CE-SECCION CUARTA-11001-03-24-000-2013-00438-00(22412)A-2017

EXCEPCIONES PREVIAS – Se deben decidir en la audiencia inicial / CONTROL DE LEGALIDAD SOBRE NORMA DEROGADA – Procede el control de legalidad sobre normas derogadas. En los términos del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [CPACA], en aquellos aspectos no contemplados en esta codificación se seguirá lo dispuesto en el Código General del Proceso siempre que sea compatible con la naturaleza de los procesos que conoce la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En lo referente a las excepciones previas, se observa que el CPACA no las lista expresamente, por lo que debe acudirse a lo dispuesto en el artículo 100 del Código General del Proceso, que las consagra expresamente y son compatibles con el asunto que debe resolverse. (…) En lo que respecta a la excepción de falta de causa planteada por la entidad demandada, el Despacho considera que la excepción corresponde a la establecida en el numeral 1° del artículo 100 del Código General del Proceso, esto es, la excepción de falta de competencia. Para resolver sobre su prosperidad, el Despacho advierte que la derogatoria de un acto administrativo no despoja la competencia que tiene la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para ejercer el respectivo control de legalidad sobre la norma derogada.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 306 / LEY 1564 DE 2012 – ARTICULO 100 NUMERAL 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D. C., veinte (20) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-24-000-2013-00438-00(22412)

Actor: NELSON LEÓN BEDOYA GARCÍA

Demandado: LA NACIÒNMINISTERIOS DE COMERCIO, INDUSTRIA Y

TURISMO Y HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO

AUTO AUDIENCIA INICIAL Asunto: Medio de control de nulidad

En Bogotá D.C., a los veinte (20) días del mes de septiembre de dos mil diecisiete (2017), siendo las 8:39 a.m., se constituye el Despacho en audiencia pública para 2

Rad: 11001 03 24 000 2013 00438 00 [22412] Demandante: NELSON LEÓN BEDOYA GARCÍA Demandados: LA NACIÓN-MINISTERIOS DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO Y HACIENDA Y

CRÉDITO PÚBLICO Audiencia Inicial llevar a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA dentro del proceso de la referencia.

1. ASISTENTES Se concede el uso de la palabra a cada uno de los asistentes para que se

identifiquen: DEMANDANTE: NELSON LEÓN BEDOYA GARCÍA no se encuentra presente y no allegó excusa.

DEMANDADA:

LA NACIÓNMINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO. Apoderado JUAN CARLOS PÉREZ FRANCO, identificado con cédula de ciudadanía No. 5.458.892 de La Playa (N. de S.) y con Tarjeta Profesional No. 73.805 del Consejo

Superior de la Judicatura, quien tiene personería reconocida para actuar en el proceso. LA NACIÓNMINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO. Apoderado ÁLVARO PEÑARANDA ÁLVAREZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 13.258.887 de Cúcuta y portador de la Tarjeta Profesional No. 49.806 del Consejo Superior de la Judicatura, quien tiene personería reconocida para actuar en el proceso, para los efectos legales y de ser notificado de cualquier decisión del despacho registra como dirección física y electrónica la calle 28 # 13A-15, piso 3º y notificacionesjudiciales@mincit.gov.co y apenaranda@mincit.gov.co MINISTERIO PÚBLICO: Procurador Sexto Delegado ante esta Corporación, doctor MAURICIO MOLANO CURREA, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.471.690. AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO: No se hizo presente en esta diligencia.

TERCEROS INTERVINIENTES: No hay terceros intervinientes.

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Rad: 11001 03 24 000 2013 00438 00 [22412] Demandante: NELSON LEÓN BEDOYA GARCÍA Demandados: LA NACIÓN-MINISTERIOS DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO Y HACIENDA Y

CRÉDITO PÚBLICO Audiencia Inicial EXCUSAS: Se deja constancia de que no existe solicitud de aplazamiento de la audiencia. En este estado de la diligencia, el Consejero Ponente indica a las partes que la

finalidad de la audiencia es sanear el proceso, decidir las excepciones previas, fijar el litigio y decretar pruebas.

