CE-SECCION CUARTA-08001-23-33-001-2012-00237-01(21292)-2018

CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL – Noción. Negocio jurídico en cuya virtud el patrimonio autónomo se conforma y desarrolla las actividades para las que se constituyó / CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL – Intervinientes / PATRIMONIO AUTÓNOMO – Características / FIDEICOMITENTE – Obligación tributaria. Sus obligaciones tributarias no se pueden confundir con las del fiduciario / IMPUESTO DE RENTA PARA CONTRATOS DE FIDUCIA MERCANTIL – Alcance. Su regulación no es aplicable para gravar los patrimonios autónomos con el impuesto de industria y comercio. Reiteración jurisprudencial / BIENES TRANSFERIDOS A LA FIDUCIARIA – Alcance. Conforman un patrimonio autónomo, que no podrán confundirse con los bienes del Fiduciario / ACTIVIDADES DE PATRIMONIOS AUTÓNOMOS SUSCEPTIBLES DE GRAVARSE CON IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Precisión jurisprudencial. La Sala precisa que es legal radicar en el fideicomitente o titular de derechos fiduciarios la obligación de pagar el tributo, si en él se configura el hecho gravado / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Causación / SUJETO PASIVO DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Alcance. En virtud del principio de legalidad tributaria, las entidades territoriales no pueden constituir como tales a otros sujetos o patrimonios no contemplados en la ley / PATRIMONIO AUTÓNOMO CONSTITUIDO MEDIANTE FIDUCIA – Naturaleza. No es sujeto pasivo del impuesto de

industria y comercio ACTIVIDADES INDUSTRIALES, COMERCIALES Y DE SERVICIOS DESARROLLADAS POR PATRIMONIOS AUTÓNOMOS – Titularidad. Están gravadas con industria y comercio en cabeza de las personas naturales o jurídicas o de las sociedades de hecho fideicomitentes o titulares de los derechos fiduciarios / DEVOLUCIÓN DE PAGO DE LO NO DEBIDO – Término para solicitarla. Es el de prescripción de la acción ejecutiva, esto es, de 5 años / INTERESES EN DEVOLUCIÓN DE PAGO DE LO NO DEBIDO – Procedencia [L]a fiducia mercantil se encuentra definida en el artículo 1226 el Código de Comercio, como «un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario». Las partes que intervienen en la fiducia son: 1. El Fiduciante o Fideicomitente es aquella persona natural o jurídica de naturaleza pública o privada, que encomienda a la fiduciaria una gestión determinada para el cumplimiento de una finalidad, pudiendo, para ello entregarle uno o más bienes. Puede ser a la vez fideicomisario o beneficiario. Derivado de la celebración del contrato de fiducia, el fideicomitente adquiere derechos fiduciarios, que son bienes inmateriales que representan la

participación de este en el patrimonio autónomo. 2. El Fiduciario, esto es, las sociedades fiduciarias, que corresponden a sociedades de servicios financieros, constituidas como sociedades anónimas, sujetas a la inspección y vigilancia permanente de la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera). Reciben mandatos de confianza, los cuales desarrollan con objeto de cumplir una finalidad específica, siendo a la vez asesoras de sus clientes y tienen derecho a una remuneración por la labor encomendada. 3. El Fideicomisario o Beneficiario, es la persona natural o jurídica, de naturaleza pública o privada, en cuyo provecho se desarrolla la fiducia y se cumple la finalidad perseguida. El fideicomitente, al celebrar el contrato de fiducia, transfiere a la fiduciaria los bienes objeto de la gestión, los que conforman un patrimonio autónomo afecto o destinado a la finalidad contemplada en el acto constitutivo. Los bienes transferidos a la fiduciaria salen jurídicamente del patrimonio del fideicomitente. Estos bienes fideicomitidos no podrán confundirse con los bienes del fiduciario ni con los de otros patrimonios autónomos que administre el fiduciario, ni forman parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario, de manera que sólo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida. El numeral 7 del artículo 146 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero exige a las sociedades fiduciarias que reciben fondos en fideicomiso que se separen del resto del activo de la entidad. (…) Al respecto, la Sala reitera

