CE-SECCION CUARTA-11001-03-24-000-2004-00081-01(15118)-2005

BIENES EXENTOS DEL IVA EN UNIDADES DE DESARROLLO FRONTERIZOLa supuesta violación del Concepto demandado de algunas normas constitucionales se hará en el fallo / FACULTAD INTERPRETATIVA DE LA DIAN - Su alcance y efectos se analizará en el fallo / SUSPENSION PROVISIONAL - No se presenta en relación con la vigencia del artículo 27 de la Ley 191 de 1995 Efectuada la confrontación directa del texto del Concepto 076390 de noviembre 27 del 2003 con los artículos 150-1 y 338 de la Constitución Nacional, la Sala observa que no aparece una infracción o contradicción manifiesta como lo exige el citado artículo 152, que surja sin necesidad de acudir a razonamientos e inferencias más o menos complejos derivados de la normatividad que rige la materia. En efecto, se observa que el demandante fundamenta la solicitud de suspensión provisional del Concepto demandado, en normas constitucionales que cuestionan, más que el asunto de fondo tratado en el acto, la facultad de la DIAN para interpretar normas en materia tributaria, aspecto que deberá analizarse no sólo con base en las normas constitucionales invocadas por el actor sino las demás disposiciones legales que regulen la materia, lo cual no es viable en esta etapa procesal y sólo procede al momento de proferir la respectiva sentencia.

FUENTE FORMAL: LEY 191 DE 1995 ARTICULO 27

NORMA DEMANDADA: CONCEPTO 076390 DE 2003 (DIRECCION DE

IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D.C., marzo tres (3) de dos mil cinco (2005) Radicación número: 11001-03-24-000-2004-00081-01(15118)

Actor: MIGUEL ALBERTO MAYORGA MOGOLLÓN

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN AUTO El demandante, en nombre propio, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicita la nulidad del Concepto 076390 de noviembre 27 del 2003 emitido por la DIAN, sobre procedimiento tributario.

La demanda reúne los requisitos exigidos por los artículos 137 y siguientes del Código Contencioso Administrativo y por ello habrá de admitirse. Como en libelo se solicita, además, la suspensión provisional procede la Sala a resolver sobre el particular. EL ACTO DEMANDADO Es el Concepto Tributario No. 076390 de noviembre 27 de 2003, cuyo texto es el siguiente: Señor

CAMILO CAICEDO GIRALDO

Presidente Federación Colombiana de Fabricantes de Grasas Fecolgrasas Calle 81 número 12-44 Oficina: 402 Bogotá, D.C.

Referencia: Consulta 58219 del 31 de julio de 2003.

De conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999, esta Oficina es competente para absolver en sentido general las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras, de comercio exterior de control de cambios en lo de competencia de la entidad, en este sentido se emite el siguiente concepto:

Tema: Procedimiento Tributario.

Descriptores: Vigencia Fuentes Formales: Ley 153 de 1887, artículo 14

Ley 191 de 1995, artículo 27 Ley 633 de 2000, artículo 134 Ley 677 de 2001

Problema jurídico: ¿Se encuentra vigente el artículo 27 de la Ley 191 de 1995?

Tesis jurídica: No se encuentra vigente el artículo 27 de la Ley 191 de 1995.

Interpretación jurídica: El artículo 27 de la Ley 191 de 1995 prescribía: “Declárense exentos del IVA los alimentos de consumo humano y animal, elementos de aseo y medicamentos para uso humano o veterinario, originarios de los países colindantes con las Unidades Especiales de Desarrollo Fronterizo siempre y cuando se destinen exclusivamente al consumo de las mismas, en los términos del Decreto 470 de 1986.

Parágrafo. Exonérese del IVA a todas las mercancías introducidas al departamento del Amazonas a través del convenio Colombo-Venezolano vigente”. Las Ley 633 de 2000, artículo 134, derogó en forma expresa el artículo 27 de la Ley 191 de 1995, a su vez el artículo 29 de la Ley 677 de 2001 derogó parcialmente el artículo 134 de la Ley 633 de 2000 así: “Suprímase del artículo 134 de la Ley 633 de 2000 la expresión: “el artículo 27 de la Ley 191 de 1995”. Señala el consultante que la derogatoria efectuada por la Ley 677 de 2001 del aparte del artículo 134 de la Ley 633 de 2000, no revive la norma, es

