CE-SECCIÓN CUARTA-08001-23-33-001-2013-00587-01(22478)

Radicado: 08001-23-33-001-2013-00587-01 (22478)

Demandante: Barranquilla Recycling Ltda.

EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA – Declara probada. Por cuanto la demandante carece de legitimación en causa para reclamar la anulación de las sanciones al representante legal y al revisor fiscal La apoderada de la parte actora presentó demanda en la que adujo actuar en representación de la sociedad Barranquilla Recycling Ltda (f. 50), para lo cual, el representante legal de la misma le otorgó el correspondiente poder (f. 50). Sin embargo, una de las pretensiones de la demanda busca que se declare la nulidad de las sanciones al representante legal de la contribuyente y al revisor fiscal que les fueron impuestas en los actos de liquidación debatidos, siendo que para controvertir esa situación se requería que la apoderada actuara en representación de las personas naturales involucradas, para lo cual, estas debían otorgar el correspondiente poder como directas interesadas en demandar la situación jurídica que les fue definida en dichos actos. Comoquiera que la apoderada actúa solo en representación de la sociedad, persona jurídica que difiere de su representante legal y revisor fiscal, la demandante carece de legitimación en causa para reclamar la anulación de las referidas sanciones y por ese motivo, se debe declarar probada tal excepción previa. IMPUESTOS DESCONTABLES EN EL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS - Noción / RECHAZO DE COMPRAS GRAVADAS Y DE IMPUESTOS DESCONTABLES POR INEXISTENCIA DE LAS TRANSACCIONES - Procede aun cuando el contribuyente

pretenda acreditarlas con facturas o documentos equivalentes. Reiteración de jurisprudencia / PRUEBA INDICIARIA EN MATERIA TRIBUTARIA - Alcance. Es admisible para demostrar la existencia de transacciones económicas de los contribuyentes / FACULTAD DE FISCALIZACIÓN DE LA DIAN - Presupuestos. Le impone la obligación a la administración de desvirtuar la presunción de veracidad de la declaraciones / FACULTAD DE FISCALIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DE IMPUESTOS - Inversión de la carga de la prueba / CARGA DE LA PRUEBA EN MATERIA TRIBUTARIA - Se invierte automáticamente a cargo del contribuyente cuando se solicita una comprobación especial o cuando la ley los exige de manera expresa / INEXISTENCIA DE COMPRAS DECLARADASConfiguración / COSTOS E IMPUESTOS DESCONTABLES DERIVADOS EN COMPRAS DE CHATARRA - Improcedencia. Al desvirtuarse la realidad de las supuestas operaciones de compra. Reiteración de jurisprudencia / DOCUMENTOS Y DECLARACIONES DE TERCEROS - Son válidos para demostrar la simulación de operaciones / DICTAMEN PERICIAL - Valor probatorio. El juez debe determinar la validez y valor probatorio De acuerdo con el artículo 488 del ET, es descontable el impuesto sobre las ventas por las adquisiciones de bienes corporales muebles y servicios y por las importaciones que, de acuerdo con las normas del impuesto sobre la renta, resulten computables como costo o gasto de la empresa y se destinen a operaciones gravadas. Asimismo, el artículo 771-2 del ET prescribe que la procedencia de estos impuestos descontables

está supeditada a que la operación respectiva encuentre respaldo en una factura expedida «con el cumplimiento de los requisitos establecidos en los literales b), c), d), e), f) y g) del artículo 617 y 618 del estatuto tributario»; sin embargo, conviene precisar que la existencia del referido documento no impide que la Administración ejerza sus amplias facultades de fiscalización para comprobar la realidad de las operaciones soportadas en las facturas. Ello, porque corresponde a la Administración «efectuar todas las diligencias necesarias para la correcta y oportuna determinación de los impuestos», incluida la verificación de la realidad y características de las operaciones registradas por los contribuyentes en sus autoliquidaciones (sentencia del 30 de mayo de 2019, exp. 23072, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto). De ahí que, aunque la Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