que no es procedente confundir las obligaciones tributarias que tiene el fideicomitente, con las que pueda contraer el fiduciario, como consecuencia de la realización de hechos generadores de una obligación tributaria, pues las normas mercantiles son claras en establecer la diferencia entre los patrimonios del fideicomitente, de la fiduciaria y del fideicomiso. En efecto, conforme con la citada normativa comercial, en armonía con el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, la Sección ha reiterado que «no se puede confundir la sociedad fiduciaria con el fideicomiso mismo, pues si los hechos, que en cabeza de otros sujetos estarían gravados con el impuesto de industria y comercio, los realiza directamente el fideicomiso como encargado del patrimonio autónomo, no existe base legal para trasladar esa responsabilidad a la fiduciaria, por el simple hecho de ser su administradora y vocera, pues se trata de dos entes o sujetos diferentes, con patrimonio y objetos también diferentes, uno de los cuales no es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio». Y «será responsable del pago del impuesto de industria y comercio la persona natural o jurídica o la sociedad de hecho fideicomitente o titular de los derechos fiduciarios en quienes se realice el hecho gravado a través del patrimonio autónomo. No lo será el patrimonio autónomo como tal, pues dicho ente, que no es persona ni sociedad de hecho, no es sujeto pasivo del impuesto». (…) El artículo 32 de la Ley 14 de 1983, establece que el impuesto de industria y comercio «recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que

ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, como establecimientos de comercio o sin ellos». De esta disposición se extraen dos elementos esenciales para que se cause el impuesto de industria y comercio: (i) la realización de actividad industrial, comercial o de servicios y (ii) que la realice una persona natural, jurídica o una sociedad de hecho, de manera que el impuesto no se causa sólo porque se realice una actividad gravada, sino que debe concurrir la calidad de sujeto pasivo del tributo de quien la realiza. La Sala ha precisado que no le es dable a las entidades territoriales, en virtud del principio de legalidad tributaria, constituir como sujetos pasivos del tributo a otro tipo de sujetos o patrimonios no contemplados en la norma. Igualmente ha sostenido la Sección que los patrimonios autónomos, conforme con la Ley 14 de 1983, no son sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio, «ya que no tienen la calidad de personas ni de sociedades de hecho, pues son, como su nombre lo indica, un conjunto de bienes que no están vinculados a un sujeto de derecho». De acuerdo con lo expuesto, no se puede afirmar que por el hecho de que los patrimonios autónomos no sean sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio, las actividades industriales, comerciales y de servicios que realicen no estén gravadas, pues sí lo están, «pero en cabeza de las personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho que son los sujetos pasivos del gravamen». De manera

que el sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio es el fideicomitente y no existe base legal para trasladar esa responsabilidad a la fiduciaria, por el hecho de ser administradora y vocera del patrimonio autónomo, pues se trata de dos sujetos con patrimonios y objetos diferentes, uno de los cuales no es sujeto pasivo del referido impuesto. (…) Así las cosas, lo pagado constituye un «pago de lo no debido». Esta Corporación ha expresado que, para el caso de las devoluciones de pagos en exceso o de lo no debido, el plazo es el previsto en los artículos 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997, aplicables en virtud de la remisión hecha por el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, esto es, el de prescripción de la acción ejecutiva establecido en cinco años por el artículo 2536 del Código Civil, con la modificación establecida por el artículo 8º de la Ley 791 de 2002. (…) En relación con los intereses procedentes, conforme con la normativa tributaria y lo precisado sobre la materia por la Sala, se contemplan de manera especial los intereses que se derivan de la devolución del pago de lo no debido, según lo dispuesto en el artículo 863 del Estatuto Tributario Nacional y para el caso se determinan así: Intereses corrientes desde el 30 de mayo de 2011, fecha de notificación del acto que negó la solicitud de devolución (Resolución GGI-RE-OF-00025 del 5 de mayo de 2011), hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia. Intereses moratorios, desde la ejecutoria de esta providencia, hasta la fecha en que se efectúe el pago.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1226 / CÓDIGO DE

COMERCIO - ARTÍCULO 1226 – INCISO 2 / CÓDIGO DE COMERCIOARTÍCULO 1227 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1233 / CÓDIGO DE

