CE-SECCION CUARTA-11001-03- 27-000-2003-00052-01(13981)-2005

DECAIMIENTO DEL ACTO POR INEXEQUIBILIDAD - No puede desconocer la realidad de la vigencia anterior de la norma / SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD - A pesar de sus efectos hacia el futuro no puede desconocerse la vigencia de la norma mientras estuvo vigente / IVA EN JUEGOS DE SUERTE Y AZAR - Procede un pronunciamiento aunque la norma que lo creó haya sido declarada inexequible Si bien el artículo 115 de la Ley 788 de 2002 fue declarado inexequible, y en principio carecería de fundamento cualquier pronunciamiento respecto de la legalidad del Decreto 522 de 2003 que la reglamentó, por decaimiento del acto (artículo 66-2 C.C.A.), debe indicarse que a pesar de que la inexequibilidad tiene efectos hacia el futuro, no puede desconocerse la realidad de la vigencia anterior de la norma, bajo la cual se presentaron hechos impositivos, en el presente caso hechos generadores del IVA en juegos de suerte y azar localizados. En consecuencia resulta relevante un pronunciamiento respecto del decreto reglamentario que aquí se acusa. Debe entonces establecerse si cuando la norma reglamentaria estableció la aplicación de la base gravable mínima presunta de manera diaria y respecto de cada uno de los aparatos violó la norma superior que pretendió reglamentar.

FUENTE FORMAL: LEY 788 DE 2002 – ARTICULO 115

NORMA DEMANDADA: DECRETO REGLAMENTARIO 522 DE 2003 (7 de

marzo) MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO – ARTICULO 20

PARAGRAFO 1 (Anulado parcialmente)

NOTA DE RELATORIA: Con salvamento de voto de Ligia López Díaz HECHO GENERADOR EN EL IVA EN JUEGOS DE AZAR - Lo constituía la circulación, venta y operación de los mismos excepto las loterías / CAUSACION DEL IVA EN JUEGOS DE AZAR - Ocurría en el momento de la apuesta, expedición del documento, formulario, boleto o instrumento / BASE GRAVABLE DEL IVA EN LOS JUEGOS DE SUERTE Y AZAR - En el caso de los juegos de suerte y azar localizados equivale a un salario mínimo diario legal vigente / TARIFA DEL IVA EN LOS JUEGOS DE SUERTE Y AZAR - Es del 5 por ciento según el artículo 115 de la Ley 788 de 2002

El artículo 115 de la Ley 788 de 2002 adicionó el artículo 420 del Estatuto Tributario con el literal d) en el cual se estableció el impuesto sobre las ventas en los juegos de suerte y azar, indicando los diferentes elementos de la obligación tributaria, así: Como hecho generador se dispuso que lo constituía la circulación, venta y operación de los mismos, excepto las loterías. Se indicó así mismo que la causación del impuesto ocurriría en el momento de la realización de la apuesta, expedición del documento, formulario, boleta o instrumento que da derecho a participar en el juego. Respecto de la base gravable, la norma a pesar de que inicialmente indica que la misma corresponde al valor de la apuesta, a renglón seguido estipula un trato diferente para los juegos de suerte y azar localizados como las maquinitas y tragamonedas, consagrando la aplicación de una base

gravable mínima presunta equivalente a un salario mínimo diario legal vigente. La tarifa del impuesto sobre las ventas en los juegos de suerte y azar se determinó en el 5%.

