CE-SECCION CUARTA-11001-03-24-000-2006-00056-00(16589)-2008

RECHAZO DE DEMANDA - Se presenta cuando se demandan actos que no son administrativos / ACTO NO DEMANDABLE - Es aquel que no crea, modifica o extingue situaciones jurídicas / INADMISION DE LA DEMANDASe presenta para corregir ciertas fallas que no son definitivas En Oficio 2005054088-001 de 19 de diciembre de 2005, la Superintendencia respondió la petición de la actora, transcribió el artículo 2 de la Ley 700 de 2001 y manifestó que la obligación de pagar las mesadas corresponde a los operadores públicos y privados del sistema general de pensiones y que la intervención de los Bancos en tal gestión obedece a convenios celebrados con dichos operadores, en desarrollo de los cuales se fijan procedimientos para cumplir con el pago de las mesadas pensionales. El oficio acusado no es un acto administrativo, porque no crea, modifica o extingue situaciones jurídicas, ni constituye una manifestación de voluntad de la Administración, pues, se limita a transcribir una norma legal y a reconocer la autonomía que tienen los bancos para fijar los procedimientos internos con el fin de prestar los servicios a su cargo. Por lo anterior, el oficio demandado no es objeto de impugnación ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. De otra parte, aunque el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo no prevé como causal de rechazo demandar actos que no tienen carácter de administrativos, tal circunstancia, no es un defecto puramente formal que se pueda corregir, pues, según los artículos 137 y 138 ibídem, en concordancia con los artículos 83 y 84 del mismo ordenamiento, sólo son

demandables ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa los actos administrativos. Por tanto, no procede la inadmisión de la demanda sino su rechazo, pues, “la inadmisión conlleva a posponer la aceptación, a fin de que se corrijan ciertas fallas; el rechazo tiene un carácter definitivo, pues implica la no tramitación de la demanda”. De igual forma, la jurisprudencia ha sostenido que el rechazo “in límine” o de plano se puede producir, entre otros casos, cuando se demandan decisiones que claramente no constituyen actos administrativos demandables.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 11001-03-24-000-2006-00056-00(16589)

Actor: FUNDASER

Demandado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA AUTO Se decide el recurso ordinario de súplica interpuesto por el demandante contra el auto de Sala Unitaria de 29 de octubre de 2007, por el cual se rechazó la demanda de nulidad interpuesta contra el Oficio 2005054088-01 de 19 de diciembre de 2005, expedido por la Superintendencia Financiera.

1. ANTECEDENTES FUNDASER demandó la nulidad del oficio 2005054088-01 de 19 de diciembre de 2005, por el cual la Superintendencia Financiera manifestó que las entidades bancarias gozan de libertad para determinar cómo prestan sus servicios

y los mecanismos administrativos y de seguridad suficientes para garantizar su funcionamiento (folios 9 a 29).

2. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA En auto de 29 de octubre de 2007 el Consejero Ponente rechazó la demanda, porque mediante el oficio impugnado la Superintendencia Financiera dio respuesta a la consulta que, en ejercicio del derecho de petición, formuló la actora; en consecuencia, dicho acto no es demandable ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, pues, sólo es una contestación que no crea derechos ni obligaciones (folios 41 a 45).

3. EL RECURSO ORDINARIO DE SÚPLICA Contra el auto anterior la demandante interpuso recurso ordinario de súplica, porque el oficio acusado no es un concepto, pues no se le solicitó a la Superintendencia que opinara sobre la procedencia o improcedencia de la vigilancia en la aplicación de la Ley 700 de 2001, sino que se le pidió que instruyera a los Bancos para que no irrespeten los derechos de los pensionados.

Por el contrario, es un acto administrativo que recorta y modifica el alcance de las normas que otorgan a los pensionados el derecho fundamental al pago inmediato del mínimo vital. Por último, manifestó que el argumento del auto suplicado no está previsto como causal de rechazo de la demanda en el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, pues debe resolverse en la sentencia (folios 46 y 47).

4. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala procede a analizar si debe revocarse o no el auto de 29 de octubre de 2007 que rechazó la demanda instaurada por FUNDASER porque el

oficio demandado no es un acto administrativo demandable ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. La demandante presentó derecho de petición ante la Superintendencia Financiera para que esta entidad instruyera y obligara a las entidades vigiladas a cancelar las pensiones una vez se efectuaran los depósitos correspondientes, sin sujetar a los pensionados a letras o números de cédulas, pues, este proceder constituye una retención indebida de dineros. En consecuencia, solicitó hacer cumplir la Ley 700 de 2001 (folio 5). En Oficio 2005054088-001 de 19 de diciembre de 2005, la Superintendencia respondió la petición de la actora, transcribió el artículo 2 de la Ley 700 de 2001 y manifestó que la obligación de pagar las mesadas corresponde a los operadores públicos y privados del sistema general de pensiones y que la intervención de los Bancos en tal gestión obedece a convenios celebrados con dichos operadores, en desarrollo de los cuales se fijan procedimientos para cumplir con el pago de las mesadas pensionales. Sostuvo, además, que las entidades financieras gozan de libertad para elegir cómo se presta adecuadamente el servicio y los mecanismos que garanticen su funcionamiento. Frente a los actos expedidos como respuesta a un derecho de petición, la Sala ha señalado que son demandables los que tienen la naturaleza de actos administrativos definitivos, es decir, que crean, modifican o extinguen una situación jurídica en concreto1. El oficio acusado no es un acto administrativo, porque no crea, modifica o extingue situaciones jurídicas, ni constituye una manifestación de voluntad de la

Administración, pues, se limita a transcribir una norma legal y a reconocer la autonomía que tienen los bancos para fijar los procedimientos internos con el fin de prestar los servicios a su cargo. Por lo anterior, el oficio demandado no es objeto de impugnación ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. De otra parte, aunque el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo no prevé como causal de rechazo demandar actos que no tienen carácter de administrativos, tal circunstancia, no es un defecto puramente formal que se pueda corregir, pues, según los artículos 137 y 138 ibídem, en concordancia con los artículos 83 y 84 del mismo ordenamiento, sólo son demandables ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa los actos administrativos. Por tanto, no procede la inadmisión de la demanda sino su rechazo, pues, “la inadmisión conlleva a posponer la aceptación, a fin de que se corrijan ciertas fallas; el rechazo tiene un carácter definitivo, pues implica la no tramitación de la demanda2”. De igual forma, la jurisprudencia ha sostenido que el rechazo “in límine” o de plano se puede producir, entre otros casos, cuando se demandan decisiones que claramente no constituyen actos administrativos demandables3 . En relación con el planteamiento del demandante, conforme al cual no procedía el rechazo de la demanda, sino resolver sobre la misma en la sentencia, la Sala precisa que conforme al artículo 37 [4] del Código de Procedimiento Civil, aplicable a este asunto por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, es deber del juez evitar fallos inhibitorios, como el que habría de

proferirse en este caso por ineptitud sustantiva de la demanda, por cuanto es imposible efectuar un pronunciamiento de fondo4. Las razones expuestas son suficientes para confirmar el auto suplicado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE CONFÍRMASE el auto de 29 de octubre de 2007 por el cual se rechazó la demanda interpuesta por la Fundación Seres (ONG) – FUNDASER contra el Oficio 2005054088-01 de 19 de diciembre de 2005 de la Superintendencia Financiera. 1 Auto de 27 de enero de 2005, expediente 14.539, C.P. doctor Juan Ángel Palacio Hincapié. 2 Hernán Fabio López Blanco, Procedimiento Civil – Parte General, Tomo I, Novena Edición, página 489. 3 Cfr. Auto de 27 de enero de 2000, expediente 4596, C.P. Olga Inés Navarrete Barrero. 4 Sentencias 23 de junio de 2000, expediente 9916, C.P. doctor Delio Gómez Leiva y de 9 de junio de 2005, expediente 13714, C.P. doctor Héctor J. Romero Díaz. Notifíquese y cúmplase. Devúelvase el expediente al Consejero Ponente. MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA Presidente de la Sección

LIGIA LÓPEZ DÍAZ

HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