CE-SECCION CUARTA-11001-03-24-000-2014-00389-00(21286)A-2018

EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 85.2 DE LA LEY 142 DE 1994 – Reiteración de jurisprudencia. Improcedencia. Cuando para justificar la legalidad de un acto se alega que la ley que le sirve de sustento es contraria a la Constitución / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 85.2 DE LA LEY 142 DE 1994 PROPUESTA POR LA SSPD – Alcance. No es propiamente una excepción, sino la interpretación de la norma que, a su juicio, es la que le debe dar / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS – Finalidad. Es recuperar los costos del servicio de regulación de cada comisión y los de control y vigilancia que preste el Superintendente / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS – Criterios de liquidación y pago / BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 – Presupuestos. Es el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación y no el valor de los costos de producción / COSTOS DE PRODUCCIÓN – Alcance. No fue voluntad del legislador extenderlos a la base gravable de la contribución especial de la Ley 142 de 1994 / LIMITACIÓN DE LOS RUBROS PARA LIQUIDAR LA BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 – Alcance. El argumento de ser insuficientes para recuperar los costos, es propio del debate legislativo exclusivo del Congreso

La demandada insistió en que es procedente la excepción de inconstitucionalidad de la expresión “de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación” contenida en el inciso 2º del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, por desconocer los artículos 338, 365 y 370 de la Constitución Política. La SSPD consideró que los gastos asociados al servicio sometido a regulación no son suficientes para recuperar los costos de vigilancia y control, por lo que en la base para liquidar la contribución deben incluirse los costos de producción. En un caso similar, la Sala precisó que la excepción de inconstitucionalidad que la SSPD propone, no es propiamente una excepción sino la interpretación que, en su criterio, debe dársele al aparte contenido en el inciso 2º del artículo 85.2 de la Ley 142 de

1994. La Sección se pronunció en los siguientes términos: “[…] Excepción de inconstitucionalidad del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 Sea lo primero precisar que, en estricto rigor, la autoridad administrativa no puede justificar la legalidad de un acto alegando que la ley que le sirve de sustento es contraria a la Constitución Política, pues, en realidad, es contradictorio. Lo pertinente sería que quien invoque la excepción de inconstitucionalidad de una norma sea el demandante, no el demandado, la autoridad administrativa, por cuanto es la primera que debe acatar el ordenamiento jurídico (artículo 6 de la Constitución Política). La Sala entiende que lo que la Superintendencia denomina como excepción de inconstitucionalidad es, en realidad, la interpretación que, a su juicio, debe darse a

la norma que supuestamente solicita inaplicar. […] (…) La tarifa máxima de la contribución especial es el 1% ‘del valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia’ (artículo 85.2 inciso segundo de la Ley 142 de 1994). Así, la tarifa del tributo denominado contribución especial es máximo del 1% y la base gravable es el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente. El hecho de que la base gravable del tributo sea el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación es concordante con el fin mismo de la contribución especial, que es recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia, y guarda armonía también con el artículo 338 de la Constitución Política, que prevé que la tarifa es para la recuperación de costos de los servicios que presta la autoridad administrativa. Fue voluntad del legislador, titular del poder tributario, que la base gravable de la contribución especial fuera el valor de los gastos de funcionamiento, más concretamente, los asociados al servicio sometido a vigilancia y control de la demandada. No fue su voluntad que la base gravable incluyera el valor de los costos de producción. Si así hubiera sido, lo habría plasmado en la norma, sin reparo alguno, pues, se insiste, tiene la potestad para hacerlo. Además, como la tarifa de la contribución especial es para recuperar los costos en que incurra la Superintendencia por los servicios de control y vigilancia que presta a las vigiladas,

fue voluntad del legislador que la base gravable solo incluyera los gastos de funcionamiento asociados al servicio que presta la entidad vigilada y que se encuentra sometido a inspección, vigilancia y control del Estado o, como dice el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, ‘del servicio sometido a regulación’. Igualmente, en cuanto al argumento de que la ley limitó la base de liquidación de la contribución especial a rubros que son insuficientes para recuperar los costos en que incurre la Superintendencia por la prestación de los servicios de inspección, vigilancia y control, se advierte que el análisis de dicho argumento es propio del debate legislativo exclusivo del Congreso, como titular de la potestad tributaria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 338 de la Constitución Política. De acuerdo con lo anterior, no procede la interpretación que dio el demandado a la expresión ‘de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación’, del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994. Por lo tanto, la Sala declara no probada lo que la demandada denominó como excepción de inconstitucionalidad”. Aunque en el caso, la SSPD señala que el aparte citado desconoce también el artículo 365 de la Constitución Política, que consagra que es deber del Estado asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional y que los recursos que la SSPD podría recuperar, solo con la inclusión de los rubros de la cuenta 51 resultarían insuficientes para financiar el presupuesto requerido por la entidad para el complimiento de sus funciones constitucionales, la Sala no encuentra

fundamentos suficientes para modificar la posición jurisprudencial, por lo que reitera las consideraciones transcritas. Es claro que el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 está acorde con lo dispuesto en los artículos 338, 365 y 370 de la Constitución Política, puesto que la voluntad del legislador fue que la en la base gravable de la contribución solo se incluyeran los gastos de funcionamiento asociados al servicio prestado por la entidad vigilada y no que se extendiera a los costos de producción. En consecuencia, la Sala declarará no probada la denominada “excepción de inconstitucionalidad” propuesta por la parte demandada.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 85.2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 338 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 365 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 370

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN SSPD–20131300029415 DE 2013 (1 de agosto) SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS – ARTÍCULO 2 (Anulado parcialmente) NOTA DE RELATORÍA: Sobre la improcedencia de la excepción de inconstitucionalidad del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 cuando para justificar la legalidad de un acto se alega que la ley que le sirve de sustento es contraria a la Constitución se reitera la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 11 de mayo de 2017, Exp. 2013-00021-00 [20179], C.P. Milton Chaves García, en la que en esencia se reiteró lo dicho en los fallos de 29 de septiembre de 2015, Exp. 201200027-01 [20874], C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; 25 de abril de 2016, Exp. 21246, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y 5 de mayo de 2016, Exp. 201300029-01 [21714], C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Igualmente, se acogió en las sentencias de 29 de junio de 2017, Exp. 2012-00455-01 [21724], C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; 20 de octubre de 2017, Exp. 2015-00064-00 [22067], C.P.

