CE-SECCION CUARTA-11001-03-24-000-2002-00437-01(13917)-2008

NOTIFICACION DE ACTO ADMINISTRATIVO - Se constituye en la forma comos se garantiza el principio de publicidad / PRINCIPIO DE CONTRADICCION - Con el los afectados tienen la oportunidad de controvertir las decisiones / DERECHO DE DEFENSA - Comprende los derechos de publicidad y de contradicción / NOTIFICACION POR CONDUCTA CONCLUYENTE - Decide cuando el interesado interpone los recursos en la vía gubernativa La Sala ha considerado en reiteradas oportunidades que la notificación del acto administrativo, no es una simple ritualidad, sino que se constituye en la forma como se garantiza no solo el principio de publicidad, conforme con el cual las autoridades deben dar a conocer sus decisiones, sino además el principio de contradicción, en virtud del cual los afectados con la decisión tienen la oportunidad de controvertirla por los medios legales señalados por la Ley. Estos dos principios convergen en el derecho de defensa, pues por medio de la notificación, se informa al interesado de una decisión gubernativa que lo afecta y le da la posibilidad de cuestionarla. Así las cosas y en virtud de lo dispuesto en el artículo 48 del Código Contencioso Administrativo, la parte demandante se dio por suficientemente enterada al interponer oportunamente los recursos legales procedentes por la vía gubernativa; con lo que se suplió la falencia en la que incurrió la Administración al haber operado la notificación por conducta concluyente. Precisamente así lo manifestó la Fiduciaria al interponer los recursos en la vía gubernativa, los cuales fueron decididos por lo que se garantizó el derecho de contradicción y defensa. No prospera el cargo. MOTIVACION DE ACTO ADMINISTRATIVO - Debe ajustarse a lo preceptuado

en el artículo 35 del C.C.A / DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Se garantiza al motivarse debidamente el acto administrativo La Sala advierte que la motivación que contienen los actos demandados, se ajustan a la exigencia del artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, pues como se aprecia en sus consideraciones, se exponen los antecedentes contractuales al igual que los documentos que soportan el manejo contable, que a su vez le sirven de sustento a la demandada para expedir las instrucciones a la actora, además de las razones de hecho y de derecho que fundamentaron las decisiones acusadas, todo lo cual denota, el despliegue de una actividad de análisis de la situación fáctica, consistente en determinar la naturaleza de los aportes y de los rendimientos que en virtud del contrato de fiducia administraba la UNION TEMPORAL en orden a establecer si los mismos podían ser contabilizados como pasivo del negocio fiduciario o si por el contrario deben contabilizarse como patrimonio. Estima la Sala que dicha manifestación es suficiente para tener por cumplido el requisito reclamado por la demandante, de allí que no se evidencia la violación al derecho al debido proceso y el de defensa por ausencia de motivación de los actos demandados. No prospera el cargo. SUPERINTENDENCIA BANCARIA - Al fijar las reglas de contabilidad debe sujetarse a las regulaciones generales / REGULACION CONTABLE DE ENTIDADES VIGILADAS - La Superbancaria al expedirla no pude desconocer las normas legales y reglamentarias / APORTES ENTREGADOS A FIDEICOMISO - La Superintendencia Delegada tiene competencia para

impartir instrucciones sobre su reglamentación Si bien, este criterio tuvo como respaldo las disposiciones contenidas en los artículos 95 y 326 numeral 1[a. y b.] del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, antes de ser modificados por la Ley 510 de 1999, que señalaban como función la de “Fijar las reglas generales que deben seguir las instituciones vigiladas en su contabilidad.”, la Sala consideró que aún con la modificación introducida por la Ley 510 de 1999, la función no podía ejercerse de manera ajena a las regulaciones generales que rigen la contabilidad y señaló: “Sin embargo, esta última disposición no puede interpretarse como una permisibilidad del legislador para que el ente supervisor, pueda apartarse de los principios generales y normas básicas que rigen la materia contable. En efecto, si bien puede la Superintendencia Bancaria decretar validamente los procedimientos que regulan temas específicos, no puede desconocer las normas legales y reglamentarias que limitan su facultad reguladora en materia contable, ya que ésta se entiende referida a sus funciones de control, esto es a ordenar los correctivos necesarios para subsanar una situación concreta de orden contable de los entes vigilados, que debe ser ejercida dentro de los objetivos y principios generalmente aceptados.” Según este criterio y de conformidad con el artículo 328 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, la Sala considera que la Superintendencia Delegada tenía plena competencia para expedir los Oficios demandados porque dio instrucciones a las Fiduciarias sobre la forma de contabilizar los aportes entregados al fideicomiso de acuerdo con la