Radicado: 08001-23-33-001-2013-00587-01 (22478) Demandante: Barranquilla Recycling Ltda. factura sea un requisito necesario a efectos del reconocimiento de impuestos descontables, lo cierto es que su exhibición no implica, indefectiblemente, que dicho impuesto sea procedente, puesto que la Administración está facultada para adelantar investigaciones respecto de la operación económica documentada en la factura, a fin de corroborarla o desvirtuarla. En este último evento, corresponde al contribuyente demostrar la realidad y características de la transacción cuestionada mediante los medios de prueba señalados en la ley, o, lo que es lo mismo, desvirtuar lo determinado

por la Administración frente a esas operaciones. Para corroborar la existencia o inexistencia de las operaciones gravadas, la Administración puede practicar los distintos medios de prueba señalados en las leyes tributarias o en el CPC (hoy CGP), en cuanto éstos sean compatibles con aquellos, según lo señala el artículo 742 del ET. Ninguna norma del ordenamiento tributario fija los medios de prueba conducentes para acreditar la existencia de dichas operaciones, de ahí que su demostración se enmarque en la regla general de libertad probatoria consagrada en el artículo 165 del CGP. En consecuencia, la eficacia de los medios probatorios aportados para ese fin dependerá «de [su] mayor o menor conexión con el hecho que trata de probarse» (artículo 743 del ET), que para el caso sería la inexistencia de las operaciones en cuestión, situación en la que el indicio adquiere preponderancia, dado que, si la operación económica es inexistente, por obvias razones no existirá evidencia directa que demuestre su irrealidad. De suerte que, la inexistencia de operaciones económicas, así como la simulación, debe ser acreditada mediante la prueba de otros hechos a partir de los cuales, por inferencia lógica, estas se colijan. Así, un hecho base debe estar plenamente demostrado en el proceso mediante otros medios de prueba; al paso que, dicho hecho indicador debe tener la propiedad de demostrar otro (i.e. el hecho indicado), mediante un proceso de inferencia lógica, con fundamento en reglas de la experiencia (sentencia del 19 de febrero de 2020, exp. 23296, CP: Julio Roberto Piza

Rodríguez). La Sala también ha precisado que, en virtud del principio general de la carga de la prueba contenido en el artículo 167 CGP, corresponde al sujeto pasivo demostrar los aspectos negativos de la base imponible (costos, gastos, impuestos descontables, compras), pues es quien los invoca a su favor. A contrario sensu, en aquellos casos en donde se pretenda alterar el aspecto positivo de la base gravable (entiéndase adición de ingresos u operaciones sometidos a tributación), la carga se asigna a la autoridad quien de igual manera, se constituye como el sujeto que invoca a su favor la modificación del caso. Ello obedece al deber de la Administración de agotar una actividad de verificación suficiente respecto de la liquidación de los tributos que efectúan los sujetos pasivos. Ahora, en virtud del sistema de autoliquidación tributaria, en aquellos casos en los que medie un despliegue probatorio cuya vocación permita cuestionar la veracidad de los hechos consignados en la declaración, el llamado a comprobarlos es el sujeto pasivo o declarante (sentencia del 31 de mayo de 2018, exp. 20813, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez). (…) [E]l estudio en conjunto de hechos que están plenamente acreditados en el expediente muestra que las operaciones cuestionadas no correspondieron a la realidad y, aunque, obra en el plenario un dictamen pericial decretado, por el juez de primera instancia, con la finalidad de «determinar si los documentos contables (facturas, órdenes de compra) corresponden a las operaciones comerciales realizadas con los proveedores en el bimestre 5.° de 2010

y si la sociedad demandante posee los documentos que respaldan las compras e impuestos descontables declarado en el 5° bimestre del 2010» (f. 1 c. dictamen pericial); es lo cierto que lo glosado por la DIAN no se concentró es desconocer las compras e impuestos descontables por falta de facturas y soportes contables, cuya existencia la DIAN reconoce, sino, que, a través de cruces con terceros y en la verificación de los proveedores se pudo comprobar la no existencia de las compras y, sobre esto, el dictamen pericial no arribó a conclusión alguna. Valga destacar, a este Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

Radicado: 08001-23-33-001-2013-00587-01 (22478) Demandante: Barranquilla Recycling Ltda. respecto, que es el juzgador quien debe determinar la validez y valor probatorio del dictamen pericial en el momento de valorarlo FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 488 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 771-2 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 617 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 618 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 742 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 165 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 743 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL

DEL PROCESO) - ARTÍCULO 167

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los impuestos descontables, la Sala reitera asuntos de similares características, consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 30 de mayo de 2019, Exp. 08001-23-33-000-2013-90353-01(23072), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 19 de febrero de 2020, Exp. 25000-23-37-000-2013-00416-01(23296), C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 12 de septiembre de 2019, Exp. 08001-23-33-001-2014-01186-01(22503), C.P. Milton

Chaves García SANCIÓN POR INEXACTITUD POR INCLUSIÓN DE IMPUESTOS DESCONTABLES INEXISTENTES EN EL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS IVA - Configuración / SANCIÓN POR INEXACTITUD - Conductas sancionables / PRINCIPIO DE

FAVORABILIDAD EN RÉGIMEN SANCIONATORIO TRIBUTARIO - Aplicación.