FUENTE FORMAL: ESTAUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 420

JUEGOS DE SUERTE Y AZAR LOCALIZADOS - Ante la coexistencia de un mecanismo para determinar el valor de la apuesta, la base gravable es de un salario mínimo diario legal vigente / BASE GRAVABLE EN JUEGOS DE SUERTE Y AZAR LOCALIZADOS - Cuando no existe documento, boleta o billete se utiliza una presunción diaria En consecuencia no puede aceptarse la afirmación de la accionante de que el decreto acusado omitió el establecimiento de un mecanismo para determinar el valor de la apuesta en el caso de los juegos de suerte y azar localizados, pues tal como se indicó, ante tal imposibilidad para ello, se creó la presunción legal de que la base gravable correspondía a un salario mínimo diario legal vigente, no siendo necesario establecer formas de determinar el valor de la apuesta. Además si bien el objeto del decreto reglamentario es el de complementar la ley estableciendo los detalles de su ejecución para garantizar su eficacia en la práctica, tal como lo indicó la Procuradora Delegada ante esta Corporación, el hecho de que el reglamento omita contemplar elementos previstos en la Ley no constituye una violación a la norma superior sino que conllevaría la imposibilidad de aplicarla o ejecutarla. El análisis de la norma superior permite concluir que si bien el valor de la apuesta constituye la base gravable para los juegos de suerte y azar, ello aplica para los casos en que existe un documento determinado, sea boleta, billete, etc.,

que da derecho a participar en el juego; pero cuando este tipo de documento no existe como es el caso de los juegos localizados tal como se indicó, la norma consagró una presunción para establecer la base gravable. JUEGOS DE SUERTE Y AZAR LOCALIZADOS - Su base gravable mínima es diferente a los demás juegos debido al tratamiento en el mismo sentido dado en la Ley 788 de 2002 / BASE GRAVABLE MINIMA EN JUEGOS DE SUERTE Y AZAR - Para los juegos localizados fue establecida en el Decreto 522 de 2003 artículo 20 / BASE GRAVABLE PRESUNTA - Incluyó un elemento nuevo no previsto en la ley: maquinitas y tragamonedas El alegato de la accionante consistente en que la base gravable mínima establecida no consulta la operatividad de estas máquinas, ni la forma de operar estos juegos, no es de recibo, pues cuando el decreto acusado reglamentó la base gravable presunta para los juegos de suerte y azar localizados, no podía desconocer la diferencia que se había establecido en la ley con los demás tipos de juegos, luego es claro que el decreto no creo diferencia alguna entre los juegos de suerte y azar, sino que simplemente se refirió a la ya establecida en la ley 788 de 2002. De otro lado cuando se estableció el trato diferente para este tipo de juegos, se hizo en atención a que tal como se indicó los unos y otros son diferentes lo cual se constituye en fundamento para darle a cada uno un trato desigual para efectos de establecer o determinar el impuesto sobre las ventas. Procede entonces la Sala a establecer si el artículo 20 del Decreto 522 de 2003 al

establecer que la base gravable mínima presunta fijada por el artículo 115 de la Ley 788 de 2002, se aplica de manera diaria y por cada uno de los aparatos violó dicha norma de carácter superior. Conforme lo anterior, cuando un decreto reglamentario establece nuevas disposiciones, requisitos o formalidades diferentes de las contempladas en la ley, viola la norma superior, porque la Constitución Nacional prohíbe la intromisión del ejecutivo en el poder legislativo del Congreso, más aún cuando se trata como en el presente caso de la facultad de imponer tributos, la cual es privativa de ese organismo tal como lo dispone el artículo 338 de la Constitución Nacional. Cuando la norma se refirió a que la base gravable presunta de un salario mínimo legal vigente se aplicará de manera diaria, es claro que incluyó un elemento nuevo no previsto en la ley pues con él, determina que el impuesto se causa diariamente cuando la ley no lo indicó así. Además, no puede el reglamento so pretexto de hacer efectiva la Ley o garantizar el recaudo de un tributo, determinar elementos esenciales de la obligación tributaria, facultad que solo corresponde al legislador, criterio expresado en reiteradas oportunidades por esta Corporación.

NOTA DE RELATORIA: Se cita Sentencia de marzo 29 de 1996. Consejero

Ponente: Dr. Julio E. Correa Restrepo. Expediente No. 7324

BASE GRAVABLE MINIMA EN JUEGOS DE SUERTE Y AZAR - Se vulneró la Ley 788 de 2002 al establecerla sobre un salario mínimo legal vigente / CAUSACION DEL IVA EN JUEGOS DE SUERTE Y AZAR LOCALIZADOS - Se