COMERCIO - ARTÍCULO 1237 / CONCEPTO DE LA SUPERINTENDENCIA DE

SOCIEDADES NO. 115007389 DE 2010 / ESTATUTO ORGÁNICO DEL SISTEMA FINANCIERO - ARTÍCULO 3 / ESTATUTO ORGÁNICO DEL SISTEMA FINANCIERO - ARTÍCULO 146 NUMERAL 7 / LEY 14 DE 1983 - ARTÍCULO 32 / DECRETO 1000 DE 1997 – ARTÍCULO 11 / DECRETO 1000 DE 1997 – ARTÍCULO 21 / LEY 788 DE 2002 – ARTÍCULO 59 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2536 / LEY 791 DE 2002 – ARTÍCULO 8 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 102

NOTA DE RELATORIA: En relación con la autonomía fiscal de las entidades territoriales se cita la sentencia C - 517 de 2007 de la Corte Constitucional.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la noción de patrimonio se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 25 de septiembre de 1989, Exp. 0082,

M.P. Jaime Abella Zárate.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la diferencia entre los patrimonios del fideicomitente, la fiduciaria y el fideicomiso se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 13 de agosto de 2009, Radicación número: 2500023-27-000-2004-01343-01(16510), M.P. William Giraldo Giraldo.

NOTA DE RELATORIA: En relación con la imposibilidad de aplicar las normas que regulan el impuesto de renta para contratos de fiducia mercantil para gravar los patrimonios autónomos con el impuesto de industria y comercio se reitera la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 5 de febrero de 2009, Radicación número 25000 - 23-27-000-20005-00434-01(16261), M.P. Martha

Teresa Briceño de Valencia.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la devolución de pagos de lo no debido por concepto de la Estampilla pro Hospital Universitario de Barranquilla se reiteran las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 30 de julio de 2015, Exp. 08001 - 23-31-000-2011-00010-01(19441), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y de 24 de septiembre de 2015, Exp. 08001-23-31-000-2011-0073701(21320), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

CONDENA EN COSTAS – Improcedencia. Por falta de prueba de su causación Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas en esta instancia a la parte demandada, comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564

DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 08001-23-33-001-2012-00237-01(21292)

Actor: PATRIMONIOS AUTÓNOMOS FIDUCIARIA COLPATRIA S.A.

Demandado: DISTRITO ESPECIAL INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE

BARRANQUILLA FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto mediante apoderado judicial por la parte demandada1, contra la sentencia del 3 de febrero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que en la parte resolutiva dispuso lo siguiente: «PRIMERO.- DECLARAR no probada la excepción de mérito falta de causa para pedir propuesta por la parte demandada conforme a lo expuesto. SEGUNDO.- INAPLICAR al caso concreto el artículo 41 del Acuerdo No. 022 de 2004, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. TERCERO.- DECLARAR la nulidad de las Resoluciones GGI-RE-OF-00025 del 5 de mayo de 2011 y GGI-DT-RS-00152 del 2 de mayo de 2012, en lo que respecta a la declaración de impuesto de industria y comercio presentada por la entidad demandante para los bimestres 2º 3º 4º 5º y 6 de 2005 y 1º de 2006, de acuerdo a la parte motiva de esta providencia.

CUARTO.- Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al Distrito de Barranquilla a: 1 Fls. 276 a 285 c.p.  Devolver a favor de PATRIMONIOS AUTÓNOMOS FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. la suma de SETENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS OCHO MIL PESOS MCTE ($72.508.000) por concepto de pago de impuesto de industria y comercio de los bimestres 2º 3º 4º 5º y 6 del año 2005 y 1º del año 2006, liquidados, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa.  Pagar a favor de PATRIMONIOS AUTÓNOMOS FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. los intereses legales, corrientes y moratorios conforme a lo expuesto en la parte considerativa de este proveído. QUINTO.- Sin costas en esta instancia. […]» ANTECEDENTES Patrimonios Autónomos Fiduciaria Colpatria S.A. (por medio de su vocera, Fiduciaria Colpatria S.A.) presentó con pago en el Distrito de Barranquilla las declaraciones del impuesto de industria y comercio (ICA) por los bimestres 2, 3, 4, 5 y 6 de 2005, 1 de 2006 y 3 de 20072. Los días 5 de junio y 8 de octubre de 2009 y 15 de abril de 20113, Fiduciaria Colpatria S.A., actuando como vocera y representante de los Patrimonios Autónomos Fiduciaria Colpatria S.A., radicó ante la Secretaría de Hacienda de la Alcaldía Distrital de Barranquilla, solicitud