Disminución de la sanción por inexactitud En lo que respecta a la sanción por inexactitud endilgada a la actora, la Sala constata que quedó demostrada la configuración de la conducta sancionable tipificada en el artículo 647 ET, sin que aquella hubiera esgrimido alguna causal exculpatoria, sin embargo, dado que el artículo 288 de la Ley 1819 de 2016 redujo el porcentaje de la sanción del 160 % al 100 %, procede, por mandato expreso del artículo 29 de la Constitución, reducir la multa que fue impuesta en el acto demandado.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 647 / LEY 1819 DE 2016ARTÍCULO 288 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29

CONDENA EN COSTAS - Improcedencia. Por cuanto en el expediente no existen pruebas que las demuestren o justifiquen / PRUEBA DE LAS COSTAS DEL PROCESO - Alcance. Es necesaria a efectos procedencia en ambas instancias De conformidad con el ordinal 8.º del artículo 365 del CGP, no se condenará en costas en ambas instancias en la medida en que no existe prueba de su causación, de modo que también esa decisión será revocada.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365, NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

Radicado: 08001-23-33-001-2013-00587-01 (22478)

Demandante: Barranquilla Recycling Ltda.

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D. C., cinco (05) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 08001-23-33-001-2013-00587-01(22478)

Actor: BARRANQUILLA RECYCLING LTDA.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 18 de diciembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda y la condena en costas (f. 322 vto.). ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Con la Liquidación Oficial de Revisión nro. 022412012000060, del 05 de junio de 2012, la demandada modificó la liquidación privada del IVA presentada por la actora por el 5.° bimestre de 2010, para: rechazar compras de chatarra por $1.080.363.000 e impuestos descontables en cuantía de $172.859.000; no aceptar el saldo favor arrastrado del periodo anterior (4.° bimestre de 2010), determinar un mayor impuesto a cargo, imponer sanción por inexactitud y sancionar al representante legal y al revisor fiscal de la sociedad con la multa de que trata el artículo 658-1 del ET (ff. 142 a 195). Tras ser recurrido en reconsideración, este acto fue confirmado por la Resolución nro. 900.314, del 27 de junio de 2013 (ff. 53 a 83). ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones (ff. 1 y 2): Primera. Declárese la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión nro. 022412012000060, del 05

de junio de 2012, correspondiente al 5.° bimestre de 2010, la cual fue proferida por el jefe de División de Gestión de Liquidación de la DIAN. Segundo. Declárese la nulidad de la Resolución nro. 900.314, del 27 de junio de 2013, proferido por el jefe de División de Gestión de Liquidación de la DIAN, por la cual se confirma la Liquidación Oficial de Revisión nro. 022412012000060, de 05 de junio de 2012. Tercera. Se desvincule del proceso sancionatorio a los señores Julián Mauricio Naranjo Toro y Rafael Hernán Naranjo Pérez. Cuarta. Como consecuencia de la nulidad del citado acto administrativo y como restablecimiento del del derecho se ordene el archivo del expediente. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

Radicado: 08001-23-33-001-2013-00587-01 (22478)

Demandante: Barranquilla Recycling Ltda.

Quinta. Que se condene a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Unidad Administrativa Especial Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN – a pagar los perjuicios económicos ocasionados a mi poderdante los cuales serán tasados a través de perito en la etapa probatoria, así mismo a pagar las costas del proceso, agencias en derecho y demás gastos. A los anteriores efectos, invocó como normas vulneradas los artículos 2, 29, 209 y 363