extralimita el reglamento al establecerla en forma diaria / JUEGOS DE MAQUINITAS Y TRAGAMONEDAS - Se clasifican en la modalidad de operación y tiene una base gravable mínima presunta Cuando el artículo 20 del Decreto 522 de 2003 se refirió a que la base gravable presunta de un salario mínimo legal vigente se aplicará de manera diaria, es claro que incluyó un elemento nuevo no previsto en la ley pues con él, determina que el impuesto se causa diariamente cuando la ley no lo indicó así. Además, no puede el reglamento so pretexto de hacer efectiva la Ley o garantizar el recaudo de un tributo, determinar elementos esenciales de la obligación tributaria, facultad que solo corresponde al legislador, criterio expresado en reiteradas oportunidades por esta Corporación. Así, el artículo 115 ibídem contempló como hecho generador del IVA en los juegos de suerte y azar, la circulación, venta y operación de los mismos. Por tanto, atendiendo el funcionamiento de los juegos de maquinitas y tragamonedas, es claro que los mismos se clasifican en la modalidad de operación, en virtud de que su dinámica se realiza mediante equipos o elementos tal como lo dispone el artículo 32 de la Ley 643 de 2001. Es claro que la causación del IVA en los juegos de suerte y azar fue establecido por la misma norma indicando que el impuesto se causa en el momento de la operación del aparato, luego indicar que se causa de manera diaria conlleva una extralimitación en el reglamento, que como se indicó es ilegal.

FUENTE FORMAL: LEY 643 DE 2001 – ARTICULO 32

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá D.C., trece (13) de octubre de dos mil cinco (2005) Radicación número: 11001-0327-000-2003-00052-01(13981)

Actor: LUCY CRUZ DE QUIÑONES

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO FALLO En ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, la ciudadana LUCY CRUZ DE QUIÑONES, solicita la declaratoria de nulidad del parágrafo 1º del artículo 20 del Decreto 522 del 7 de marzo de 2003 “Por el cual se reglamentan parcialmente la Ley 788 de 2002 y el Estatuto

Tributario”. EL ACTO ACUSADO La demanda recae sobre el parágrafo 1º del artículo 20 del Decreto N° 522 de Marzo 7 de 2003, expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, cuyo texto es el siguiente: “Decreto N° 522 de 2003 “por el cual se reglamentan parcialmente la Ley 788 de 2002 y el Estatuto Tributario” “El Ministro del Interior y de Justicia de la República de Colombia, Delegatario de Funciones Presidenciales conforme al Decreto 500 del 4 de marzo de 2003, en ejercicio de las facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Nacional y en desarrollo de lo

previsto en la Ley 788 de diciembre 27 de 2003 “DECRETA “Artículo 20º. Impuesto sobre las ventas (IVA) en los juegos de suerte y azar. Para efectos de la aplicación del impuesto sobre las ventas consagrado en el literal d) del artículo 420 del Estatuto Tributario en los juegos de suerte y azar, se considera operador del juego a la persona o entidad que le ofrece al usuario a cambio de su participación, un premio, en dinero o en especie, el cual ganará si acierta, dados los resultados del juego, que está determinado por la suerte, el azar o la casualidad. Las apuestas permanentes o el denominado “chance” así como las rifas y otros juegos de suerte y azar que correspondan a la definición del artículo 5º de la Ley 643 de 2001 generan el impuesto sobre las ventas a la tarifa del cinco por ciento (5%) el cual se causa sobre el valor de la apuesta, documento, formulario, boleta, billete o instrumento que da derecho a participar en el juego. En ningún caso el premio obtenido se afectará con el impuesto sobre las ventas. Las Loterías legalmente organizadas , reguladas en el capítulo III de la ley mencionada, no generan este impuesto. Parágrafo 1º . En relación con la base gravable en juegos de maquinitas, tragamonedas y similares, la presunción relativa a un salario mínimo diario legal vigente se aplica como base mínima diaria respecto de cada uno de tales aparatos. Parágrafo 2º . En ningún caso el impuesto sobre las ventas a que se refiere este artículo formará parte de la base para el cálculo de los derechos de explotación