de devolución del pago efectuado por ICA, sobretasa bomberil, estampilla pro-dotación y desarrollo de programas de la tercera de edad, por los bimestres 2, 3, 4, 5 y 6 de 2005, 1 de 2006 y 3 de 2007, más los intereses de mora, por considerar que los patrimonios autónomos no son sujetos pasivos de ICA. El 15 de abril de 2011, Fiduciaria Colpatria S.A., vocera y representante de Patrimonios Autónomos Fiduciaria Colpatria S.A., presentó derecho de petición ante la Secretaría de Hacienda de la Alcaldía Distrital de Barranquilla, para requerir respuesta a las solicitudes de devolución del pago de lo no debido, por cuanto el artículo 370 del Acuerdo 030 de 2008 prevé 30 días para que el Distrito de Barranquilla efectuara la devolución4. 2 Fls. 47 a 53 c.p. 3 Fls. 54 a 71, 72 a 91 y 92 a 106 c.p. 4 Fls. 107 a 112 c.p. El 5 de mayo de 2011, el Gerente de Gestión de Ingresos de la Secretaría de Hacienda del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, profirió la Resolución GGI-RE-OF-00025, mediante la cual negó las solicitudes de devolución de los valores pagados, por considerar que respecto de los periodos 2, 3, 4, 5 y 6 de 2005 y 1 de 2006, las solicitudes fueron presentadas por fuera de los cinco años que señala el artículo 407 del Decreto 180 de 2010 y, en relación con el

bimestre 3 de 2007, conforme con el artículo 41 del Acuerdo 022 de 2004, los patrimonios autónomos son sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio5. Interpuesto el recurso de reconsideración6, el Gerente de Gestión de Ingresos de la Secretaría de Hacienda del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, lo resolvió a través de la Resolución GGI-DTRS-00152 del 2 de mayo de 2012, en el sentido de confirmar parcialmente la resolución recurrida, en cuanto a los periodos 2, 3, 4, 5 y 6 de 2005 y 1 de 2006 y, modificar la resolución recurrida, para rechazar provisionalmente la devolución con respecto al periodo 20073, hasta tanto la Administración resuelva de fondo el proceso de fiscalización iniciado en contra del peticionario7. DEMANDA La sociedad FIDUCIARIA COLPATRIA S.A., actuando como vocera y representante de los PATRIMONIOS AUTÓNOMOS FIDUCIARIA COLPATRIA S.A., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló las siguientes pretensiones: «1. Se declare la nulidad de la Resolución GGI-RE-OF-00025 de mayo 5 de 2011, proferida por el Gerente de Gestión de Ingresos de la Secretaria de Hacienda Distrital de Barranquilla, mediante la cual se niegan las solicitudes de devolución del pago de lo no debido correspondientes al pago de impuesto de industria y comercio, Sobretasa Bomberil y Estampilla Pro Dotación y Desarrollo de Programas de la Tercera Edad de los bimestres 2, 3, 4, 5, y 6 de

2005, 1 de 2006 y 3 de 2007. 5 Fls. 113 a 121 c.p. – Acto notificado el 30 de mayo de 2011. 6 Fls. 122 a 142 c.p. 7 Fls. 143 a 151 c.p. – Acto notificado el 31 de mayo de 2012.

2. Se declare la nulidad de la Resolución GGIDT-RS-00152 de mayo 2 de 2012, proferida por el Gerente de Gestión de Ingresos de la Secretaria de Hacienda Distrital de Barranquilla, mediante la cual resolvió el recurso de reconsideración, decidiendo modificar la Resolución 00025 de 2011 en el sentido de confirmarla parcialmente en lo referido a los bimestres 2, 3, 4, 5, y 6 de 2005 y 1 de 2006 y a rechazar provisionalmente la solicitud de devolución del 3 bimestre de 2007.

