CE-SECCION CUARTA-11001-03-15-000-2003-00482-01(S)-2008

NORMAS SUSTANCIALES - Declaran, crean, modifican o extinguen derechos, obligaciones o facultades Las normas sustanciales son aquellas que disponen la declaración, creación, modificación o extinción de derechos, obligaciones o facultades. Se excluyen entonces, los preceptos procesales, esto es, aquellos que regulan la forma de hacer efectivas las relaciones jurídicas. Tampoco se consideran normas sustanciales, aquellas que se limitan a realizar definiciones o descripciones de fenómenos jurídicos. Para determinar si una disposición legal es sustancial no es relevante la ubicación del precepto en uno u otro Código, sino que de producirse el supuesto de hecho en ella previsto, se cree, modifique o extinga una situación jurídica. INTERPRETACION ERRONEA - Se presenta cuando el fallador aplica en la sentencia una norma que era pertinente pero se le da un alcance distinto / VIOLACION POR INDEBIDA APLICACION - Se presenta cuando a pesar de darle a la norma el sentido original, ésta se aplica sin ser pertinente al asunto / FALTA DE APLICACIÓN - Se presenta cuando el fallador se abstiene de aplicar la norma Conforme al criterio expuesto por esta Corporación, la interpretación errónea de una norma sustancial se presenta cuando el fallador aplica en la sentencia una norma que era pertinente para decidir el caso concreto pero se le da un alcance jurídico distinto al que realmente le corresponde. Para que sea procedente un cargo de violación directa de la norma sustancial por esta causal, se parte del supuesto lógico de su aplicación en la sentencia objeto de impugnación, pues no

de otra forma puede llegar a deducirse si la consecuencia jurídica o el sentido dado por el fallador a aquélla, corresponde o no a los supuestos de hecho en que se sustenta la hipótesis normativa que se dice infringida. En cuanto a la causal de violación por indebida aplicación, se ha sostenido que se presenta cuando a pesar de darle a la norma el sentido original que ella predica, ésta se aplica sin ser pertinente al asunto materia de la decisión, esto es, a supuestos que allí no están regulados. El error por aplicación indebida puede originarse porque el juzgador se equivoca al determinar las circunstancias de hecho que son relevantes para la aplicación de la norma o porque no se establece la diferencia entre la ley y la tesis del caso concreto. La violación directa de una norma sustancial por falta de aplicación se presenta cuando el fallador se abstiene de aplicarla no obstante ser pertinente al caso controvertido, pero sobre la base de que el supuesto de hecho allí regulado se encuentre demostrado y así se reconozca total o parcialmente, en la decisión. Ello significa el desconocimiento de la verdadera y real voluntad del legislador expresada en el precepto legal no aplicado, por lo que la decisión resulta absolutamente contraria a lo que en derecho corresponde. Tal y como lo ha reconocido la Corte Suprema de Justicia, la trasgresión por falta de aplicación requiere como presupuesto indispensable que la disposición cuya aplicación se alega, debía ser aplicada al caso controvertido, pues en caso contrario, es decir, si no era del caso su aplicación y por lo mismo se inaplicó en la sentencia, la acusación resulta improcedente

NOMBRAMIENTO PROVISIONAL - Alcance / FUERO DE ESTABILIDAD - El

nombramiento en provisionalidad no lo otorga porque no está en las mismas circunstancias de un empleado de carrera / ACTO DE DESVINCULACION DE CARGOS DE CARRERA - No requiere motivación / LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION - Es diferente a los cargos en provisionalidad / EMPLEADOS DE CARRERA - Su retiro del cargo se hace por medio de calificación no satisfactoria en el desempeño del cargo / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - Características El nombramiento provisional se presenta cuando se provee transitoriamente empleos de carrera con personal que no accede al cargo siguiendo lo dispuesto por la respectiva reglamentación de la carrera. De su texto legal surge una conclusión opuesta a la que se llegó en la sentencia suplicada, pues no es acertado que quienes han sido nombrados en provisionalidad únicamente pueden ser desvinculados cuando se haya realizado el respectivo concurso de méritos. Por el contrario, las normas transcritas señalan expresamente la excepcionalidad y temporalidad de este tipo de nombramientos y prohíben que se provea nuevamente el cargo en provisionalidad, una vez ha vencido el término de duración o el de su prórroga. el nombramiento en provisionalidad no otorga fuero alguno de estabilidad, porque no está en las mismas circunstancias de un empleado de carrera administrativa, pues mientras este último para acceder al cargo tuvo que someterse a las etapas del respectivo concurso de méritos, el primero ha sido designado en desarrollo de una facultad discrecional del nominador, con el fin de que no se interrumpa el servicio. Así mismo, no se requiere de motivación para el acto de desvinculación de cargos de carrera