previstos en la Ley 643 de 2001”. ANTECEDENTES El 27 de diciembre de 2002 el Presidente de la Republica sancionó la ley 788 de 2002 por medio de la cual se expidieron normas en materia tributaria y penal del orden nacional y territorial. El artículo 115 de la ley 788 mencionada dispuso como nuevo hecho generador del impuesto sobre las ventas la circulación, venta y operación de los juegos de suerte y azar exceptuando a las loterías. Esta norma se incorporó al Estatuto Tributario bajo el literal d) del artículo 420. En desarrollo de la ley 788 de 2002 el Ministro Delegatario con funciones presidenciales y el Ministro de Hacienda y Crédito Público dictaron el Decreto 522 de 2003, por el cual se reglamentó la misma Ley y el Estatuto Tributario. El parágrafo primero del artículo 20 del Decreto Reglamentario 522 de 2003, reglamentó el artículo 115 de la Ley 788 de 2003 en el sentido de indicar que la base gravable presunta equivalente a un salario mínimo diario legal vigente establecida para los juegos de suerte y azar localizados, se aplicaría por día y respecto de cada uno de los aparatos allí mencionados. LA DEMANDA Con el fin de obtener la nulidad de la norma acusada en la demanda se esgrimen diferentes argumentos que se pueden sintetizar así: Violación del artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política. Explica que las normas reglamentarias tienen como finalidad otorgar los instrumentos que hagan efectiva la ley, sin incluir supuestos de hecho novedosos respecto de los que fueron dispuestos desde un principio en la misma.

Manifiesta que uno de los objetivos de los decretos reglamentarios es la complementación mediante la aclaración de la ley, por tanto, teniendo en cuenta que la Ley 788 de 2002 estableció el impuesto sobre las ventas para los juegos de suerte y azar, indicando que el valor de la apuesta o del documento que da derecho a participar en el juego constituye la base gravable, el decreto acusado debió determinar un método para calcular el valor de la apuesta en los juegos localizados (maquinitas y tragamonedas), y no solo limitarse a explicar el monto de la base gravable mínima presunta, pues ello conlleva que en este tipo de juegos siempre aplique esta última. En apoyo de dicha afirmación sostiene que existen dos clases de apuestas, la primera es aquella cuyo valor es determinado o determinable como las loterías o bingos; y el segundo aquéllas en su valor no se puede determinar en atención a la dinámica del juego, pues en efecto la suma que se obtiene como premio corresponde al resultado de una operación derivada del funcionamiento de la máquina y se basa en el azar, es decir que no se puede identificar el valor de la apuesta. Después de explicar el funcionamiento de los juegos de suerte y azar localizados como son las máquinas electrónicas tragamonedas, explica que el valor de la apuesta en este tipo de juegos se confunde con el valor de la ganancia o pérdida que corresponde al jugador cuando termina su participación en la máquina por lo tanto concluye que el decreto demandado omitió reglamentar el tema específico de las máquinas tragamonedas y les dio el mismo tratamiento que a otros juegos en los que la apuesta es determinable, además introdujo una causación diaria

para este tipo de maquinas sin importar si está o no en uso, es decir introduce un hecho gravado no previsto por el legislador como es el simple transcurso de cada día en posesión de una máquina de juegos lo cual no se ajusta a la estructura del impuesto sobre las ventas prevista en el artículo 420 del Estatuto Tributario. Violación del artículo 95-9 y 363 de la Constitución Nacional Manifiesta que se desconoció el principio de la equidad en las cargas publicas, al someter a los operadores de juegos de suerte y azar localizados a un tratamiento diferente injustificado ya que el establecimiento de la base gravable no obedece a criterios objetivos que permitan sustentar ese tratamiento especial. Explica que por regla general la base gravable para los juegos de azar es el valor de la apuesta, de manera que el decreto reglamentario debió prever una forma de determinar el valor de la apuesta basándose en hechos comprobables, sin embargo la presunción realizada por el decreto carece de sustento técnico y lógico para justificar este tratamiento especial a los operadores de juegos localizados configurándose una violación al principio de la igualdad frente a las cargas publicas. Para la demandante la potestad con que cuentan las autoridades tributarias no es absoluta para establecer tratamientos diferenciales, pensamiento que argumenta citando la sentencia C-183 de 1998 de la Corte Constitucional. Sostiene que las autoridades tributarias optaron por un patrón dinerario para establecer la presunción sin tener en cuenta la operatividad de las máquinas ni como obtiene el ingreso el operador de las mismas. Violación artículo 115 de la Ley 788 de 2002