3. Se declare que ha operado el silencio administrativo positivo respecto de los pagos efectuados por los bimestres 2, 3, 4, 5 y 6 de 2005 y 1 de 2006 en cuantía de $72.508.000, lo cual determina que por dichos bimestres las solicitudes de devolución se entiendan resueltas a favor de Patrimonios Autónomos Fiduciaria Colpatria S.A. y por tanto proceda la devolución del pago efectuado.

4. Que en caso que no sea decretado el anterior silencio administrativo positivo, se proceda a fallar de fondo las solicitudes de devolución elevadas por los bimestres 2, 3, 4, 5 y 6 de 2005 y 1 de 2006 en cuantía de

$72.508.000 y devolver dicha suma.

5. Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicito: i) Se ordene la devolución a favor de Patrimonios Autónomos Fiduciaria Colpatria S.A. NIT 830.053.994-4 de la suma de $137.204.000, que debe ser girada a nombre de FIDUCIARIA COLPATRIA S.A.

NIT 800.144.467-6 dado que la Sociedad Fiduciaria es la vocera y representante legal de los Patrimonios Autónomos.

6. Que como consecuencia de lo anterior, se ordene:

a. El pago de intereses legales que se causen sobre la suma de $137.204.000 a favor de Patrimonios Autónomos Fiduciaria Colpatria S.A. NIT 830.053.9944, así: Bim Valor sobre el Fecha desde queFecha hasta la cual cual calcular empiezan a causar se causan intereses 2/2005 $ 5.817.000 6 julio/2005 31 de mayo 2012 3/2005 $ 4.965.000 12 julio/2005 31 de mayo 2012 4/2005 $ 7.326.000 13 septiembre/2005 31 de mayo 2012 5/2005 $17.124.000 11 noviembre/2005 31 de mayo 2012 6/2005 $20.709.000 13 enero/2006 31 de mayo 2012 1/2006 $16.567.000 13 marzo/2006 31 de mayo 2012 3/2007 $64.696.000 17 julio/2007 31 de mayo 2012 b. El pago de los intereses de mora que se causen sobre la suma de

$137.204.000 desde el vencimiento del término para devolver – vencimiento del plazo de 30 días contados desde la fecha en que se presentaron las solicitudes de devolución, hasta la fecha en que se gire el cheque o se consigne la suma devuelta a favor de Patrimonios Autónomos Fiduciaria Colpatria S.A. NIT 830.053.994-4. Así: Bimestres Fecha presentación Fecha vencimiento para solicitud devolver 2, 3, 4, 5 y 6/2005 5 junio de 2009 23 de julio de 2009 1/2006 8 octubre de 2009 24 de noviembre de 2009 3/2007 15 de abril de 2011 31 de mayo de 2011 Para el efecto se debe aplicar la tasa de mora prevista en el artículo 635 del Estatuto Tributario Nacional. c. El pago de los intereses corrientes sobre la suma de $137.204.000 que se causen, desde el 31 de mayo de 2012 hasta que se notifique la sentencia definitiva que ordene la devolución, aplicando la misma tasa de interés moratoria a favor de Patrimonios Autónomos Fiduciaria Colpatria S.A. NIT 830.053.994-4». La demandante invocó como normas violadas las siguientes:  Artículos 279, 366, 368 y 369 del Acuerdo Distrital 030 de 2008.  Artículos 313, 406 y 407 del Decreto 180 de 2010.  Artículo 42 del Código Contencioso Administrativo.  Artículo 13 del Decreto 2150 de 1995.  Artículos 11 y 44 de la Ley 962 de 2005.

 Artículo 13 del Decreto 19 de 2012.  Artículo 32 de la Ley 14 de 1983.  Artículo 41 del Acuerdo Distrital 022 de 2004.  Artículos 717, 1617 y 2313 del Código Civil.  Artículos 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997.  Artículo 8 de la Ley 153 de 1887.  Artículos 635, 863 y 864 del Estatuto Tributario. Como concepto de violación expuso, en síntesis, lo siguiente:

1. Violación de los artículos 369 del Acuerdo 030 de 2008, 407 del Decreto 180 de 2010, 42 del Código Contencioso Administrativo, 13 del Decreto 2150 de 1995, 11 y 44 de la Ley 962 de 2005 y 13 del Decreto 19 de 2012.