particularidad del negocio jurídico, es decir, instruyó un procedimiento para un tema específico, que no está por fuera de su competencia. Ahora bien, la alegada violación a las normas superiores y a la regulación contable, es un tema que la Sala analizará a continuación. CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL - Definición legal / BIENES FIDEICOMITIVOS - En la fiduciaria se forma con ellos un patrimonio autónomo / PATRIMONIO AUTONOMO FIDUCIARIO - Concepto / FIDUCIA MERCANTIL - Su deuda es la finalidad para la cual fue constituida Las anteriores estipulaciones contractuales permiten a la Sala tener claro que el tipo de contrato fiduciario firmado por COMMSA con las Fiduciarias en cumplimiento del contrato de concesión suscrito por ella y el INVIAS, es un típico contrato de Fiducia Mercantil definido por el artículo 1226 del Código de Comercio como “un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.” De manera que una vez el fiduciante transfiere los bienes al fiduciario, se forma con ellos un patrimonio autónomo, separado del resto de activos de la entidad y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios. Este patrimonio autónomo está afecto a la finalidad para la cual fue

creado (artículo 1233 ib.) y no forma parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario, de manera que los bienes fideicomitidos sólo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida (artículo 1227 ib). Es decir, la Fiducia tiene como deuda la finalidad para la cual fue creada; en el presente caso “facilitar la ejecución y explotación de la obra citada en los considerandos del presente contrato, aglutinando para el efecto, todos los recursos destinados al proyecto, en desarrollo de la Administración fiduciaria arriba enunciada.” (Cláusula Cuarta del Contrato de Fiducia Mercantil. La exigencia de la separación de los “bienes fideicomitidos” del resto del activo de una Fiduciaria, busca que ese patrimonio no se confunda con el del fiduciario ni con otros patrimonios igualmente constituidos, por ello se constituye como patrimonio autónomo y contablemente debe ser reflejado de manera diáfana su registro como bienes propios, en el caso de la fiducia mercantil. BIENES FIDEICOMITIDOS - Contabilización / CONTRATO DE CONCESIONLos aportes de la entidad que no es fiduciante no deben contabilizarse en el patrimonio / PASIVO - Se contabiliza como tal los aportes destinados a fiducia efectuadas por la entidad concedente / SOCIEDAD FIDUCIARIADebe contabilizar como pasivo los aportes recibidos en fiducia Así las cosas, para la contabilización de los recursos aportados por esta entidad no resultan aplicables las disposiciones de la Circular Externa 082 de 2000 y la Resolución 3600 de 1988, pues el concepto de “BIENES FIDEICOMITIDOS”

corresponde a la descripción de la clase 73 que se recuerda: “Agrupa las cuentas que representan el fideicomiso por la transferencia de bienes del fiduciante al fiduciario, dando lugar a la formación de un PATRIMONIO AUTÓNOMO, cuyo titular es el fiduciario, tratándose de fiducia mercantil. “Como el INVIAS no es el fiduciante, los aportes efectuados por él a la fiducia, no podían cambiar su titularidad para pasar a ser propiedad del fiduciario, por lo que se ajustó a derecho y a la realidad de los contratos de concesión y de fiducia mercantil, la instrucción de contabilizar tales recursos como un pasivo a cargo de la Unión Temporal. De otra parte, según la Cláusula Primera del contrato de Fiducia Mercantil, adquieren la calidad de acreedores del fideicomiso quienes otorguen créditos al fideicomitente, sin embargo, esto no altera la particularidad de pasivo de los aportes del INVIAS para el patrimonio autónomo, pues, en la misma Cláusula se prevé que aunque el beneficiario del Fideicomiso I es el fideicomitente (COMMSA), es sin perjuicio de la acción de restitución respecto del aporte inicial que pueda ejercer el INVIAS en los términos del contrato de concesión, en otras palabras, estos recursos sí son una deuda del patrimonio, que en caso de reclamarse por el INVIAS deben devolverse. Lo anterior confirma la naturaleza de pasivo de estos recursos conforme a la definición del artículo 36 del Decreto 2649 de 1993 que señala que “Un pasivo es la representación financiera de una obligación presente del ente económico, derivada de eventos pasados, en virtud

