y el artículo 3 de la Ley 1739 de 2014 definen el hecho generador de ambos tributos con base en la posesión de riqueza al 1° de enero del respectivo año gravable En

este orden, el impuesto a la riqueza es esencialmente el mismo impuesto al patrimonio, que rige desde la expedición de la Ley 1111 de 2006. Es decir que la Ley 1739 de 2014 no creó un nuevo impuesto, sino que prorrogó el impuesto al patrimonio. Entonces, Avianca S.A. está amparado por el régimen de estabilidad jurídica de la Ley 963 de 2005 y no puede considerarse como sujeto pasivo del impuesto a la riqueza por la aplicación del Contrato de Estabilidad Jurídica Nro. (…). Además, como consecuencia de lo anterior, la Sección señaló que en estos casos es aplicable el artículo 594-2 del Estatuto Tributario, que dispone que la declaración presentada por un no obligado no surte efecto legal alguno. De otro lado, la sentencia del 29 de abril de 2021 también precisó que no es posible considerar que el pago realizado por Avianca S.A. tuvo fundamento legal porque fue voluntario. Esto es así porque, al no ser sujeto pasivo del tributo, la consecuencia prevista por la ley es que el pago no produce efecto alguno. Entonces, cuando Avianca S.A. acredita el pago del impuesto a la riqueza en vigencia del contrato de estabilidad jurídica, está acreditando el pago de lo no debido y, por lo tanto, procede la orden de devolución (…) Por lo anterior, procede la nulidad de los actos acusados y la orden de devolución de lo pagado no debido (…) La sentencia del 29 de abril de 2021 también analizó cuál es la norma que regula el reconocimiento de intereses corrientes y moratorios para la devolución

de lo pagado no debido por concepto del impuesto a la riqueza. En consecuencia, esta providencia también será reiterada para decidir este cargo de la apelación de la parte demandada. En ese caso, se puso de presente que la norma que regula el reconocimiento de intereses en asuntos tributarios no es el Código Civil, sino los artículos 863 y 864 del Estatuto Tributario, por la remisión de los artículos 850 y 855 ibidem. Con base en estas normas, los intereses corrientes son causados desde la fecha de la notificación de los actos que niegan la solicitud de devolución y hasta la ejecutoria de la sentencia respectiva. Pero, el parágrafo 2° del artículo 634 del Estatuto Tributario precisa que los intereses corrientes a cargo de la DIAN 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2018-00576-01 (24879) Demandante: Aerovías del Continente Americano S.A. – Avianca S.A. se suspenden después de dos años de admitida la demanda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. De otro lado, los intereses moratorios son causados desde el día siguiente a la ejecutoria de la sentencia y hasta la fecha en que la DIAN pague de forma efectiva su obligación. Se precisa que la actuación de buena fe que invoca la administración no lo releva del reconocimiento de intereses, todo, porque esta fue la forma como el legislador dispuso que se reparara en casos de pago de lo no debido, que se configuró como quedó

señalado. Ahora, en el caso de la referencia consta que el ordinal tercero de la parte resolutiva de la sentencia apelada ordenó como restablecimiento del derecho la devolución de lo pagado no debido «con la aplicación de intereses corrientes desde la fecha en que se efectuó el pago, hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia». Es decir, que no aplicó los artículos 863 y 864 del Estatuto Tributario. En consecuencia, es necesario modificar esta orden judicial para ajustarla a la norma rige la materia, tal como lo solicitó la DIAN en la apelación. Para estos efectos, la Sala precisa que, en el caso bajo examen, los intereses corrientes son causados desde la notificación de las Resoluciones Nro. 6283001538 y Nro. 6283-001537 el 29 de junio de 2017. Además, la suspensión de los intereses corrientes inició el 23 de julio de 2020, pues la demanda de la referencia fue admitida el mismo día y mes del año 2018. Finalmente, los intereses moratorios deberán reconocerse por la DIAN a partir del día siguiente a la ejecutoria de esta providencia. (…) La Sala observa que el ordinal tercero de la parte resolutiva de la sentencia apelada no ordenó la devolución de una suma cierta de dinero, a pesar de estar probado el valor pagado por Avianca S.A. Por el contrario, se limitó a «devolver por concepto de lo indebidamente pagado por impuesto a la riqueza por el año gravable 2016 primera y segunda cuota». Debido a lo anterior, para dar claridad a la decisión de primera instancia, la Sala también

modificará este ordinal para ordenar la devolución de $11.071’953.000.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 2318 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 292 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 292-1 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 292-2 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 293 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 293-1 / ESTATUTO TRIBUTARIOARTÍCULO 294 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 295 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 296 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 594-2 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 634 PARÁGRAFO 2 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 850 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 855 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 863 / ESTATUTO TRIBUTARIOARTÍCULO 864 / LEY 963 DE 2005 - ARTÍCULO 1 / LEY 1111 DE 2006 / LEY 1370