Las solicitudes de devolución de los bimestres 2, 3, 4, 5 y 6 de 2005 y 1 de 2006 se presentaron oportunamente, dentro del término de los cinco años, conforme con lo previsto en los artículos 369 del Acuerdo 030 de 2008 y 407 del Decreto 180 de 2010 y, los actos acusados dieron respuesta a los derechos de petición radicados el 15 de abril de 2011, respecto de los cuales había operado el silencio administrativo positivo.

2. Violación de los artículos 32 de la Ley 14 de 1983, 41 del Acuerdo Distrital 022 de 2004, 2313 del Código Civil, 366 y 369 del Acuerdo Distrital 030 de 2008 y, 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997.

Con fundamento en la normativa invocada y jurisprudencia sobre la materia, adujo que los patrimonios autónomos no son sujetos pasivos del ICA y, en consecuencia, los pagos realizados por concepto de este gravamen configuran un pago de lo no debido. Precisó que el artículo 41 del Acuerdo 022 de 2004 no incluye a los patrimonios autónomos como sujetos pasivos de ICA, sino que por el contrario, establece que la sujeción pasiva se surte a través del fideicomitente o titular de los derechos fiduciarios y, si en gracia de discusión se aceptara su inclusión, tal disposición debe ser inaplicada, porque viola el artículo 32 de la Ley 14 de 1983 y la interpretación que de dicha norma ha hecho la jurisprudencia.

3. Los valores pagados por sobretasa bomberil constituyen un pago de lo no debido, porque Patrimonios Autónomos Fiduciaria Colpatria S.A. no es sujeto pasivo de la sobretasa.

El artículo 66 del Acuerdo 022 de 2004, establece que el sujeto pasivo de la sobretasa bomberil será la persona natural o jurídica responsable de ICA y, como el patrimonio autónomo no tiene esa calidad, concluyó que no es sujeto pasivo de la sobretasa y, por lo tanto, los pagos efectuados por dicho concepto corresponden a un pago de lo no debido.

4. Los valores pagados por concepto de estampilla pro-dotación y desarrollo de programas de la tercera edad constituyen un pago de lo no debido, porque Patrimonios Autónomos Fiduciaria Colpatria S.A. no es sujeto pasivo de dicho gravamen.

El artículo 1 del Acuerdo 003 de 2005, establece que el sujeto pasivo de la estampilla pro-dotación y desarrollo de programas de la tercera edad, serán todas las personas naturales, jurídicas y sociedades de hecho que desarrollen o ejecuten el hecho generador en el Distrito Especial y Portuario de Barranquilla y, como el patrimonio autónomo no es persona natural ni jurídica, no es sujeto pasivo de la estampilla y, por lo tanto, los pagos efectuados por ese concepto corresponden a un pago de lo no debido.

5. Violación de los artículos 279 y 368 del Acuerdo 030 de 2008 y, 313 y 406 del Decreto Distrital 180 de 2010.

Los actos acusados fueron expedidos por funcionario que carecía de competencia para proferirlos, debido a que el recurso de reconsideración fue expedido por la Gerencia de Gestión de Ingresos, la misma que negó la devolución, con lo cual se desconoció el principio de la doble instancia y, el derecho de defensa.

6. Violación de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887, 717 y 1617 del Código Civil y 635, 863 y 864 del Estatuto Tributario.

Adujó vulneración de las invocadas disposiciones en la medida en que con la devolución debe ordenarse el pago de intereses legales, corrientes y moratorios. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente8: Propuso las excepciones de: 1) Falta de competencia del Tribunal, por

el factor cuantía, pues la pretensión mayor es de $20.709.000, que equivale a 36.54 salarios mínimos, estando radicada la misma en los jueces administrativos del circuito, 2) No haber presentado prueba de la calidad en que actúa el demandante, es decir, como representante de Patrimonios Autónomos Colpatria S.A. y 3) Falta de causa para pedir, toda vez que no se ha resuelto de fondo sobre las solicitudes de devolución y, los actos acusados son actos preparatorios o de simple 8 Fls. 175 a 183 c.p. trámite, que no crean, extinguen o modifican una situación particular y concreta. Sostuvo que no se violaron las normas superiores invocadas, pues la Administración no ha negado definitivamente la solicitud de devolución, los actos acusados son provisionales, preparatorios o de trámite y, no son sujetos de control por parte de la jurisdicción contencioso administrativa. Anotó que la Gerencia de Gestión de Ingresos, conforme con el artículo 153 del Acuerdo 30 de 2008, tiene competencia para ejercer las funciones de sus dependencias, entre ellas, delegar funciones, como en efecto lo hizo, al delegar, mediante Resolución No. 023 de 2009, en el Asesor de la Secretaría de Hacienda, las funciones de proferir actos, ordenar, rechazar o negar devoluciones. Al efecto explicó que la Gerencia de Gestión de Ingresos expidió la Resolución No. 022 del 17 de diciembre de 2010, por medio de la cual delegó en un Asesor del