de la cual se reconoce que en el futuro se deberá transferir recursos o proveer servicios”

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá, D.C., mayo siete (7) de dos mil ocho (2008) Radiación número: 11001-03-24-0002002-00437-01(13917)

Actor: UNION TEMPORAL

Demandado: SUPERINTENDENCIA BANCARIA FALLO Se decide la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de UNION TEMPORAL contra los Oficios 2000089059-7 de 14 de junio de 2001, 2000089059-15 de 12 de octubre de 2001 y 2000089059-20 de 11 de junio de 2002 mediante los cuales la SUPERINTENDENCIA BANCARIA [Superintendente Delegada para Entidades Administradoras de Pensiones y Cesantías] dispuso la contabilización de los aportes a los Fideicomisos I y II constituidos mediante contrato de fiducia mercantil celebrado entre la actora y la Sociedad

Concesionaria del Magdalena Medio S.A. COMMSA S.A. ANTECEDENTES La Nación Colombiana requería la realización de obras de rehabilitación, construcción, operación, mantenimiento y prestación de servicios del proyecto vial El Vino - Tobía Grande - Puerto Salgar - Villeta - Honda - La Dorada - San Alberto, en los Departamentos de Cundinamarca, Tolima , Caldas, Santander y Cesar. Mediante la suscripción de un contrato de empréstito con el Banco Internacional

de Reconstrucción y Fomento, la Nación obtuvo los recursos necesarios para la realización de tales obras, que decidió ejecutar a través del Instituto Nacional de Vías - INVIAS -, quien a su turno y para tal efecto, suscribió el Contrato de Concesión 0388 de 1997, con la Concesionaria del Magdalena Medio S.A.

COMMSA S.A.

Los recursos del contrato de concesión, en suma, provenían de los aportes de la Nación por US $137.1 millones de dólares, suministrados como se anticipó, por el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento, al igual que del recaudo de peajes y la inversión privada del concesionario, constituida por un 20% del capital de riesgo y un 80% por créditos hasta por US $315 millones. En el referido contrato de concesión se estableció que para el manejo de los recursos destinados al desarrollo de la obra se suscribiría un contrato de Fiducia Mercantil; para lo cual fue seleccionada la UNIÓN TEMPORAL, conformada por la Sociedad Fiduciaria Industrial S.A. FIDUIFI S.A. y la Fiduciaria del Estado

S.A. FIDUESTADO S.A.

En 1998 al iniciarse el contrato de concesión y en consecuencia el contrato de fiducia mercantil, el fideicomitente recibió del INVIAS, un aporte inicial de capital por US $37.1 millones que entregó a las fiduciarias, con el fin de constituir el Fideicomiso I y posteriormente, recibió los aportes anuales por US$ 40 millones, con los cuales constituyó el Fideicomiso II; cantidades ambas, que produjeron inicialmente la suma de $42.000.000.000 cuyo registro contable y destino