Sostiene que la norma acusada amplía injustificadamente el alcance de la norma que reglamenta mediante la multiplicación de la base gravable mínima presunta del impuesto. Manifiesta que la ley 788 de 2002 determinó que la base gravable mínima en el caso de las maquinitas y tragamonedas sería de un salario mínimo diario legal vigente, es decir la norma establece un límite mínimo sobre el cual se debe aplicar la tarifa del 5%, sin embargo el decreto acusado no establece un mecanismo para la determinación de la base gravable, sino que plantea una base gravable mínima diaria y la multiplica por cada instrumento de juego. SUSPENSIÓN PROVISIONAL La demandante solicitó la suspensión provisional con invocación de lo dispuesto en el artículo 152 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, al estimar que de la simple comparación de la norma que se cita como violada y la norma demandada, surge una contradicción evidente de la norma de carácter inferior, con la disposición de carácter legal que pretendió reglamentar. La anterior medida fue denegada por auto del 3 de julio de 2003. LA OPOSICIÓN La Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público a través de apoderado contesta la demanda y explica que por la naturaleza de los juegos localizados no existe un documento que permita establecer el monto de las apuestas que se ejecuten en cada máquina, por tal razón el legislador estableció una presunción legal consistente en que la base gravable mínima en este tipo de juegos está constituida por el valor correspondiente a una salario mínimo diario legal vigente. Sostiene que los argumentos de la demandante contradicen la ley ya que fue en

ella en donde se estableció una presunción legal para determinar la base gravable de estos juegos y el decreto reglamentario se ciñó a los parámetros expuestos en la misma. Como presunción legal el legislador estableció un salario mínimo legal vigente, de lo que se desprende sin mayor esfuerzo que cada una de las maquinas tiene como base gravable un salario mínimo diario legal vigente, y la periodicidad se deduce por que el legislador partió de una base mínima y luego la ató a un salario diario mínimo legal, que unido al funcionamiento diario de las maquinas permite determinar que la base gravable se causa diariamente y por cada una de las maquinas ya que en la ley no se hace referencia a ningún tipo de agrupación de las mismas. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante. Después de reiterar los argumentos de la demanda, argumenta que la apoderada de la demandada confunde un término cuantitativo con un término temporal, ya que cuando el legislador se refirió a un salario mínimo diario hizo referencia a una base cuantitativa y no temporal. Por otro lado la ley no regula los elementos de la obligación tributaria lo que provoca que un impuesto indirecto se convierta en un impuesto directo con incidencias económicas y legales sobre los operadores de los juegos de azar. Afirma que la parte demandada no se percató que lo que se estaba atacando no era la igualdad entre las partes sino que el decreto no previó un método para la cuantificación de la base gravable en los juegos de suerte y azar localizados, mientras que para los demás juegos de azar está claramente determinada. La entidad demandada, cita la sentencia C-717 de 2003 de la Corte

Constitucional mediante la cual se declaró exequible el artículo 155 de la ley 788 de 2002 y argumenta que la Corte en su sentencia contempla la libertad de la configuración de la base gravable en materia tributaria indicando que al tenor de lo dispuesto en el artículo 150 numeral 12 en concordancia con los artículos 154 y 338 de la Constitución Nacional, el Congreso tiene competencia para establecer impuestos y todas las competencias inherentes a ellos, tales como: la clase de impuestos, los sujetos activos y pasivos, el señalamiento del hecho y la base gravable, entre otros. De esta forma la base gravable que estableció el legislador se ajusta a la Constitución y el decreto reglamentario lo desarrolló en los términos previstos por el legislador. La Corte en su sentencia encontró que la presunción de la base gravable sobre un salario mínimo diario es ajustada al ordenamiento jurídico, precisamente por la dificultad para establecer los ingresos de estos aparatos, y que esta presunción no rompe la equidad en las cargas tributarias. Según la sentencia en comento el legislador tampoco desconoció el principio de la equidad ya que por tratarse de situaciones diferentes, estas exigen trato especial. El Ministerio Público. En cuanto al argumento de la demandante consistente en que el decreto reglamentario omitió desarrollar un mecanismo para determinar la base gravable del impuesto del IVA, sostiene que esta circunstancia no conlleva la violación de la norma dejada de reglamentar sino la imposibilidad de la aplicación de la ley. Manifiesta que en el caso de juegos de suerte y azar se debe tener en cuenta que