ocupados en provisionalidad, sin que ello implique su asimilación a cargos de libre nombramiento y remoción, pues los primeros son nombramientos que, se insiste, se hacen a una persona para proveer de manera transitoria un empleo de carrera, con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito. Dado que lo nombramientos provisionales se basan también en facultades discrecionales, para las cuales la única motivación es la de garantizar la continuidad del servicio, para su desvinculación opera la misma discrecionalidad, cuando no se ofrezcan las suficientes garantías para la prestación del buen servicio, la cual estará implícita en el acto de conformidad con la presunción de legalidad de la que goza conforme al artículo 66 del Código Contencioso Administrativo. Por ello le corresponderá al interesado alegar y demostrar la falsa motivación de la decisión, para lo cual cuenta con el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que le garantiza un debido proceso. Los anteriores planteamientos tienen apoyo constitucional, como quiera que de conformidad con el artículo 125 de la Carta Política, norma citada por la recurrente, el retiro de los empleados de carrera se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución y la Ley. Quienes han sido nombrados en provisionalidad no pueden ampararse en las anteriores causales de retiro, pues ellos no ingresaron al servicio por un concurso de méritos, sino por razones discrecionales. En el presente caso no si discute que el demandante no estaba inscrito en carrera, sino que se encontraba nombrado en provisionalidad. En ese orden de ideas debe señalarse que de conformidad con

los artículos 4 y 6 del Decreto 1572 de 1998 la característica de los nombramientos en provisionalidad es su excepcionalidad y temporalidad, por lo que prohíben que se provea nuevamente el cargo en provisionalidad, una vez ha vencido el término de duración o el de su prórroga.

CONSEJO DE ESTADO

SALA ESPECIAL TRANSITORIA DE DECISION 2C

DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá, D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil ocho (2008) Radicado No. 11001-03-15-000200300482 -01 (S-00482)

ACTOR: JAVIER HERIBERTO GUDIÑO OJEDA

Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA FALLO Se decide el recurso extraordinario de súplica interpuesto por la Contraloría General de la República, parte demandada, contra la sentencia del 20 de junio de 2002 proferida por la Subsección “A” de la Sección Segunda de la Corporación, que revocó la sentencia de primera instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en su lugar declaró la nulidad de la Resolución que declaró al demandante insubsistente de su cargos y ordenó su reintegro.

ANTECEDENTES El señor Javier Heriberto Gudiño Ojeda formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de obtener la nulidad de la Resolución 06000 del 4 de diciembre de 1998 expedida por la Contraloría General de la República,

mediante la cual fue declarado insubsistente del cargo de Profesional Universitario de la Dirección Seccional de Bogotá. Como consecuencia y a titulo de restablecimiento del derecho, pretendió el reintegro al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior jerarquía, así como el pago de los salarios y prestaciones causados desde su retiro hasta su reincorporación. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 15 de junio de 2001, denegó las súplicas de la demanda por considerar que el acto impugnado dio cumplimiento a las disposiciones legales, y la causal de retiro por vencimiento del término de provisionalidad operaba para el caso del actor al no encontrarse inscrito en carrera administrativa. EL FALLO SUPLICADO La Subsección “A” de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo del 20 de junio de 2002, decidió el recurso de apelación interpuesto por el actor, revocando la sentencia de primera instancia. Las consideraciones de la decisión se resumen así: El cargo que desempeñaba el actor es un empleo de carrera administrativa cuya provisión está demarcada por los procedimientos señalados en la Constitución y la ley. Mientras que los cargos en provisionalidad no se provean en la forma exigida en la ley o se presente una circunstancia objetiva que realmente impida su continuación dentro del ejercicio normal de sus funciones, no es posible acudir a la figura de la discrecionalidad pues no se le pude dar el mismo tratamiento a un empleado provisional que a uno de libre nombramiento y remoción. En efecto, los servidores que se encuentren vinculados provisionalmente