ocasionaron controversia entre las partes del contrato. Ante las dudas que le asistían no solo a COMMSA S.A. sino también al INVIAS respecto del registro en la contabilidad de los Fideicomisos I y II, de los aportes del INVIAS, al igual que sus rendimientos, Unión Temporal, solicitó a la Superintendencia Bancaria el 18 de octubre de 2000, la habilitación de un Código PUC en la cuenta de corrección monetaria, en el que se permitiera registrar el valor de los ajustes por inflación a los pasivos, que debían ser pagados en especie o en servicios futuros. El Contrato de Concesión celebrado entre el INVIAS y COMMSA S.A., que dio origen al Contrato de Fiducia Mercantil, terminó en forma anticipada, ante su declaratoria de caducidad por el INVIAS. El 21 de diciembre de 2000 la Superintendencia Bancaria expidió la Circular Externa 082, en la que precisó algunos aspectos del manejo de Fideicomisos que administran recursos de concesiones cuyo objeto es la construcción y explotación de obras públicas; fijó de manera general su criterio sobre el tema y la remitió al demandante por oficio 2000089859-1 de 22 de diciembre de 2000. El 14 de junio de 2001 la Superintendencia Delegada para Entidades Administradoras de Pensiones y Cesantías expidió el Oficio 2000089059-7 con el fin de dar alcance al oficio de 22 de diciembre de 2000 y dio las siguientes órdenes: Los aportes del INVIAS se deben contabilizar en la cuenta del pasivo “Cuentas por Pagar”, el cual debe ser ajustado por inflación. Los

rendimientos se deben contabilizar en cuentas por pagar pero sin ajustar por inflación. Contra este oficio Unión Temporal interpuso los recursos de reposición y apelación, los cuales fueron decididos por la Superintendencia Bancaria a través de los Oficios 2000089059-15 de 12 de octubre de 2001 y 2000089059-20 de 11 de junio de 2002, en los que consideró que los aportes realizados por el INVIAS debían ser contabilizados como un pasivo del patrimonio autónomo y los rendimientos financieros de los mismos debían registrarse como un mayor valor de ese pasivo, sin que fuera procedente el ajuste por inflación de este mayor valor. LA DEMANDA UNIÓN TEMPORAL demanda la nulidad de los Oficios 2000089059-7 de 14 de junio de 2001, 2000089059-15 de 12 de octubre de 2001 y 2000089059-20 de 11 de junio de 2002 expedidos por la Superintendente Delegada para Entidades Administradoras de Pensiones y Cesantías. A título de restablecimiento del derecho pide que se declare la vigencia de la Circular Externa 082 de 21 de diciembre de 2000 y su aplicación al registro de contabilidad de los Fideicomisos I y II. Invoca como normas violadas los artículos 6, 121, 122, 189[24] de la Constitución Política; 35 y 44 del Código Contencioso Administrativo; 5 de la Ley 58 de 1982; 95[1] y 396[3-b] del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; 101 del Decreto 111 de 1996, 36 del Decreto 2649 de 1993; 1226 del Código de Comercio; 27, 28,

32[4] y 41 inciso primero de la Ley 80 de 1993 y la Circular 082 de 2000 proferida por el Superintendente Bancario. Desarrolló los cargos de violación así:

I. Defectos de carácter jurídico:

1. Falta de notificación personal de la comunicación 2000089059-7 de 14 de junio de 2001 que es un acto administrativo que genera consecuencias jurídicas, en la medida en que puso término a una actuación de la Superintendencia Bancaria [artículo 44 del Código Contencioso Administrativo], por lo tanto debía ser notificada personalmente, no obstante, la Unión Temporal se dio por notificada por conducta concluyente.

2. Falta de motivación de los actos demandados porque en los mismos no se expresan las razones de la decisión de cómo la demandante debía llevar su contabilidad. Tampoco se indicó el motivo que llevó a la demandada a considerar los aportes efectuados por el INVIAS como pasivo y no como patrimonio. Esto viola el debido proceso porque impide que el afectado pueda conocer los motivos de la decisión y ejercer eficazmente el derecho de defensa.