el hecho generador es el momento de la realización de la apuesta pero en el caso de la operación de maquinitas y tragamonedas es imposible saber el monto y el momento de la operación, por esto se debe acudir a la presunción que trae la ley, pero se debe aclarar que esta presunción se debe aplicar solo en el momento en que la máquina está siendo operada. Así las cosas cuando el decreto demandado está ordenando que la causación de la presunción es diaria esta contrariando la ley y dándole un alcance mayor, ya que ésta no previó la periodicidad diaria en la presunción. Por lo anterior el Ministerio Público solicita acceder a las súplicas de la demanda.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: Se debate en la presente oportunidad la legalidad del parágrafo 1º del artículo 20 del Decreto 522 de marzo 7 de 2005, reglamentario de la Ley 788 de 2002, particularmente en cuanto la norma demandada estableció la aplicación diaria de la base gravable presunta y respecto de cada aparato para los juegos de suerte y azar localizados.

Para resolver, procede la Sala a transcribir el parágrafo 1º del artículo 20 del Decreto Reglamentario 522 de 2003, así como el artículo 115 de la Ley 788 de 2002 que la accionante señala como violado: Ley 788 de 2002 Decreto 522 de 2003 “Artículo 115. Adiciónese el “Artículo 20º. Impuesto sobre las artículo420 del Estatuto Tributario ventas (IVA) en los juegos de con el siguiente literal: suerte y azar. Para efectos de la d) Impuesto sobre las ventas en los aplicación del impuesto sobre las

juegos de suerte y azar. Constituye ventas consagrado en el literal d) del hecho generador del impuesto sobre artículo 420 del Estatuto Tributario las ventas la circulación, venta y en los juegos de suerte y azar, se operación de juegos de suerte y considera operador del juego a la azar con excepción de las loterías. persona o entidad que le ofrece al El impuesto se causa en el momento usuario a cambio de su de realización de la apuesta, participación, un premio, en dinero o expedición del documento, en especie, el cual ganará si acierta, formulario, boleta o instrumento que dados los resultados del juego, que da derecho a participar en el juego. está determinado por la suerte, el Es responsable del impuesto el azar o la casualidad. operador del juego. Las apuestas permanentes o el La base gravable estará constituida denominado “chance” así como las por el valor de la apuesta, del rifas y otros juegos de suerte y azar documento, formulario, boleta, billete que correspondan a la definición del o instrumento que da derecho a artículo 5º de la Ley 643 de 2001 participar en el juego . En el caso generan el impuesto sobre las de los juegos localizados tales ventas a la tarifa del cinco por como las maquinitas o ciento (5%) el cual se causa sobre el tragamonedas, se presume que la valor de la apuesta, documento, base gravable mínima está formulario, boleta, billete o constituida por el valor instrumento que da derecho a correspondiente a un salario participar en el juego. En ningún mínimo diario legal vigente. caso el premio obtenido se afectará La tarifa del impuesto sobre las con el impuesto sobre las ventas. ventas en los juegos de suerte y Las Loterías legalmente