de la Constitución; 488, 495, 683, 742, 743, 745, 746, 772, 773, 774, 775, 776 y 777 del Estatuto Tributario (ET); 2, 3 y 35 del Código Contencioso Administrativo (CCA); 4, 174, 187, 248, 249 y 250 del Código de Procedimiento Civil (CPC), y 3, 103, 104 y 138 del CPACA. El concepto de violación de estas disposiciones se resume así (ff. 10 a 47): El objeto social de la demandante en la época del periodo en discusión correspondía a la compra y venta de chatarra, para lo cual, obtuvo mercancía, entre otros, a los proveedores Comercializadora Toro Restrepo, Comercializadora Muñoz Gómez, Comercializadora HCJ SAS y España España Nohora del Carmen, y, dado que le vendió a una comercializadora internacional, el IVA soportado en dichas compras se convirtió en IVA descontable. Sin embargo, la DIAN modificó su denuncio fiscal a partir de pruebas indiciarias que la actora consideró dudosas en tanto no reunían las calidades de los artículos 248 a 250 del CPC y contravenían lo que al respecto ha advertido esta corporación en la sentencia del 25 de noviembre de 2010 (exp. 16942, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas), así que no pueden considerarse medio de prueba idóneo para desvirtuar las operaciones económicas llevadas a cabo con sus proveedores, pues tal desconocimiento estaría basado en hechos no probados en contrariedad con el artículo 742 ET Señaló que, por el contrario, la contribuyente entregó las pruebas que desvirtuaban los

indicios de la Administración tributaria y, que, en todo caso, el negocio llevado a cabo por ella y sus proveedores no requería de la existencia de infraestructura de producción o almacenamiento, toda vez que la comercialización de chatarra se limitaba a la recolección de material reciclable de la calle para su posterior venta; por lo cual, en su criterio, el indicio de la ausencia de un espacio físico es puramente subjetivo y no sirve para desvirtuar las operaciones de compra y venta de chatarra realizadas sin necesidad de ese espacio físico. Arguyó que, tampoco puede fundarse ese desconocimiento en pruebas testimoniales, porque, conforme al artículo 752 del ET, ese medio de prueba solo es admisible cuando los hechos que pretenden ser demostrados no puedan probarse a través de medios documentales o registros escritos y, en este caso, la contribuyente poseía documentos contables que demostraban la veracidad de las operaciones económicas. Asimismo, afirmó que no era procedente que la DIAN hubiere desestimado las transacciones celebradas con sus proveedores, sin que previamente se les hubiere declarado proveedores ficticios, tal como, en su criterio, lo fijó la propia DIAN en el Concepto nro. 041700 de 2011. Por todo lo anterior, acusó una violación al espíritu de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa de la contribuyente y al régimen probatorio, puesto que, a pesar de estar debidamente acreditadas las operaciones de compra, la Administración tributaria decidió desconocerlas. Por otra parte, aseguró que no procede la sanción por inexactitud porque las cifras reflejadas en la declaración son ciertas y no se incurrió en omisiones, falsedades o

maniobras fraudulentas, así como tampoco las sanciones impuestas al contador, revisor fiscal y al representante legal de la demandante, pues las pruebas dan cuenta de que las operaciones de compra de chatarra sí se realizaron. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

Radicado: 08001-23-33-001-2013-00587-01 (22478)

Demandante: Barranquilla Recycling Ltda.

Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de la actora (ff. 228 a 244), así: En primer lugar, advirtió que la demandante no estaba legitimada para reclamar la anulación de la sanción impuesta al representante legal y revisor fiscal, excepción sobre la cual no se pronunció el tribunal. Seguidamente, refutó que se hubiere violado el espíritu de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa de la contribuyente, puesto que, la actuación administrativa se sujetó al procedimiento y a las normas tributarias, siendo demostrativo de ello el que la demandante hubiere ejercido la contradicción del requerimiento especial y de la liquidación oficial de revisión; distinto es que las pruebas documentales por ella exhibidas (contabilidad y facturas) y las operaciones económicas que estas respaldaban, hubieren sido desvirtuadas a través de las amplias labores de fiscalización desplegadas con fundamento en los artículos 684 y 688 del ET, en las que se profirieron autos de verificación o cruce, testimonio, requerimientos ordinarios e inspección tributaria, a través de los cuales se identificaron

serios indicios que permitieron establecer la inexistencia de las compras e impuestos descontables solicitados por la demandante y que todo se debió más bien a una estrategia diseñada para obtener saldos a favor en devolución, indicios que luego no fueron desvirtuados por los medios probatorios idóneos, pues, el IVA descontable registrado por la demandante no se acompasaba con el IVA declarado por los proveedores de la actora, en un claro desconocimiento de los artículos 489 y 850 del ET. Recalcó que, conforme a la sentencia del Consejo de Estado del 14 de octubre de 2004 (exp. 13601, CP: Ligia López Díaz), para desconocer las operaciones de compra no era necesario previamente haber declarado ficticio a los proveedores. Finamente, indicó que la sanción por inexactitud es procedente comoquiera que en la declaración de IVA se incluyó un valor inexistente por concepto de impuestos descontables, producto de compras igualmente inexistentes. Sentencia apelada El tribunal negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas (ff. 314 a 322 vto.). Al efecto, consideró que no se vulneraron los derechos de defensa y debido proceso de la demandante, debido a que todas las actuaciones fueron notificadas a la contribuyente y tuvo la oportunidad de interponer los recursos pertinentes y que antes de practicar la liquidación oficial de revisión, la DIAN realizó la investigación tributaria correspondiente, a fin de comprobar la existencia de las transacciones comerciales realizadas por la demandante con los proveedores informados, pues, aunque en materia tributaria, la contabilidad constituye prueba a favor del contribuyente si se lleva