3. Violación de las facultades que las disposiciones legales le confieren a la Superintendencia Bancaria. Los Oficios 2000089059-7 de 14 de junio de 2001 y 2000089059-15 de 12 de octubre de 2001, contrarían la Circular Externa 082 de 2000 emitida por la Superintendencia Bancaria, que es de carácter superior y general, pues las directrices que dan los Superintendentes no pueden ser

desconocidas por los Delegados. La Circular Externa 082 estableció que los aportes que se efectúen a los fideicomisos deben contabilizarse en el Código 73 bienes fideicomitidos (cuenta del patrimonio) y así se lo comunicaron a la demandante por oficio de 22 de diciembre de 2000, sin embargo, en las comunicaciones demandadas se ordenan registrar los aportes del INVIAS en la cuenta del pasivo. Además, la Circular Externa no hace referencia a los rendimientos financieros, por lo cual de conformidad con el Plan Único de Cuentas del Sector Financiero PUC se registran como ingresos de los Patrimonios Autónomos; sin embargo, en las comunicaciones se ordena su registro como un mayor valor de los aportes del INVIAS, es decir, como un mayor valor del pasivo. También los actos acusados violan los artículos 6, 121 y 122 inciso de la Constitución Política, porque se expidieron sin competencia, en tanto que la facultad que le asiste a la demandada para expedir normas generales o reglamentos técnicos no se encuentra asignada a ningún Superintendente Delegado o funcionario en particular; solo puede ser ejercida por el Superintendente Bancario. Se transgredieron los artículos 95[1] y 326[3-b] del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero porque tales normas no le confieren a la Superintendencia Bancaria facultades para reglamentar un caso en particular; por el contrario, la facultad es exclusivamente para dictar normas de carácter general en materia contable, sin que permita llevar la instrucción particular a un nivel que inhiba o

haga nugatoria la autonomía consagrada en la Ley, hasta el punto de dirigir la contabilidad, en contravía de la facultad constitucional que advierte el artículo 189[24] de la Carta para ejercer de acuerdo con la Ley, la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financieras; y de la autonomía de las vigiladas para escoger métodos accesorios en materia contable. Tampoco corresponde a la Superintendencia Bancaria efectuar definiciones, como la de señalar que los aportes del INVIAS son recursos de la Nación y que los rendimientos generados pertenecen a ella. En concepto rendido por el Director General de Presupuesto Público Nacional señaló que tales aportes pasarían a ser bien del particular o del patrimonio autónomo, por lo tanto, salvo disposición en contrario, los rendimientos del aporte son del respectivo patrimonio autónomo.

II. Defectos de carácter contable:

1. Contabilización de los aportes como pasivo: se transgredió el artículo 36 del Decreto 2649 de 1993 que define lo que debe entenderse por pasivo; enunciación de la que necesariamente se concluye que al contabilizar los aportes como pasivos, éstos se constituirían en obligaciones o créditos del patrimonio autónomo con el INVIAS y si ello fuera así, en el texto del contrato de concesión o en el contrato de fiducia deberían indicarse las condiciones con fundamento en las cuales se debería cubrir ese crédito. Además, un fideicomiso se constituye mediante el traslado de la propiedad de los bienes que lo integrarán y no mediante la constitución de una obligación o pasivo; no puede confundirse la contabilidad

del fideicomitente con la contabilidad de los fideicomisos, pues si bien la entrega de un aporte por parte del INVIAS al fideicomitente puede significar para éste último un ingreso o pago anticipado, para el fideicomiso la entrega que el fideicomitente haga de tal suma, significa un aporte que por tal motivo deberá registrarse en el patrimonio.

2. La contabilización de los rendimientos como un mayor valor de los aportes: Si de acuerdo con la definición de fiducia mercantil del artículo 1226 del Código de Comercio, las sumas que ingresaron a los Fideicomisos I y II son de su propiedad, debe necesariamente concluirse que los rendimientos financieros que éstos produzcan también pertenecen a los fideicomisos y que en el estado de resultados corresponden a un ingreso. Pero, si por el contrario los aportes son registrados como un pasivo y los rendimientos financieros que ellos produzcan se registran como un mayor valor de ese pasivo, ello conduciría a la conclusión que los Fideicomisos son deudores del INVIAS, pese a lo no suscripción de ningún contrato de empréstito con dicho Instituto.