azar es del cinco (5%) por ciento. organizadas, reguladas en el Son documentos equivalentes a la capítulo III de la ley mencionada , no factura en los juegos de suerte y generan este impuesto. azar, la boleta, el formulario, billete o Parágrafo 1º . En relación con la documento que da derecho a base gravable en juegos de participar en el juego. Cuando para maquinitas, tragamonedas y participar en el juego no se requiera similares, la presunción relativa a de documento, se deberá expedir un salario mínimo diario legal factura o documento equivalente. El vigente se aplica como base valor del impuesto sobre las ventas mínima diaria respecto de cada a cargo del responsable no forma uno de tales aparatos. parte del valor de la apuesta. Parágrafo 2º . En ningún caso el El impuesto generado por concepto impuesto sobre las ventas a que se de juegos de suerte y azar se refiere este artículo formará parte de afectará con impuestos la base para el cálculo de los descontables”. derechos de explotación previstos en la Ley 643 de 2001”. En primer lugar resulta pertinente anotar que el artículo 115 de la Ley 788 de 2002 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C1147/03 teniendo en cuenta que se presentaron vicios de trámite en su formación. Argumentó esa Corporación1: “Dentro de este orden de ideas, la circunstancia de que en el primer debate de Comisiones Conjuntas, la Comisión Cuarta del Senado de la República no haya votado la proposición sobre el gravamen a los juegos de suerte y azar, constituye una omisión al deber de pronunciarse que es esencial al

trámite del debate parlamentario y comporta un vicio de inconstitucionalidad insubsanable. A juicio de la Corte, el incumplimiento a la obligación de votar desconoce abiertamente el principio de consecutividad previsto en el artículo 157 Superior, que, como se ha expresado a lo largo de esta Sentencia, le impone a las Comisiones y plenarias de una y otra Cámara el imperativo de debatir y decidir los distintos temas y asuntos que dentro de un proyecto de ley son sometidos a su consideración”. Si bien el artículo 115 de la Ley 788 de 2002 fue declarado inexequible, y en principio carecería de fundamento cualquier pronunciamiento respecto de la legalidad del Decreto 522 de 2003 que la reglamentó, por decaimiento del acto 1 Corte Constitucional, Sentencia de Diciembre 2 de 2003. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. (artículo 66-2 C.C.A.), debe indicarse que a pesar de que la inexequibilidad tiene efectos hacia el futuro, no puede desconocerse la realidad de la vigencia anterior de la norma, bajo la cual se presentaron hechos impositivos, en el presente caso hechos generadores del IVA en juegos de suerte y azar localizados. En consecuencia resulta relevante un pronunciamiento respecto del decreto reglamentario que aquí se acusa. Debe entonces establecerse si cuando la norma reglamentaria estableció la aplicación de la base gravable mínima presunta de manera diaria y respecto de cada uno de los aparatos violó la norma superior que pretendió reglamentar. El artículo 115 de la Ley 788 de 2002 adicionó el artículo 420 del Estatuto

Tributario con el literal d) en el cual se estableció el impuesto sobre las ventas en los juegos de suerte y azar, indicando los diferentes elementos de la obligación tributaria, así: Como hecho generador se dispuso que lo constituía la circulación, venta y operación de los mismos, excepto las loterías. Se indicó así mismo que la causación del impuesto ocurriría en el momento de la realización de la apuesta, expedición del documento, formulario, boleta o instrumento que da derecho a participar en el juego. Respecto de la base gravable, la norma a pesar de que inicialmente indica que la misma corresponde al valor de la apuesta, a renglón seguido estipula un trato diferente para los juegos de suerte y azar localizados como las maquinitas y tragamonedas, consagrando la aplicación de una base gravable mínima presunta equivalente a un salario mínimo diario legal vigente. La tarifa del impuesto sobre las ventas en los juegos de suerte y azar se determinó en el 5%. El parágrafo 1º del artículo 20 del Decreto 522 de 2003, reglamentó el mencionado artículo 115 en lo que respecta a la base gravable en los juegos de suerte y azar localizados como maquinitas y tragamonedas indicando que, la presunción relativa a un salario mínimo diario legal vigente se aplica como base gravable mínima diaria, respecto de cada uno de tales aparatos. Tal distinción en la base gravable tiene su fundamento en la forma de operación de los juegos de suerte y azar localizados, en los cuales, la apuesta es indeterminada pues no existe un precio o condición para acceder al juego como

sucede en los demás, debiendo por tanto aplicarse la presunción establecida en la ley. En consecuencia no pu