en debida forma, ello no impide que la misma esté sujeta a verificación por parte de la Autoridad tributaria a fin de verificar la veracidad de dichas transacciones. Con ese objeto, la DIAN realizó cruces de información con los terceros proveedores con quienes presuntamente la actora celebró operaciones económicas determinando la inexistencia de las operaciones económicas (compras de chatarra) que dieron lugar a los impuestos solicitados en devolución. En otro punto, debido a la inexistencia de las compras registradas por la demandante se desarrolló el supuesto fáctico previsto en el artículo 647 del ET para imponer sanción por inexactitud. Acotó que, por la misma razón resulta procedente la sanción del artículo 658-1 del ET. Finalmente, no condenó en costas porque la demandante no asumió en el proceso una Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

Radicado: 08001-23-33-001-2013-00587-01 (22478) Demandante: Barranquilla Recycling Ltda. conducta que la hiciera merecedora de dicha condena.

Recurso de apelación La actora apeló la sentencia (ff. 332 a 350), para lo cual insistió en que las operaciones de compra de chatarra fueron verídicas y se encuentran debidamente relacionadas en su contabilidad y en documentos externos, tales como: facturas, RUT de los proveedores, resolución de facturación de los proveedores, los cuales prueban la existencia no solo de las transacciones, sino, también, la de los proveedores, sumado a que estos últimos estaban habilitados para ejercer operaciones con la sociedad.

Recalcó que estos documentos son los únicos requisitos que exige la ley para la procedencia de los impuestos descontables y que los indicios de la Administración son leves y no tienen el peso suficiente para demeritar las compras realizadas por la sociedad. Reiteró que no se tuvo en cuenta la naturaleza del negocio, que no hace necesaria un domicilio o infraestructura de parte de los proveedores, puesto que son recicladores y vendedores de calle, como tampoco se observaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos y no se valoró el dictamen pericial sustentado por perito contador, que reafirmaba la veracidad de las operaciones de compra de chatarra. Acotó que, en todo caso, el hecho de que no se hubieren ubicado a los proveedores en los lugares informados, no significaba que no tuvieran domicilio o infraestructura y que la DIAN debió efectuar diligencias adicionales para ubicarlos, pero que lo normal era que tuvieran bodega, puesto que las mercancías una vez recolectadas, eran llevadas a vender al centro de acopio de chatarra, que sí posee bodegas. Insistió en que, por todo lo anterior, la DIAN basó únicamente sus decisiones en indicios que, por ser ambiguos y dudosos, no reunir las calidades de los artículos 248 a 250 del CPC y contravenir la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre los requisitos de la prueba indiciaria, no sirven para modificar la liquidación privada por ella presentada. Finalmente, reiteró que no procedían las sanciones por inexactitud y las impuestas al contador, revisor fiscal y administrador de la sociedad porque las cifras reflejadas en la declaración son ciertas, las pruebas son idóneas para soportar las compras e

impuestos descontables y no se incurrió en omisiones, falsedades o maniobras fraudulentas. Alegatos de conclusión La actora reiteró los argumentos expuestos en etapas anteriores (ff. 371 a 380). Por su parte, la demandada insistió en las alegaciones planteadas en la primera instancia (ff. 389 a 392 vto.). El Ministerio Público conceptuó que la DIAN encontró que las compras gravadas denunciadas por la actora no fueron reales sobre la base de serios indicios, ante lo cual, correspondía a la contribuyente desvirtuarlos. Ante ese evento, se debe confirmar el rechazo de compras e impuestos descontables, ya que la supuesta informalidad de la operación económica no basta para desvirtuar los indicios de la Administración tributaria. Defendió la procedencia de la sanción por inexactitud por configurarse el hecho tipificado en el artículo 647 del ET, pero pidió levantar la sanción al revisor fiscal y al administrador por considerar que el hecho tipificado en el artículo 658-1 ibidem, no aplica para el IVA, sino, para el impuesto sobre la renta (ff. 381 a 388).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

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Radicado: 08001-23-33-001-2013-00587-01 (22478)

Demandante: Barranquilla Recycling Ltda.