Fundamentos jurídicos de los registros contables que recogen la realidad del negocio realizado. Los artículos 32[4] y 41 inciso 1 de la Ley 80 de 1993 establecen los elementos esenciales del contrato de concesión a los cuales se ciñó el contrato 0388 de 1997 celebrado entre el INVIAS y COMMSA S.A. La obligación del contratista de construir la carretera, tenía como prestación equivalente la remuneración pactada, consistente en los aportes o contribuciones del INVIAS, para que en cumplimiento de las obligaciones contractuales

constituyera un contrato de fiducia mercantil que le permitiera asegurar los recursos y destinarlos al objeto convenido. SUSPENSIÓN PROVISIONAL La demandante solicitó la suspensión provisional de los actos acusados, medida que fue negada por la Sección Primera del Consejo de Estado por auto del 12 de diciembre de 2002 porque era necesario efectuar un cuidadoso estudio que implicaba un amplio y profundo análisis, propio del momento procesal de dictar sentencia. Como los actos administrativos demandados fueron expedidos por la Superintendencia Bancaria, la Sección Primera del Consejo de Estado por auto del 13 de marzo de 2003, dispuso el envío del expediente por competencia a la Sección Cuarta. OPOSICIÓN La Superintendencia Bancaria (hoy Financiera) expone los siguientes argumentos de defensa: Propone la excepción de inepta demanda por la no aducción de hechos en la vía gubernativa. El cargo de violación del artículo 44 del Código Contencioso Administrativo por la falta de notificación personal de la instrucción contenida en el Oficio 2000089059-7 de 14 de junio de 2001 no fue objeto de debate en la vía gubernativa. Además, se deben declarar probadas las excepciones genéricas que resulten probadas en el proceso [artículo 164 del Código Contencioso Administrativo]. En lo de fondo sostiene que la Superintendencia Bancaria cuenta con la facultad de regulación de las actividades financiera, bursátil y aseguradora, contemplada concretamente por el artículo 326[a-3] del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Además, tiene asignadas las funciones de regulación en materia

contable (artículo 326 [b-3] ibídem) y en este sentido las entidades sometidas al control de la Superintendencia deben ceñirse a las normas generales que sobre la materia expide tal entidad, de acuerdo igualmente, con el artículo 95 ibídem, modificado por el 38 de la Ley 510 de 1999, disposición que establece una cláusula general de competencia para dictar normas generales contables respecto de sus entidades vigiladas. La Circular Externa 082 de 2000 fue expedida por la Superintendencia Bancaria en uso de las facultades del artículo 326 [3.b] del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, como un instructivo de carácter general para todas las sociedades fiduciarias y sobre la forma de verificar el cumplimiento de dicha norma por parte de las sociedades vigiladas, el artículo 328 ibídem, sustituido por el 4 del Decreto 2359 de 1993, permite inferir que los Superintendentes Delegados son competentes para instruir a las instituciones vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad. A su turno, el artículo 1 [3. parágrafo] del Decreto 2489 de 1999, mediante el cual se modificó la estructura de la Superintendencia Bancaria, dispuso que en adelante le correspondería a la Delegatura para Entidades Administradoras de Pensiones y Cesantías ejercer el control y vigilancia, entre otras, de las sociedades fiduciarias; por lo que es claro que la Superintendente Delegada para Entidades Administradoras de Pensiones y Cesantías era competente para señalar o instruir sobre la forma de acatar las normas de carácter contable, entre ellas la Circular

Externa 082 de 2000. No puede confundirse la facultad de regulación que radica en cabeza del Superintendente Bancario, con la facultad de instrucción que se encuentra asignada a cada Superintendente Delegado. La instrucción sobre el manejo de la contabilidad de los fideicomisos constituidos por COMMSA S.A. con la Unión Temporal Fiduifi – Fiduestado, responde a esta facultad de la Superintendencia Delegada y no es una nueva reglamentación. Se impartió una instrucción sobre la forma en que la reglamentación existente debía ser interpretada, a fin de que la contabilidad se adaptara a la realidad del negocio fiduciario celebrado. El artículo 137 del Decreto 2649 de 1993, adicionado por el artículo 5 del Decreto 2337 de 1995, consagró el principio de la aplicación subsidiaria o supletiva de las normas contenidas en los artículos 61 a 136 del Decreto 2649, de tal suerte que las normas especiales que dicten autoridades diferentes al Presidente de la República a fin de regular la contabilidad, para este caso, la Superintendencia Bancaria, se aplican de preferencia a las anteriores y solo en lo que no esté claramente definido en ellas, se pueden utilizar métodos accesorios de contabilidad. Los Oficios no adolecen de falta de motivación porque la instrucción se fundamentó en los artículos 11 y 12 del Decreto 2649 de 1993 y tuvo en cuenta las clasificaciones asignadas en cada caso por el Plan Único de Cuentas - PUC-, así como los contratos de concesión, fiducia mercantil, empréstito y demás documentos. Además, se señalaron clara, concreta y suficientemente las razones