DE 2009 / LEY 1739 DE 2014 - ARTÍCULO 1 / LEY 1739 DE 2014 - ARTÍCULO 3

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la no sujeción pasiva y la inexigibilidad del impuesto al patrimonio de la Ley 1370 de 2009 para los contribuyentes suscriptores de contratos de estabilidad jurídica se reitera, en lo pertinente, el criterio expuesto por la Sala de la Sección Cuarta del Consejo de Estado en las sentencias de 29 de abril

de 2021, radicación 08001-23-33-000-2018-00577-01 (25330); 24 de noviembre de 2016, radicación 05001-23-31-000-2011-01754-01(21181); 2 de marzo de 2017, radicación 08001-23-31-000-2012-00488-01(22145) y 15 de marzo de 2018, radicación 08001-23-33-000-2014-01357-01(22867), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2018-00576-01 (24879)

Demandante: Aerovías del Continente Americano S.A. – Avianca S.A.

NOTA DE RELATORÍA: Frente a los intereses procedentes en la devolución de pagos de lo no debido y en exceso consultar, entre otras, las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 29 de abril de 2021, radicación 08001-23-33-0002018-00577-01 (25330); 21 de febrero de 2019, radicación 25000-23-37-000-201400688-01 (23123) C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto y del 11 de junio de 2020, radicación 08001-23-31-000-2015-00079-01 (23212) C.P. Julio Roberto Piza

Rodríguez (E). ARANCEL JUDICIAL DE LA LEY 1394 DE 2010 - Derogatoria por la Ley 1653

de 2013 / PAGO DE ARANCEL JUDICIAL AÑO 2018 - Improcedencia. Reiteración de jurisprudencia / REVIVISCENCIA DE LEY DEROGADA POR DECLARATORIA DE INEXEQUIBILIDAD DE LA LEY QUE LA DEROGÓ – Improcedencia. Sentencia C 175 de 2017 Corte Constitucional La Sala analizó la procedencia de la imposición del arancel judicial previsto en la Ley 1394 de 2010 en un caso en que intervinieron las mismas partes que en el asunto de la referencia, mediante la sentencia del 15 de marzo de 2018. Esa providencia señaló que «en el presente asunto no se configura ninguno de los hechos generadores previstos en el artículo 3º de la Ley 1394 de 2010, por lo tanto, no es procedente el cobro del arancel judicial que dispuso el Tribunal». En todo caso, y como lo señaló el demandante, la Ley 1394 de 2010 fue derogada por la Ley 1653 de 2013, por lo que no es una norma vigente al momento de la interposición de la demanda en el año 2018. La Sala precisa que, aunque la ley de 2013 fue declarada inconstitucional, esto no supone su reviviscencia automática porque el artículo 14 de la Ley 153 de 1887 señala que «una ley derogada no revivirá por sola las referencias que a ella se hagan, ni por haber sido abolida la ley que la derogó», según lo indicó la Corte Constitucional. De acuerdo con esto, en el caso bajo examen no procede la imposición del arancel judicial, por lo que la apelación de la demandante prospera.

FUENTE FORMAL: LEY 153 DE 1887 - ARTÍCULO 14 / LEY 1394 DE 2010ARTÍCULO 3 / LEY 1563 DE 2013

CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia. Falta de prueba de su causación No fue demostrada la causación de costas procesales en esta instancia, según lo exige el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable en virtud del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CGP) – ARTÍCULO 365 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2018-00576-01 (24879)

Demandante: Aerovías del Continente Americano S.A. – Avianca S.A.

Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá D.C., veintisiete (27) mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 08001-23-33-000-2018-00576-01(24879)

Actor: AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. – AVIANCA S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

FALLO La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por Aerovías del Continente Americano S.A. (en adelante Avianca S.A.) y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN) contra la sentencia del 10 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección A, que decidió: «PRIMERO: DECLARAR la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones No. 6283-001538 de 29 de junio de 2017 por medio de la cual la División de Gestión de Recaudo de Dirección Seccional de Impuestos de Barranquilla negó la solicitud de devolución de pago de lo no debido generado en el impuesto a la riqueza del año gravable 2016 (primera cuota - $5.535.978.000), la No. 002014 del 6 de marzo de 2018 por la cual se decide el recurso de reconsideración y se confirma la anterior resolución. La No. 6283-001537 del 29 de junio de 2017 por medio de la cual la División de Gestión de Recaudo de la Dirección Seccional de Impuestos de Barranquilla que negó la solicitud de devolución de pago de lo no debido generado en el impuesto del año gravable 2016 (segunda cuota parcial), la Resolución No. 002018 del 7 de marzo de 2018 por la cual se decide el recurso de reconsideración y se confirma la anterior resolución.

SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración anterior, DECLARAR sin valor legal la declaración del impuesto a la riqueza, presentada por AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. AVIANCA S.A., correspondiente al año gravable 2016.

TERCERO: CONDENAR a la U.A.E. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, a título de restablecimiento del derecho, a devolver por concepto de lo indebidamente pagado por impuesto a la riqueza por el año gravable 2016 primera y segunda cuota, a AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. AVIANCA S.A., con la aplicación de intereses corrientes desde la fecha en que se efectuó el pago, hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

CUARTO: ORDENAR a la parte demandante, de conformidad con la Ley 1394 de 2010, constituir depósito judicial en el Banco Agrario en el formato de Depósito de Arancel Judicial a órdenes del despacho del Magistrado Ponente, una suma equivalente al dos por ciento (2%) del valor total de la presente condena en cuanto a ella respecta, una vez recibido el pago respectivo. En caso de reajuste se deberá reajustar el pago del arancel a la fecha en que se efectúe el pago definitivo. Ejecutoriada esta providencia, envíese por Secretaría copia auténtica al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración

Judicial.

QUINTO: Sin costas (Art. 188 Ley 1437 de 2011).1

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA 1 Folios 366 reverso a 367 del expediente. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2018-00576-01 (24879)

Demandante: Aerovías del Continente Americano S.A. – Avianca S.A.

Avianca S.A., la Sociedad Aeronáutica de Medellín Consolidada S.A. (en adelante SAM S.A.) y el Ministerio de Transporte suscribieron el Contrato de Estabilidad Jurídica Nro. EJ-020 del 30 de diciembre de 2008. En dicho contrato se garantizó por veinte años la estabilidad de varias normas, entre estas, las relacionadas con el impuesto al patrimonio, artículos 292, 293, 294, 295 y 296 del Estatuto Tributario, modificados por la Ley 1111 de 2006. La Ley 1739 de 2014 creó el impuesto a la riqueza por los periodos gravables 2015 a 2018. Con base en esta norma, la DIAN actualizó de oficio el Registro Único Tributario (en adelante RUT) de Avianca S.A. con la responsabilidad 40 (Impuesto a la Riqueza). En consecuencia, esa sociedad declaró y pagó el tributo por el periodo gravable 2015, pero presentó una «protesta formal»2 por su cobro el 21 de mayo de 2015. Esta protesta fue reiterada el 5 de mayo y el 6 de octubre de 2017. Avianca S.A. presentó la declaración del impuesto a la riqueza el 13 de mayo de 2016, determinando un saldo a pagar de $11.071’953.000. Con base en esta declaración, la contribuyente pagó la primera cuota por valor de $5.535’978.000, el 16 de mayo de 2016, y la segunda cuota por valor de $5.535’975.000, el 13 de septiembre del mismo año.

Luego, la contribuyente solicitó la devolución de las dos cuotas pagadas por el periodo gravable 2016, mediante dos escritos presentados el 17 de abril de 2017. Las peticiones afirmaron que el impuesto a la riqueza es una prórroga del impuesto al patrimonio, que fue estabilizado por el Contrato de Estabilidad Jurídica Nro. EJ-020 del 30 de diciembre de 2008. En consecuencia, Avianca S.A. consideró que no debía realizar el pago del tributo por el año gravable 2016. La DIAN negó las solicitudes de devolución de la primera y segunda cuota mediante las Resoluciones Nro. 6283-001538 del 29 de junio de 2017 y Nro. 6283001537 de la misma fecha, respectivamente. Avianca S.A. presentó recurso de reconsideración contra las anteriores decisiones mediante dos escritos presentados el 8 de agosto de 2017. Pero la DIAN confirmó su decisión con las Resoluciones Nro. 002014 del 6 de marzo de 2018 y Nro. 002018 del día 7 del mismo mes y año, respectivamente. ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN JUDICIAL Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), Avianca S.A. formuló las siguientes pretensiones: «Las pretensiones que respetuosamente formulo ante este Honorable Tribunal son las siguientes: 2 Folio 118 del expediente. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2018-00576-01 (24879) Demandante: Aerovías del Continente Americano S.A. – Avianca S.A. 3.1. Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) Resolución No. 6283-001538 del 29 de junio de 2017 por medio de la cual la División de Gestión de Recaudo de la Dirección Seccional de Impuestos de Barranquilla negó la solicitud de devolución de pago de lo no debido generado en el impuesto a la riqueza correspondiente a la primera cuota año (sic) del año gravable 2016 ($5.535.978.000). Resolución No. 002014 del 06 de marzo de 2018 por medio de la cual se decide el recurso de reconsideración interpuesto por AVIANCA contra la Resolución No. 6283-001538 del 29 de junio de 2017. (ii) Resolución No. 6283-001537 del 29 de junio de 2017 por medio de la cual la División de Gestión de Recaudo de la Dirección Seccional de Impuestos de Barranquilla negó la solicitud de devolución de pago de lo no debido generado en el impuesto a la riqueza correspondiente a la segunda cuota del año gravable 2016 ($5.535.975.000). Resolución No. 002018 del 07 de marzo de 2018 por medio de la cual se decide el recurso de reconsideración interpuesto por AVIANCA contra la Resolución No. 6283-001537 del 29 de junio de 2017. 3.2. Que a título de restablecimiento del derecho, se declare que lo pagado por parte de