Despacho del Alcalde la resolución del recurso de reconsideración. AUDIENCIA INICIAL Los días 5 y 20 de junio de 2013 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 20119. En dicha diligencia el a-quo «declaró no probada la excepción de falta de competencia por el factor cuantía pues por tratarse de un asunto tributario la norma aplicable es el artículo 152 del CPACA, y como la pretensión mayor corresponde a $64.696.000, es superior a los 100 salarios», razón por la cual el Tribunal es el competente para conocer. En cuanto a que la demandante no presentó prueba de la calidad en que actúa, declaró no probada la excepción teniendo en cuenta que «conforme con los artículos 1226 y 1233 del Código de Comercio, la representación de los patrimonios autónomos le compete al fiduciario, estando plenamente demostrado que en el presente caso Fiduciaria Colpatria S.A., actúa como vocera y representante 9 Fls. 217 a 223 y 233 a 235 c.p. de los patrimonios autónomos, como se expresa en la demanda»10. Atendiendo a la finalidad de saneamiento de vicios que se hayan presentado, declaró terminado el proceso en relación con los actos acusados, respecto a la solicitud de devolución del pago de lo no debido de ICA del bimestre 3 de 2007, por no existir decisión de fondo y, continuar el proceso frente a los demás periodos discutidos11. Fijó el litigio en determinar si los actos administrativos acusados «se encuentran ajustados a derecho», y escuchó los alegatos de conclusión

presentados por las partes. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Atlántico, en sentencia del 3 de febrero de 2014, declaró no probada la excepción de mérito «falta de causa para pedir» por corresponder al fondo del asunto y accedió a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: Aclaró que si bien no se debate la legalidad del Acuerdo 022 de 2004, la controversia se deriva de la aplicación del artículo 41 del citado acuerdo que, en criterio del a quo, es contrario a los artículos 287-3, 313-4 y 338 de la Constitución Política, al fijar en el Distrito de Barranquilla a los patrimonios autónomos como sujetos pasivos de ICA, sin estar señalados como tales en el artículo 32 de la Ley 14 de 1983. Expresó que ante la vigencia del artículo 41 del Acuerdo 022 de 2004, que sirvió de fundamento para la presentación de las declaraciones, así como para la actuación acusada, dicha norma debía inaplicarse y, como consecuencia, dar prosperidad al cargo planteado. 10 Fiduciaria Colpatria S.A., al descorrer el traslado de las excepciones, allegó copia de los contratos de fiducia suscritos entre la Fiduciaria y los siguientes Fideicomitentes Petroworks S.A. fls. 1 a 26 c.a.; Steckerl – Hierros y Aceros S.A. fls. 27 a 52 c.a.; Inversiones Tcherassi Barrera y Cia. S. en C. fls. 53 a 70 c.a.;

Cooperativa de Productores de Leche de la Costa Atlántica Ltda. fls. 71 a 91 c.a.; Motores de la Costa Ltda. Motocosta fls. 126 a 142 c.a.; Impsa Andina S.A. fls 143 a 167 c.a.; y CI Corporation Petrolera S.A. fls. 168 a 196 c.a. 11 Bimestres 2 a 6 del año 2005 y 1 del año 2006. En consecuencia, concluyó la nulidad de los actos acusados, que existió por parte de la demandante un pago de lo no debido ($72.508.000), que debe devolverse junto con los intereses corrientes, moratorios y legales, así: «Los intereses legales, desde la fecha de solicitud de devolución, hasta el 31 de mayo de 2012, fecha en que se notificó el recurso de reconsideración acto que confirma la negación de devolver el cobro de lo no