2. SANEAMIENTO DEL PROCESO En cumplimiento del artículo 207 del CPACA, no se observan irregularidades que afecten la validez y eficacia del proceso o causal de nulidad que deba declararse.

En este caso, el medio de control procedente es el de nulidad y la competencia recae en el Consejo de Estado por tratarse de un proceso en única instancia en el que se debate la legalidad de un acto administrativo de carácter general, el Decreto 074 de 2013, por el cual el Gobierno Nacional modifica parcialmente el arancel de aduanas. Además, las actuaciones surtidas en el proceso fueron notificadas en debida forma a las partes. La decisión se notifica en estrados. Las partes expresan su conformidad. El agente del Ministerio Público indica que no tiene ninguna objeción.

3. EXCEPCIONES PREVIAS En la contestación de la demanda del Ministerio de Hacienda y Crédito Público no se formuló ninguna excepción.

En la contestación de la demanda del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo se propuso la excepción de “Falta de causa para impetrar la presente acción de nulidad en contra del Decreto 0074 de 2013, por pérdida de vigencia”. Para sustentar la excepción, advierte que el decreto demandado rigió solo hasta el 30 de abril de 2014, dado que fue derogado por el artículo 7 del Decreto 456 de 2014, publicado en el Diario Oficial No. 49.078 de 28 de febrero de 2014 y comenzó a regir desde el 1º de abril del mismo año.

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Rad: 11001 03 24 000 2013 00438 00 [22412] Demandante: NELSON LEÓN BEDOYA GARCÍA Demandados: LA NACIÓN-MINISTERIOS DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO Y HACIENDA Y

CRÉDITO PÚBLICO Audiencia Inicial Por lo anterior, desapareció la causa para demandar, dado que se pretende la nulidad de un acto inexistente, en cuanto ya perdió vigencia y desapareció de la vida jurídica. Adicionalmente, en capítulo que denominó “EXCEPCIONES DE OFICIO” se pidió que se reconozcan las excepciones que lleguen a demostrarse en el curso del proceso. De las excepciones se dio traslado a la parte demandante, quien en el término respectivo se opuso y recordó que la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que el decaimiento del acto no impide que se estudie la legalidad durante su vigencia. En el minuto 8:20 el magistrado ponente deja constancia de la excusa que presenta la parte demandante para asistir, en razón al “cese ilegal de actividades convocado por pilotos de Avianca”. Sin embargo, esta situación no impide la continuación de la audiencia, por lo que se sigue adelante con la resolución de la excepción propuesta. Para resolver la excepción propuesta se hacen las siguientes precisiones: En los términos del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [CPACA], en aquellos aspectos no contemplados en esta codificación se seguirá lo dispuesto en el Código General del Proceso siempre que sea compatible con la naturaleza de los procesos que conoce la

Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En lo referente a las excepciones previas, se observa que el CPACA no las lista expresamente, por lo que debe acudirse a lo dispuesto en el artículo 100 del Código General del Proceso, que las consagra expresamente y son compatibles con el asunto que debe resolverse Lo anterior, con el fin de aplicarlas en el presente proceso de nulidad. En lo que respecta a la excepción de falta de causa planteada por la entidad demandada, el Despacho considera que la excepción corresponde a la 5

Rad: 11001 03 24 000 2013 00438 00 [22412] Demandante: NELSON LEÓN BEDOYA GARCÍA Demandados: LA NACIÓN-MINISTERIOS DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO Y HACIENDA Y

CRÉDITO PÚBLICO Audiencia Inicial establecida en el numeral 1° del artículo 100 del Código General del Proceso, esto es, la excepción de falta de competencia. Para resolver sobre su prosperidad, el Despacho advierte que la derogatoria de un acto administrativo no despoja la competencia que tiene la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para ejercer el respectivo control de legalidad sobre la norma derogada. En el caso concreto, a pesar de que el Decreto 074 de 2013 fue derogado, mientras estuvo vigente surtió efectos y pudo afectar situaciones jurídicas particulares. Se reitera una sentencia de la Sección que ha manifestado lo siguiente1: “Esta Corporación ha sostenido la tesis de que, a pesar de la derogatoria del acto administrativo acusado, es procedente emitir sentencia de fondo, ya