AVIANCA por concepto del impuesto a la riqueza por el año gravable 2016, constituye un pago de lo no debido, y, en consecuencia, se ordene a la Administración la devolución de la suma de $11.071.953.000 más los intereses corrientes y moratorios a que haya lugar de conformidad con lo establecido en el artículo 863 del Estatuto Tributario»3. Para los anteriores efectos, invocó como normas violadas los artículos 29, 58, 83, 95 y 363 de la Constitución; los artículos 683, 720 y 850 del Estatuto Tributario; el artículo 1° de la Ley 963 de 2005; y el Documento CONPES Nro. 3406 de 2005. El concepto de la violación de las citadas normas se sintetiza así:

1. Falsa motivación: el impuesto a la riqueza de la Ley 1739 de 2014 no es un nuevo tributo.

El impuesto al patrimonio fue creado como tributo autónomo por el Decreto Legislativo 1838 de 2002. La Ley 863 de 2003 adicionó los artículos 292 y siguientes del Estatuto Tributario para regular este mismo tributo para los años 2004, 2005 y 2006. Luego, la vigencia del Impuesto al Patrimonio fue prorrogada hasta el año 2011 por las leyes 1111 de 2006 y 1370 de 2009. 3 Folio 3 del expediente. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Radicado: 08001-23-33-000-2018-00576-01 (24879)

Demandante: Aerovías del Continente Americano S.A. – Avianca S.A.

Ahora, la Ley 1739 de 2014 reguló el impuesto a la riqueza, pero no modificó los artículos 292 y siguientes del Estatuto Tributario. Por el contrario, adicionó los artículos 292-2, 293-2, 294-2, 295-2 y 296-2, que repitieron los mismos elementos estructurales del impuesto al patrimonio establecido desde el año 2002. Así las cosas, las leyes 1111 de 2006, 1370 de 2009 y 1739 de 2014 tienen los siguientes elementos comunes: i) el sujeto pasivo son las personas naturales, personas jurídicas y sociedades de hecho contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios; ii) el hecho generador es la posesión de riqueza superior a un cierto monto y para una fecha determinada; iii) la base gravable es el patrimonio líquido del obligado; iv) el impuesto se causa al 1° de enero de cada año gravable y v) la ley determina la tarifa aplicable. Incluso, la identidad de los elementos del tributo en las leyes 1111 de 2006 y 1370 de 2009 fue reconocida por el Consejo de Estado4. Es cierto que la Ley 1739 de 2014 utilizó la expresión «créase el impuesto extraordinario denominado el Impuesto a la Riqueza». Sin embargo, como lo indicó la Sentencia C-992 de 2001, esto no basta para considerar que el impuesto es nuevo, sino que debe tener elementos diferentes a los que rigen al momento de

la expedición de la norma. Así las cosas, la identidad de elementos entre el impuesto al patrimonio y el impuesto a la riqueza demuestra que son el mismo tributo. 4 La demandante citó las siguientes providencias: i) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 11001-03-27-000-2011-00003-00 (18636). Sentencia del 30 de agosto de 2016. CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; ii) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 05001-23-31-000-2012-00612-01 (21012). Sentencia del 5 de octubre de 2016. CP: Martha Teresa Briceño de Valencia (E); iii) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 05001-23-31-000-2011-01754-01 (21181). Sentencia del 24 de noviembre de 2016. CP: Stella Jeannette Carvajal Basto; y iv) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 08001-23-33-000-2014-01196-01 (22757). Sentencia del 26 de julio de 2017. CP: Stella Jeannette Carvajal Basto. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2018-00576-01 (24879)

Demandante: Aerovías del Continente Americano S.A. – Avianca S.A.