decir el artículo 27 de la Ley 191 de 1995 en razón a que el artículo 14 de la Ley 153 de 1887 señala “una disposición derogada solo recobrará su fuerza en la forma en que aparezca reproducida en una ley nueva.” y el contenido del artículo 27 de la Ley 191 de 1995 no fue reproducido por la Ley 677 de 2001 ni ninguna otra ley, por tanto no se encuentra vigente y se debe cobrar el IVA dejado de recaudar respecto de los alimentos, elementos de aseo y medicamentos originarios de los países colindantes con las Unidades Especiales de Desarrollo Fronterizo, que se encuentran gravados. Sobre el particular es necesario efectuar las siguientes precisiones en relación con la derogatoria, inexequibilidad y nulidad de las normas: - La derogatoria de normas con fuerza de ley corresponde a la actividad legislativa, que es competencia del Congreso, o del Gobierno revestido excepcionalmente de facultades extraordinarias. La derogatoria supone la validez legal de la norma derogada. Se tiene la competencia para reemplazar la norma derogada por un nuevo precepto a fin de evitar vacíos legales dando así aplicación al mandato contenido en el artículo 14 de la Ley 153 de 1887. - La inexequibilidad es un acto jurisdiccional propio de la rama judicial del poder público. La inexequibilidad declara que la norma estaba afectada por un vicio de constitucionalidad, que no permite seguir aplicándola. La Corte Constitucional no tiene atribuciones para reemplazar la norma declarada inexequible ni subsanar los vicios legales. Como consecuencia del fallo de inexequibilidad no pueden desconocerse las situaciones consolidadas durante la vigencia de la norma y sus efectos se predican

hacia el futuro y por excepción hacia el pasado. La inexequibilidad revive las normas derogadas o subrogadas por la norma declarada inconstitucional. La honorable Corte Constitucional se ha pronunciado sobre el tema en reiterada jurisprudencia entre las cuales se encuentra: Sentencia C-501 de mayo 5 de 2001.- “…la declaratoria de inexequibilidad de una norma implica la reincorporación al ordenamiento jurídico de las disposiciones por ella derogadas siempre que ello se requiera para asegurar la supremacía del texto fundamental. Esto es así en cuanto una declaratoria de inexequibilidad conlleva la expulsión del ordenamiento jurídico de una norma que ha sido encontrada contraria a la Carta y ante ello se debe determinar el establecer (sic) si el fallo tiene efectos únicamente hacia el futuro o si también cobija situaciones consolidadas en el pasado, evento en el cual restablecen su vigencia aquellas disposiciones que habían sido derogadas por la norma declarada inconstitucional…” En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia 18631 del 22 de octubre de 2001.-“… similar línea jurisprudencial ha proseguido la Corte Constitucional dejando en claro que “en principio la declaratoria de inexequibilidad de una norma, que había subrogado otras disposiciones, tiene como efecto revivir los contenidos normativos derogados” (C-1548-2000), “implica la reincorporación al ordenamiento jurídico de las disposiciones por ella derogadas siempre que ello se requiera para asegurar la supremacía del texto fundamental” (C-501/2001), porque “la decisión de inexequibilidad es diversa de una derogación, y por ello puede implicar el restablecimiento

ipso iure de las disposiciones derogadas por la norma declarada inconstitucional”, toda vez que “como la norma derogatoria no era válida, por estar en contradicción con la Carta, entonces es perfectamente lógico expulsarla del ordenamiento, por ministerio de la inexequibilidad, de forma tal que pueda revivir las disposiciones derogadas” (C-055/96). - La nulidad retrotrae las cosas a su estado anterior, como si el acto nulo no hubiera existido. Se observa, de acuerdo con lo expuesto, que solo se revive la norma que ha sido derogada por otra cuando se declara inexequible la norma derogatoria. Situación diferente se presenta con la derogatoria de las normas, las cuales para que adquieran vigencia deben ser reproducidas en una nueva ley de conformidad con el contenido del artículo 14 de la Ley 153 de 1887 que prescribe: “Una ley derogada no revivirá por las solas referencias que a ella se hagan, ni por haber sido abolida la ley que la derogó. Una disposición derogada solo recobrará su fuerza en la forma en que aparezca reproducida en una ley nueva”. De lo anterior se desprende que el artículo 27 de la Ley 191 de 1995 no se encuentra vigente por la derogatoria expresa que de la norma realizó la Ley 622 de 2000 y la sola mención que hace la Ley 677 de 2001 de derogar parte del artículo 134 que derogaba el artículo 27 de la Ley 191 de 1995 no lo revivió por no haberse incluido en forma expresa el contenido del artículo en la Ley 677 de 2001 ni en una ley posterior. En los anteriores términos se modifica el Concepto Unificado del Impuesto