gozan de una estabilidad restringida y para su desvinculación debe mediar por lo menos un acto administrativo motivado como garantía plena del debido proceso, a menos que el cargo se vaya a proveer con quien participó y superó el respectivo proceso de selección. De conformidad con el artículo 6° del decreto 1572 de 1998, vencido el término de duración de un empleo provisional, o el de su prorroga, no podrá proveerse nuevamente a través del mismo mecanismo y sólo procederá en forma definitiva mediante el empleo de la lista de elegibles. La Constitución le ordena al representante legal de la Contraloría General de la República garantizar la carrera administrativa en los precisos términos que exige la ley. Si la entidad no llamó a concurso, esta falencia no tiene vocación para avalar el retiro de quien se halla vinculado en provisionalidad, porque es la misma institución la que ha dado lugar al vicio que no puede ahora alegar en su favor. Por lo tanto, el acto jurídico cuestionado se halla viciado de nulidad y procede, en consecuencia, revocar la sentencia apelada ordenando el reintegro del actor junto con el pago de los emolumentos dejados de devengar. EL RECURSO EXTRAORDINARIO La Contraloría General de la República interpuso recurso extraordinario de súplica contra la Sentencia proferida por la Subsección “A” de la Sección Segunda de la Sala Contenciosa Administrativa de esta Corporación, solicitando revocarla y, en consecuencia, negar las súplicas de la demanda. El recurrente citó como causales de violación, la falta de aplicación de las

normas de carrera administrativa y aunque cita varias disposiciones, sustentó sus cargos específicamente en los artículos 10 y 12 de la Ley 443 de 1998 y 107 del Decreto 1950 de 1973. Así mismo expresó que se interpretó erróneamente el artículo 6° del Decreto 1572 de 1998. Sustentó su inconformidad con base en las consideraciones que se sintetizan a continuación: Para la realización de un concurso, la entidad debe contar con la respectiva disponibilidad presupuestal que muchas veces está sujeta a la aprobación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por lo que la no realización de un concurso no puede ser atribuida a la institución. No es admisible que un funcionario en provisionalidad tenga la garantía de inamovilidad laboral por el hecho de estar ocupando un cargo en carrera administrativa pues esta prerrogativa está circunscrita para quienes allí se encuentren inscritos. La norma que rige la materia sólo otorga permanencia a los servidores en provisionalidad por el término que se haya estipulado, el cual es de cuatro meses prorrogables por una sola vez. Si el nominador no llamó a concurso, esta omisión puede generar las acciones legales respectivas, pero no puede servir como sustento de la nulidad del acto administrativo de insubsistencia o de retiro. Además, según el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973 y la Ley 106 de 1993, la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento ordinario o provisional no requiere de motivación. Si bien es cierto que el artículo 6° del Decreto 1572 de 1998 establece que una vez vencido el término de duración de la provisionalidad no podrá

proveerse nuevamente el empleo por este mecanismo sino a través de la respectiva lista de elegibles, también lo es que el artículo 7° del mismo decreto determina que una vez vencido el término de la provisionalidad o de su prorroga, el empleado deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia del nombramiento a través del acto administrativo expedido por el nominador. El fallo de segunda instancia no tuvo en cuenta lo señalado por el artículo 12 de la Ley 443 de 1998 según el cual la omisión por parte de la autoridad nominadora en la aplicación de las normas de carrera, o el hecho de permitir al personal la permanencia en estos cargos excediendo los términos del encargo o la provisionalidad, será causal de mala conducta y de responsabilidad patrimonial. Dentro del proceso no se probó que el actor, durante los periodos en que prestó sus servicios, hubiera sido inscrito o escalafonado en el Sistema Especial de Carrera Administrativa, siendo entonces inaplicable el principio de la estabilidad restringida pues se reitera, el funcionario se encontraba en provisionalidad lo que permite concluir que no le da ninguna estabilidad ni mucho menos el derecho a ser reincorporado en el cargo. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La entidad recurrente reiteró los argumentos expuestos en el escrito del recurso. La parte contraria y el Ministerio Público guardaron silencio en esta oportunidad procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la Ley 954 de 2005, en concordancia con el Acuerdo 036 de 2005 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, la Sala Especial Transitoria de Decisión 2C del Consejo de Estado, debe decidir el