de hecho y de derecho que dieron lugar a la instrucción. El oficio 2000089059-7 surgió como respuesta a una consulta de la fiduciaria y frente a lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo no procedía su notificación personal, por lo que fue remitida al domicilio de la Sociedad Fiduciaria Industrial S.A., en el entendido de que ésta como administradora del fideicomiso respectivo, era la directamente interesada en su contenido. Una vez enterada la sociedad fiduciaria de la respuesta suministrada, interpuso los recursos pertinentes, por lo que la Unión Temporal se entiende notificada por conducta concluyente. Finalmente, en los Oficios 2000089059-15 y 2000089059-20, que decidieron los recursos de reposición y apelación, se modificó la decisión adoptada mediante el Oficio 200008959-7 de junio 14 de 2001 y se suprimió la referencia al artículo 101 del Decreto 111 de 1996 y cualquier alusión a la calificación de los recursos de la Nación. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte actora no presentó alegatos. La parte demandada reitera los argumentos de la contestación de la demanda, particularmente sobre las facultades de regulación e instrucción de la Superintendencia Bancaria y la forma como los Superintendentes Delegados deben avocar la vigilancia y control de las entidades que, de acuerdo con la distribución interna de competencia, le corresponde adelantar a cada uno de ellos. La motivación de los actos es suficiente, máxime que no se exige como requisito de legalidad la pormenorización de las razones de defensa expuestas por cada

uno de los intervinientes; además de hacerlo sin sujetarse únicamente a las normas contables sería adentrarse en decisiones propias de los sujetos intervinientes en la fase contractual. Una de las condiciones para aplicar la Circular Externa 082 de 2000 era que los aportes a contabilizar en la cuenta PUC 73105 fueran recibidos del fideicomitente, lo cual no fue lo que se presentó en este caso, pues los dineros fueron entregados por el INVIAS y no por COMMSA. Tampoco puede considerarse que el aporte inicial del INVIAS sea considerado como un ingreso del concesionario (COMMSA) a título de contraprestación, pues la Cláusula Cuarta del Contrato de Concesión estipula que la contraprestación por la ejecución del contrato es la cesión por parte del INVIAS de los derechos de recaudos de peajes. De acuerdo con lo anterior, los recursos entregados por el INVIAS en desarrollo del numeral 18.2 de la Cláusula Decimoctava del Contrato de Concesión son de la naturaleza de los pasivos y así deben ser contabilizados. Además, la actuación administrativa se generó porque la sociedad Fiduifi, le formuló consulta a la Superintendencia Bancaria con el fin de habilitar un código para registrar los ajustes por inflación derivados del dinero que venía siendo contabilizado como un pasivo a favor del INVIAS. De otra parte, los fideicomisos cuentan con obligaciones presentes derivadas de las entregas de recursos a título de aportes por parte del INVIAS, por lo que en el futuro se debe transferir la obra construida que originó la entrega, de ahí, que esos recursos sí deben considerarse como un pasivo al igual que sus rendimientos.

MINISTERIO PÚBLICO

Representado por la Procuradora Sexta Delegada ante la Corporación solicita acceder parcialmente a las súplicas de la demanda, para lo cual expone los siguientes argumentos: No se debe anular el Oficio 2000089059-7 por falta de notificación personal, porque la ausencia de tal notificación se constituye en un motivo de inoponibilidad de la misma y no una causal de nulidad. Adem