La exposición de motivos de la Ley 1739 de 2014 señaló que era necesario aumentar el recaudo porque las últimas cuotas del impuesto al patrimonio finalizaban en 2014. Esto hace más evidente que esa norma estableció una prórroga y no un nuevo tributo. Avianca S.A. estabilizó la aplicación de la Ley 1111 de 2006 sobre el Impuesto al Patrimonio mediante el Contrato de Estabilidad Jurídica Nro. EJ-020 de 2008. En consecuencia, este negocio jurídico impide que la sociedad sea considerada sujeto pasivo del Impuesto a la Riqueza. Pese a lo anterior, la DIAN sostuvo que este tributo es nuevo, lo que constituye una falsa motivación de los actos acusados.

2. Infracción de las normas superiores: la DIAN desconoció la vigencia temporal de la Ley 1111 de 2006 y el objeto de la Ley 963 de 2005.

El Impuesto al Patrimonio de la Ley 1111 de 2006 tenía una vigencia temporal, según lo reconoció la misma exposición de motivos del proyecto de ley que terminó con esa norma. Además, el artículo 1° de la Ley 963 de 2005 dispone que el contrato de estabilidad jurídica garantiza a los inversionistas que, durante su vigencia, no serán afectados por las modificaciones adversas de la legislación tributaria. En 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2018-00576-01 (24879)

Demandante: Aerovías del Continente Americano S.A. – Avianca S.A. concordancia, el Documento CONPES Nro. 3406 del 19 de diciembre de 2015 señaló que, cuando una norma tributaria estabilizada tiene una vigencia limitada, el tributo solo será imponible durante su vigencia y no más allá.

Como consecuencia de lo anterior, el cobro del Impuesto a la Riqueza a pesar de la estabilización de la Ley 1111 de 2006 desconoce que la vigencia temporal de esta ley y lo dispuesto en el Documento CONPES Nro. 3406 de 2015.

3. Infracción de las normas superiores por el pago de lo no debido.

El pago de las cuotas del Impuesto a la Riqueza realizado por Avianca S.A. carece de fundamento jurídico debido a la celebración del Contrato de Estabilidad Jurídica Nro. EJ-020 de 2008. El Consejo de Estado señaló que la devolución del pago no debido procede cuando el pago es realizado sin fundamento legal, sin que sea relevante si fue presentada una declaración de corrección5. Así las cosas, en el caso bajo examen procede la devolución de las cuotas pagadas por concepto del tributo por el periodo gravable 2016. Los actos acusados señalaron que, en todo caso, los pagos realizados por Avianca S.A. encuadran en el artículo 298-7 del Estatuto Tributario, que regula el pago voluntario. Sin embargo, esta afirmación es falsa, pues la sociedad presentó su protesta al cobro del tributo el 21 de mayo de 2015. Además, la DIAN impuso el

pago porque modificó de oficio el RUT de Avianca S.A. para incluir el pago del impuesto a la riqueza, de tal manera que era necesario declarar y pagar el tributo para evitar la imposición de sanciones. Entonces, está probado que Avianca S.A. 5 En este sentido citó la siguiente providencia: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 25000-23-27-000-00060-01 (17669). Sentencia del 23 de septiembre de 2010. CP: Martha Teresa Briceño de Valencia. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2018-00576-01 (24879) Demandante: Aerovías del Continente Americano S.A. – Avianca S.A. fue obligado a realizar el pago del tributo. De otro lado, la DIAN no tuvo en cuenta que el pago voluntario del impuesto a la riqueza solo tiene como objetivo acceder a la amnistía relacionada con el impuesto complementario de normalización tributaria. Así las cosas, el pago realizado por Avianca S.A. no cumple con el supuesto del artículo 298-7 del Estatuto Tributario.

4. Infracción de las normas superiores por la violación del principio de buena fe.

El punto 6.1.12 de la solicitud de celebración del contrato de estabilidad jurídica puso de presente que era necesario estabilizar la aplicación de la Ley 1111 de 2006 para obtener la rentabilidad esperada por la inversión. Entonces, la DIAN desconoce el principio de buena fe porque, de no estabilizarse esta norma,

Avianca S.A. no habría suscrito el contrato de estabilidad jurídica y pagado la prima correspondiente. Oposición de la demanda La DIAN contestó la demanda con base en los siguientes argumentos: 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2018