recurso extraordinario de súplica interpuesto por la parte demandante, contra la providencia del 20 de junio de 2002 proferida por la Subsección “A” de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. El Recurso extraordinario de Súplica consagrado en el artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, disponía en sus dos primeros incisos: “Artículo 194.— Del recurso extraordinario de súplica. El recurso extraordinario de súplica, procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado. Es causal del recurso extraordinario de súplica la violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las mismas. Los miembros de la sección o subsección falladora estarán excluidos de la decisión, pero podrán ser oídos si la sala así lo determina. En el escrito que contenga el recurso se indicará en forma precisa la norma o normas sustanciales infringidas y los motivos de la infracción; y deberá interponerse dentro de los veinte (20) días siguientes al de la ejecutoria de la sentencia impugnada, ante la sección o subsección falladora que lo concederá o rechazará.” Las normas sustanciales son aquellas que disponen la declaración, creación, modificación o extinción de derechos, obligaciones o facultades. Se excluyen entonces, los preceptos procesales, esto es, aquellos que regulan la forma de hacer efectivas las relaciones jurídicas. Tampoco se consideran normas sustanciales, aquellas que se limitan a realizar

definiciones o descripciones de fenómenos jurídicos.1 Para determinar si una disposición legal es sustancial no es relevante la ubicación del precepto en uno u otro Código,2 sino que de producirse el supuesto de hecho en ella previsto, se cree, modifique o extinga una situación jurídica. En el caso concreto, se acusa a la Sentencia del 20 de junio de 2002 proferida por la Subsección “A” de la Sección Segunda de la Corporación, de incurrir en violación directa por falta de aplicación de los artículos 10 y 12 de la Ley 443 de 1998 y 107 del Decreto 1950 de 1973. Así mismo, se acusa de interpretar erróneamente el artículo 6° del Decreto 1572 de 1998. Para el recurrente, un funcionario en provisionalidad no puede tener la garantía de inamovilidad laboral por el hecho de estar ocupando un cargo de carrera administrativa, pues esta prerrogativa está circunscrita para quienes allí se encuentren inscritos. La permanencia de los servidores en provisionalidad sólo se otorga por el término estipulado. Además, para declarar insubsistente un nombramiento ordinario o provisional no se requiere de motivación. 1 Este ha sido el criterio de la Sala Plena de esta Corporación, acogiendo la posición de la Corte Suprema de Justicia cuando fijó los alcances de la causal primera de casación, que puede identificarse con este requisito del recurso extraordinario de Súplica. Véanse entre otras sentencias: S-169 del 24 de septiembre de 2002, M.P. Alier Hernández Enríquez, y S–739 del 8 de octubre de 2002, M.P. Olga Inés Navarrete Barrero.

2 Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia del 2 de septiembre de 2003, exp. S-417, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. A partir de estos supuestos la Sala deberá establecer, conforme a los fundamentos expuestos por el actor y a las consideraciones generales para la procedencia del recurso extraordinario de súplica, si efectivamente el fallo de segunda instancia incurrió en violación directa de normas sustanciales por aplicación indebida, por interpretación errónea de las mismas y por falta de aplicación, para lo cual se analizarán los cargos en un solo acápite teniendo en cuenta su estrecha vinculación. 1.- Violación de los artículos 10 y 12 de la Ley 443 de 1998 y 107 del Decreto 1950 de 1973 por falta de aplicación, y del artículo 6° del Decreto 1572 de 1998 por aplicación indebida e interpretación errónea. Conforme al criterio expuesto por esta Corporación, la interpretación errónea de una norma sustancial se presenta cuando el fallador aplica en la sentencia una norma que era pertinente para decidir el caso concreto pero se le da un alcance jurídico distinto al que realmente le corresponde. Para que sea procedente un cargo de violación directa de la norma sustancial por esta causal, se parte del supuesto lógico de su aplicación en la sentencia objeto de impugnación, pues no de otra forma puede llegar a deducirse si la consecuencia jurídica o el sentido dado por el fallador a aquélla, corresponde o no a los supuestos de hecho en que se sustenta la hipótesis normativa que se dice infringida3. En cuanto a la causal de violación por indebida aplicación, se ha sostenido