sobre las Ventas 00001 del 19 de junio de 2003. Cordialmente, La Jefe Oficina Jurídica, María Cristina Ramírez Londoño. LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL El actor solicita que se decrete la suspensión provisional con fundamento en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo por cuanto estima que es manifiesta la contradicción entre el Concepto demandado y el artículo 150 numeral 1° que indica que corresponde al Congreso interpretar las leyes. Afirma que también es manifiesta la contradicción del Concepto con el artículo 338 de la Carta que indica que el hecho generador del tributo debe ser establecido por la Ley, en forma clara y precisa –principio de legalidad del tributoy no “contenido o completado” vía Concepto emanado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. IMPUGNANTE El ciudadano Mauricio Alfredo Plazas Vega solicita que se le reconozca como parte impugnadora en el presente proceso, en procura de que esta Jurisdicción se pronuncie en forma adversa sobre las súplicas de la demanda. Frente a la solicitud de suspensión provisional señala que no se cumplen con los presupuestos previstos en el artículo 152 del C.C.A. por cuanto no se está ante una violación ostensible y protuberante como lo impone la citada norma. Indica que la litis se orientará a definir los alcances de la derogatoria parcial del artículo 134 de la ley 633 de 2000 en cuanto había derogado al artículo 21 de la Ley 191 de 1995, por lo que ello implicará una evalución de los temas controvertidos desde la perspectiva de lo previsto en el artículo 14 de la ley 153 de 1887.

Con fundamento en lo anterior pide abstenerse de decretar la medida de suspensión provisional solicitada. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con lo establecido en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, para que proceda la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo solicitada en ejercicio de una acción de nulidad, se requiere que la violación de las normas superiores invocadas como violadas sea manifiesta, esto es, que dicha infracción sea perceptible a primera vista, “por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”. Efectuada la confrontación directa del texto del Concepto 076390 de noviembre 27 del 2003 con los artículos 150-1 y 338 de la Constitución Nacional, la Sala observa que no aparece una infracción o contradicción manifiesta como lo exige el citado artículo 152, que surja sin necesidad de acudir a razonamientos e inferencias más o menos complejos derivados de la normatividad que rige la materia. En efecto, se observa que el demandante fundamenta la solicitud de suspensión provisional del Concepto demandado, en normas constitucionales que cuestionan, más que el asunto de fondo tratado en el acto, la facultad de la DIAN para interpretar normas en materia tributaria, aspecto que deberá analizarse no sólo con base en las normas constitucionales invocadas por el actor sino las demás disposiciones legales que regulen la materia, lo cual no es viable en esta etapa procesal y sólo procede al momento de proferir la respectiva sentencia. De conformidad con lo anterior, no se accederá a decretar la suspensión provisional solicitada.

Finalmente, se observa que la intervención del impugnante cumple con los presupuestos previstos en el artículo 146 del C.C.A., razón por la cual se aceptará. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

R E S U E L V E :

1. Admítese la demanda presentada en su propio nombre, por el doctor

Miguel Alberto Mayorga Mogollón .

2. Notifíquese personalmente al Agente del Ministerio Público.

3. Notifíquese al Director de Impuestos y Aduanas Nacionales o a quien éste haya delegado para tal fin.

4. Fíjese en lista por el término de diez (10) días. Término dentro del cual la entidad demandada podrá contestar la demanda, proponer excepciones y solicitar pruebas y los terceros intervenir para coadyuvar o impugnarla.

5. Por Secretaría, ofíciese a Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para que, con destino a este proceso, allegue los antecedes administrativos que dieron origen a la expedición del Concepto Número 076390 de noviembre 27 del 2003. Término: Cinco (5) días.

6. No se accede a decretar la suspensión provisional del Concepto Número 076390 de noviembre 27 del 2003.

7. Acéptase al doctor Mauricio Alfredo Plazas Mayorga como parte impugnadora en el presente proceso.

Se tiene al doctor Miguel Alberto Mayorga Mogollón como parte demandante. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la Sesión de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Presidente de la Sección

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

Secretario