que solo mediante dicha decisión judicial puede, eventualmente, desvirtuarse la presunción de legalidad de que gozan los actos administrativos. Por ende, debido a que el acto acusado tuvo vigencia y pudo haber producido efectos durante dicha vigencia, es procedente emitir fallo de fondo.” (Negrillas fuera del texto original) En consecuencia, aunque el Decreto 074 de 2013 fue derogado por el Decreto 456 de 2014, ello no impide para que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se pronuncie sobre su legalidad porque pudo producir efectos durante su vigencia. Entonces, se declara infundada la excepción. Frente a las denominadas “excepciones de oficio”, el Despacho advierte que no encuentra probada ninguna excepción previa o genérica que deba ser resuelta en esta oportunidad, de conformidad con el numeral 6 del artículo 180 del CPACA. Además, sobre las excepciones de fondo que se encuentren probadas se resolverá en la sentencia, de acuerdo con el artículo 187 del CPACA. Esta decisión se notifica en estrados. Se concede la palabra a las partes. La parte demandada no manifiesta objeción. El agente del Ministerio Público está conforme. 1 Sentencia del 23 de enero de 2014, Exp. No 11001-03-27-000-2011-00015-00(18841), C.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. 6

Rad: 11001 03 24 000 2013 00438 00 [22412] Demandante: NELSON LEÓN BEDOYA GARCÍA Demandados: LA NACIÓN-MINISTERIOS DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO Y HACIENDA Y

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4. CONCILIACIÓN De conformidad con el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, en concordancia con el artículo 161 del CPACA, la conciliación no constituye requisito de procedibilidad para demandar un acto general, a través del medio de control de nulidad.

5. FIJACIÓN DEL LITIGIO 5.1. Acto demandado El demandante pidió la nulidad del Decreto 074 de 23 de enero de 2013, expedido por el Gobierno Nacional, por el cual se modificó parcialmente el Arancel de Aduanas. El acto se publicó en el Diario Oficial No. 48.682 de 23 de enero de

2013. 5.2. Demanda La parte demandante invocó como violadas las siguientes normas: - Artículos 4, 6 y 29 de la Constitución Política. - Artículo 1º del Decreto 3303 de 2006. - Artículo 137 del CPACA.

Lamentablemente el paro de AVIANCA no le permitió al demandante asistir para que indicara por qué esas normas se vulneran. Entonces, concede el uso de la palabra a la parte demandada para que indique qué debe resolverse en este caso. Para tal efecto, el Despacho otorga cinco minutos. - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo Respecto a los argumentos del demandante como fundamento de la acción, él considera que al Gobierno Nacional no le estaba permitido regular lo concerniente a los aranceles referidos a establecer unos montos que afectaban la industria de las curtiembres, básicamente del calzado. Frente a lo anterior, para el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo es claro

que con la expedición del Decreto 444, reglamentario de la Ley 6ª, Ley Marco de Comercio Exterior y, en aras de agilizar las políticas regulatorias de comercio 7

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CRÉDITO PÚBLICO Audiencia Inicial exterior, al Gobierno Nacional a través de la Carta Política se le otorgaron unas facultades muy específicas para que sin necesidad de acudir al procedimiento riguroso del legislativo expidiera normas como la que se cuestiona, cuando la economía e industria nacional se afecten por conductas ilegales. Para el caso de la industria de las curtiembres y el calzado, el Gobierno adoptó unas medidas por recomendaciones del Consejo Superior de Comercio Exterior y del Comité de Asuntos Aduaneros y de Comercio Exterior para efectos de frenar esas conductas ilegales de algunos sectores del comercio ilegal (contrabando). Así que de conformidad con las normas de comercio exterior estas políticas llevan a un equilibrio entre la industria nacional y los productos del extranjero que no afecten a la economía. El Ministerio concentra la defensa de la norma cuestionada en el numeral 25 del artículo 189 de la Constitución Política que le permite al Gobierno Nacional adoptar estas medidas por la urgencia de evitar las actividades ilegales. - Ministerio de Hacienda y Crédito Público En primer lugar, se refiere a los argumentos de la demanda. En segundo lugar,