que se presenta cuando a pesar de darle a la norma el sentido original que ella predica, ésta se aplica sin ser pertinente al asunto materia de la decisión, esto es, a supuestos que allí no están regulados.4 3 Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia del 12 de Agosto de 2002, exp. No. S-227, C.P. María Inés Ortiz Barbosa. 4 Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia del 2 de agosto de 2005, C.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, Rad. No. S-00791. El error por aplicación indebida puede originarse porque el juzgador se equivoca al determinar las circunstancias de hecho que son relevantes para la aplicación de la norma o porque no se establece la diferencia entre la ley y la tesis del caso concreto. La violación directa de una norma sustancial por falta de aplicación se presenta cuando el fallador se abstiene de aplicarla no obstante ser pertinente al caso controvertido, pero sobre la base de que el supuesto de hecho allí regulado se encuentre demostrado y así se reconozca total o parcialmente, en la decisión.5 Ello significa el desconocimiento de la verdadera y real voluntad del legislador expresada en el precepto legal no aplicado, por lo que la decisión resulta absolutamente contraria a lo que en derecho corresponde. Tal y como lo ha reconocido la Corte Suprema de Justicia, la trasgresión por falta de aplicación requiere como presupuesto indispensable que la disposición cuya aplicación se alega, debía ser aplicada al caso controvertido, pues en caso contrario, es decir, si no era del caso su

aplicación y por lo mismo se inaplicó en la sentencia, la acusación resulta improcedente.6 En el presente caso, la sentencia impugnada se fundamentó entre otras normas en los artículos 4 y 6 del Decreto 1572 de 1998, cuyo texto es el siguiente: Artículo 4º. Entiéndese por nombramiento provisional aquel que se hace a una persona para proveer, de manera transitoria un empleo de carrera, con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, así en el respectivo acto administrativo no se indique la clase de nombramiento de que se trata. También tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción y que en virtud de la ley o de una decisión de la Corte Constitucional se convierta en cargo de 5 Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia del 24 de febrero de 2004, exp. S-376, M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 6 Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia del 6 de septiembre de 1999, C.P. Dr. Delio Gómez Leyva, Exp. No. S-025. carrera. Tal carácter se adquiere a partir de la fecha en que se opere el cambio de naturaleza del cargo y éste deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el artículo 2º de este decreto. En caso de que deba realizarse el concurso, éste deberá convocarse de manera inmediata y proveerse con la persona que ocupe el primer puesto en la respectiva lista de elegibles. Artículo 6º. Vencido el término de duración del encargo, de la provisionalidad

o el de su prórroga, si la hubiere, no podrá proveerse nuevamente el empleo a través de estos mecanismos, y procederá su provisión definitiva mediante la utilización de la respectiva lista de elegibles. La Sección segunda consideró que según estas disposiciones, tratándose de los empleados en provisionalidad, “sólo puede cederse su titularidad cuando el cargo ha de proveerse con quien ha superado el respectivo concurso de méritos” y agregó más adelante “no es posible acudir a la figura de la discrecionalidad como tal, pues no puede dársele el mismo tratamiento a un empleo provisional que a uno de libre nombramiento y remoción”. Por lo anterior concluyó que “los servidores que se encuentran nombrados en provisionalidad dentro de la función pública tienen una estabilidad restringida, pues, para su desvinculación, debe mediar por lo menos un acto administrativo motivado como garantía plena del debido proceso (artículo 29 Constitucional). A menos, claro está que el cargo se vaya a proveer con quien participó y superó el respectivo proceso de selección” Para la Sala, este no es el alcance que corresponde de dichos artículos, pues como se desprende de su literalidad el nombramiento provisional se presenta cuando se provee transitoriamente empleos de carrera con personal que no accede al cargo siguiendo lo dispuesto por la respectiva reglamentación de la carrera. De su texto legal surge una conclusión opuesta a la que se llegó en la sentencia suplicada, pues no es acertado que quienes han sido nombrados en provisionalidad únicamente pueden ser desvinculados cuando se haya realizado el respectivo concurso de méritos. Por el contrario, las normas transcritas señalan expresamente la excepcionalidad

y temporalidad de este tipo de nombramientos y prohíben que se provea nuevamente el cargo en provisionalidad, una vez ha vencido el término de duración o el de su prórroga. Para la Sala, la Sección Segunda aplicó en la sentencia los artículos 4 y 6 del Decreto 1572 de 1998, pero dándoles un alcance jurídico distinto al que realmente correspondía, por lo cual, dichas normas fueron vulneradas directamente por interpretación errónea. Lo anterior resulta más evidente al analizar los demás planteamientos del recurso extraordinario, pues como lo señaló el suplicante, dejaron de aplicarse disposiciones relativas a la carrera administrativa, que hubiesen permitido dar el alcance adecuado a las disposiciones anteriormente citadas, siguiendo un sistema de interpretación sistemática. En efecto, el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973 dispone lo siguiente: “ARTICULO 107. En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados.” De acuerdo con esta disposición, cuya nulidad fue negada por la Sección Segunda del Consejo de Estado,7 el nombramiento en provisionalidad no otorga fuero alguno de estabilidad, porque no está en las mismas circunstancias de un empleado de carrera administrativa, pues mientras este último para acceder al cargo tuvo que someterse a las etapas del respectivo concurso de méritos, el primero ha sido designado en desarrollo de una facultad discrecional del nominador, con el fin de que no se interrumpa el servicio.