1Juzga la Sala la legalidad de los actos enjuiciados, atendiendo a los cargos de

apelación formulados por la parte demandante en calidad de apelante única contra la sentencia de primer grado, que negó las pretensiones de la demanda y la condena en costas. En estos términos, corresponde determinar si de las pruebas practicadas por la demandada puede colegirse que las operaciones declaradas (compra de chatarra) que dieron lugar a los impuestos descontables, fueron inexistentes. 1.1Preliminarmente, la Sala advierte que la Administración, en la contestación de la demanda, invocó la excepción de falta de legitimación en causa de la sociedad actora para reclamar la anulación del acto demandado en lo relativo a las sanciones impuestas a su representante legal y revisor fiscal. Sobre la procedencia de la excepción, el a quo no se pronunció, en cambio, en la sentencia apelada advirtió que tales sanciones sí eran procedentes por haberse establecido que las compras de chatarra fueron inexistentes, así que corresponde a la Sala pronunciarse sobre dicha excepción, como pasa a explicarse. La apoderada de la parte actora presentó demanda en la que adujo actuar en representación de la sociedad Barranquilla Recycling Ltda (f. 50), para lo cual, el representante legal de la misma le otorgó el correspondiente poder (f. 50). Sin embargo, una de las pretensiones de la demanda busca que se declare la nulidad de las sanciones al representante legal de la contribuyente y al revisor fiscal que les fueron impuestas en los actos de liquidación debatidos, siendo que para controvertir esa situación se requería que la apoderada actuara en representación de las personas naturales involucradas, para lo cual, estas debían otorgar el correspondiente poder

como directas interesadas en demandar la situación jurídica que les fue definida en dichos actos. Comoquiera que la apoderada actúa solo en representación de la sociedad, persona jurídica que difiere de su representante legal y revisor fiscal, la demandante carece de legitimación en causa para reclamar la anulación de las referidas sanciones y por ese motivo, se debe declarar probada tal excepción previa. 2Sobre el fondo del asunto, la demandada, a partir de indicios, rechazó impuestos descontables originados en compras de chatarra que la actora efectuó a los proveedores, Comercializadora Toro Restrepo, Comercializadora Muñoz Gómez, Comercializadora HCJ SAS y España España Nohora del Carmen, aspecto sobre el cual, la demandante, en calidad de apelante única, alega que tales operaciones están debidamente respaldadas en la contabilidad de la sociedad y documentos externos, como las facturas expedidas por sus proveedores; además, señaló que la DIAN desconoció la naturaleza del negocio que, por su informalidad, hace innecesaria la infraestructura de almacenaje y que el hecho de que algunos proveedores no se les hubiere podido ubicar, ello no conduce a descartar la existencia de las operaciones económicas llevadas a cabo con ellos. 2.1Para decidir, la Sala reiterará, en lo pertinente, el criterio expuesto en las sentencias del 30 de mayo de 2019 (exp. 23072, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto), del 19 de febrero de 2020 (exp. 23296, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez) y, en especial, la del 12 de septiembre de 2019 (exp. 22503, CP: Milton Chaves García), que

decidió un asunto de similares características al que convoca la atención de la Sala en esta oportunidad, entre las mismas partes, pero en relación con el IVA del tercer bimestre del año gravable 2010. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

Radicado: 08001-23-33-001-2013-00587-01 (22478) Demandante: Barranquilla Recycling Ltda. 2.2De acuerdo con el artículo 488 del ET, es descontable el impuesto sobre las ventas por las adquisiciones de bienes corporales muebles y servicios y por las importaciones que, de acuerdo con las normas del impuesto sobre la renta, resulten computables como costo o gasto de la empresa y se destinen a operaciones gravadas. Asimismo, el artículo 771-2 del ET prescribe que la procedencia de estos impuestos descontables está supeditada a que la operación respectiva encuentre respaldo en una factura expedida «con el cumplimiento de los requisitos establecidos en los literales b), c), d), e), f) y g) del artículo 617 y 618 del estatuto tributario»; sin embargo, conviene precisar que la existencia del referido documento no impide que la Administración ejerza sus amplias facultades de fiscalización para comprobar la realidad de las operaciones soportadas en las facturas. Ello, porque corresponde a la Administración «efectuar todas las diligencias necesarias para la correcta y o