recuerda que el Decreto 074 de 2013 no está vigente porque fue derogado por el Decreto 456 de 2014. Sin embargo, la jurisprudencia del Consejo de Estado considera que la pérdida de la fuerza ejecutoria del acto administrativo con motivo de su revocatoria por parte de la administración no impide un pronunciamiento judicial de fondo sobre su legalidad, porque una y otra circunstancias tienen consecuencias diferentes. Si bien el Ministerio admite la procedencia del examen de legalidad del Decreto 074 de 2013, recalca que con la revocatoria de este quedaron intactas las situaciones jurídicas producidas a su amparo, por los llamados efectos ex tunc. En segundo lugar, resalta que de los argumentos expuestos en la demanda no se extrae la forma en que los artículos 4, 6 y 29 de la Constitución Política resultan transgredidos con la expedición del Decreto 074 de 2013, lo que es indispensable 8

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CRÉDITO PÚBLICO Audiencia Inicial para que el juzgador pueda determinar, con grado de certeza, que el acto se profirió con desconocimiento de esas normas. Así mismo, el demandante, a pesar de admitir que el señor Martín Segura asistió en representación de la Superintendencia de Industria y Comercio a la sesión del Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior No. 251 del

17 de diciembre de 2012, no prueba que carecía de las atribuciones legales necesarias para representar a esa entidad ni solicita prueba encaminada en ese sentido. Finalmente, la recomendación de ese Comité en relación con el término de duración de la medida adoptada en la sesión 251 no era obligatoria para el Gobierno Nacional. Por lo anterior, la pretensión de nulidad contra el Decreto 074 de 2013 carece de vocación de prosperidad porque no reúne los requisitos de idoneidad para tratar de quitarle la fuerza jurídica a ese acto. 5.4. FIJACIÓN DEL LITIGIO Conforme con la demanda y las intervenciones de los Ministerios de Comercio, Industria y Turismo y de Hacienda y Crédito Público, el asunto litigioso versa sobre la legalidad del Decreto 074 de 23 de enero de 2013, expedido por el Gobierno Nacional. Concretamente lo que deberá determinarse es si el referido acto se expidió en forma irregular por no agotarse previamente todos los trámites necesarios, de acuerdo con el Decreto 3303 de 2006, y si existió o no falsa motivación en su expedición. Se le otorga la palabra a las partes para que se pronuncien sobre la fijación del litigio: La parte demandada no presenta objeción. El Ministerio Público manifiesta que está de acuerdo con la fijación del litigio. 9

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6. MEDIDAS CAUTELARES En esta etapa no existe solicitud de medidas cautelares que deba decidirse.

7. DECRETO DE PRUEBAS Tener como pruebas las aportadas con la demanda y con las contestaciones a esta, lo que incluye los antecedentes administrativos que fueron aportados.

Esta decisión se notifica en estrados. Sin manifestación alguna por los asistentes.

8. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Habida cuenta la excusa de la parte demandante y teniendo en cuenta que el artículo 181 [último inciso] del CPACA lo permite se corre traslado a las partes, por el término de diez (10) días, para que presenten por escrito sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo estima pertinente, emita concepto en el presente proceso.

Una vez se surta este término, la Secretaría debe pasar el expediente al Despacho para dictar sentencia, de conformidad con el artículo 181 [último inciso] del CPACA. La anterior providencia se notifica en estrados y esta audiencia se da por terminada a las 9:09 a.m. del 20 de septiembre de 2017, grabada en audio y video. En constancia de la realización de la audiencia y la aprobación del acta, firman, 10

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MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero Ponente

NO ASISTIÓ

NELSON LEÓN BEDOYA GARCÍA

Demandante

ÁLVARO PEÑARANDA ÁLVAREZ

Apoderado del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo

JUAN CARLOS PÉREZ FRANCO

Apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público

MAURICIO MOLANO CURREA

Ministerio Público