7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 12 de febrero de 2004, exp. 3016-01, M.P. Ana Margarita Olaya. Así mismo, no se requiere de motivación para el acto de desvinculación de cargos de carrera ocupados en provisionalidad, sin que ello implique su asimilación a cargos de libre nombramiento y remoción, pues los primeros son nombramientos que, se insiste, se hacen a una persona para proveer de manera transitoria un empleo de carrera, con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito. Dado que lo nombramientos provisionales se basan también en facultades discrecionales, para las cuales la única motivación es la de garantizar la continuidad del servicio, para su desvinculación opera la misma discrecionalidad, cuando no se ofrezcan las suficientes garantías para la prestación del buen servicio, la cual estará implícita en el acto de conformidad con la presunción de legalidad de la que goza conforme al artículo 66 del Código Contencioso Administrativo. Por ello le corresponderá al interesado alegar y demostrar la falsa motivación de la decisión, para lo cual cuenta con el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que le garantiza un debido proceso. Como señaló la Sala Plena al referirse sobre los cargos de carrera que son ocupados en provisionalidad: “En tales condiciones podía ser removido del cargo en la misma forma como ello se da respecto de las designaciones de libre nombramiento y remoción, es decir, de manera discrecional, toda vez que ante la ausencia de alguna estabilidad ( v. gr. por pertenecer a carrera o por ser funcionario de período ), nada obsta para que en uso de esa discrecionalidad el

nominador declare la insubsistencia del nombramiento, más cuando el cargo está llamado a ser proveído mediante concurso. Se está entonces ante un acto discrecional, que por lo mismo generalmente no requiere ser motivado, ni hay norma que de manera especial y para su expedición no era menester seguir procedimiento alguno que correspondiera a la remoción de servidores en carrera, pues el afectado no lo era.”8 8 Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia del 2 de septiembre de 2003, Exp. S-531, M.P. Manuel Santiago Urueta Ayola. Los anteriores planteamientos tienen apoyo constitucional, como quiera que de conformidad con el artículo 125 de la Carta Política, norma citada por la recurrente, el retiro de los empleados de carrera se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución y la Ley. Quienes han sido nombrados en provisionalidad no pueden ampararse en las anteriores causales de retiro, pues ellos no ingresaron al servicio por un concurso de méritos, sino por razones discrecionales. En virtud de lo expuesto, la sala verifica que la sentencia incurrió en violación directa por falta de aplicación de los artículos 107 del Decreto 1950 de 1973 y 125 de la Constitución Política, que sumada a la vulneración por interpretación errónea de los artículos 4 y 6 del Decreto 1572 de 1998, hacen procedente el recurso extraordinario y por ende debe infirmarse la sentencia suplicada, para lo cual, se proferirá la correspondiente sentencia de reemplazo.

SENTENCIA DE REEMPLAZO

ANTECEDENTES

El señor JAVIER HERIBERTO GUDIÑO OJEDA, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho demandó la nulidad de la Resolución 06000 del 4 de diciembre de 1998 de la Contraloría General de la República, mediante la cual fue declarado insubsistente del cargo de Profesional Universitario Nivel Profesional Grado 11 de la División de Inventarios – Dirección Seccional de Bogotá- Cundinamarca. Como restablecimiento del derecho pretendió el reintegro al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior jerarquía, así como el pago de los salarios y prestaciones causados desde su retiro hasta su reincorporación. Alegó que fue nombrado en provisionalidad por cuatro meses en el cargo señalado, nombramiento que fue prorrogado por el mismo término y que continuó laborando por virtud de la prórroga de hecho que tuvo lugar hasta el 4 de diciembre de 1998; que por tratarse de un cargo de carrera administrativa, lo que procedía según la Ley 106 de 1993, era convocar a concurso para dicho cargo. La Contraloría General de