Stella Jeannette Carvajal Basto; 8 de noviembre de 2017, Exp. 2015-00047-00 [21885] y 2015-00086-01 (22820) y de 29 de noviembre de 2018, Exp. 2013-0025101 [21938], C.P. Milton Chaves García, entre otras.

BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA

SUPERSERVICIOS PÚBLICOS PARA EL AÑO GRAVABLE 2013 – Noción.

Corresponde al 0.8075% de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio / BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA LEY 142 DE 1994 – Integración. No hacen parte de ella ni los costos de producción ni gastos de funcionamiento que no estén asociados con el servicio sometido a regulación o vigilancia / GASTOS DE FUNCIONAMIENTO – Definición / CONCEPTO DE GASTOS DE FUNCIONAMIENTO DEL PLAN DE

CONTABILIDAD PARA ENTES PRESTADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS – Alcance. Es equivalente a los gastos operacionales u ordinarios o, lo que es lo mismo, los gastos asociados al servicio sometido a regulación La SSPD, mediante la Resolución SSPD-20131300029415 de 1º de agosto de 2013, artículo 1, fijó la tarifa de la contribución especial, de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, para el año 2013, “en el 0.8075% de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio de la Entidad contribuyente, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia a través del Sistema Único de Información SUIa 31 de diciembre de 2012”. En el artículo 2 de la mencionada resolución dispuso que las erogaciones que constituyen los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio sometido a la inspección, control y vigilancia de la SSPD, que integran la base de liquidación para la contribución especial de la vigencia 2013, incluyen las cuentas del grupo 51 - gastos de administración (menos la 5120) y las siguientes cuentas del grupo 75costos de producción del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios: GRUPO 75COSTOS DE PRODUCCIÓN. 7505 Servicios Personales; 7510 Generales; 7517 Arrendamientos; 753508 Licencia de operación del servicio; 753513 Comité de Estratificación; 7540 Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones; 7542 Honorarios; 7545 Servicios Públicos; 7550 Materiales y otros costos de

operación; 7560 Seguros; 7570 Órdenes y contratos por otros servicios. En criterio de la demandante, el artículo 2 de la resolución demandada modifica la base gravable de la contribución especial, prevista en el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, al incluir las cuentas ya citadas, que hacen parte del grupo 75costos de producción, pues no constituyen gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio sometido a regulación. Como se precisó al analizar la interpretación que hizo la Superintendencia de la expresión “de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación” prevista en el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, fue voluntad del legislador que solo dichos gastos, y no los costos de producción, hicieran parte de la base gravable de la contribución especial. En idéntico sentido, la Sección ha precisado que no hacen parte de la base gravable de la contribución especial los costos de producción ni los gastos de funcionamiento que no estén asociados al servicio sometido a vigilancia de la Superintendencia. En la sentencia del 23 de septiembre de 2010 se anuló el inciso 6° de la descripción de la Clase 5 – Gastos del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, contenido en la Resolución 20051300033635 de 2005 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. En ese fallo la Sección sostuvo, en esencia, lo siguiente: El legislador limitó la base gravable de la contribución especial a los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación. Para que la base gravable del tributo en mención sea claramente determinable, debe establecerse qué son

gastos de funcionamiento, toda vez que el monto de la contribución especial depende de la información contenida en los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia, que deben reflejar la realidad económica del ente prestador del servicio público objeto de vigilancia y control. Ahora, de acuerdo con la definición de gastos del Plan General de Contabilidad Pública y la definición literal de la expresión “funcionamiento” son gastos de funcionamiento “la salida de recursos que de manera directa o indirecta se utilizan para ejecutar o cumplir las funciones propias de la actividad, que son equivalentes a los gastos operacionales u ordinarios, es decir los normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico o, lo que es lo mismo, los gastos asociados al servicio sometido a regulación, de manera que deberán excluirse aquellas erogaciones que no estén relacionadas con la prestación del servicio público domiciliario”.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 85.2

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la limitación de la base gravable de la contribución especial de la Ley 142 de 1994 a los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 23 de septiembre de 2010, Exp. 11001-03-27-000-2007-00049-00(16874), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, reiterada, entre otras providencias, en las sentencias de 14 de octubre de 2010, Exp. 16650, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; 13 de diciembre de 2011, Exp. 17709, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; 26 de enero

de 2012, Exp. 16841, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; 1 de noviembre de 2012, Exp. 17515-17441 (acumulados), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; 25 de abril de 2013, Exp. 18931; 13 de junio de 2013, Exp. 18828; 20 de junio de 2013, Exp. 18930 y de 3 de julio de 2013, Exp. 19017, todas con ponencia de la doctora Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; 26 de febrero de 2014, Exp. 19155, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; 26 de febrero de 2014, Exp. 19684, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; 12 de agosto de 2014, Exp. 19853, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; 18 de septiembre de 2014, Exp. 20253 y 11 de junio de 2015, Exp. 20988, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia NOTA DE RELATORÍA: Sobre el alcance de la expresión funcionamiento y de la definición de gastos de funcionamiento se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 17 de abril de 2008, Exp. 11001-03-27-000-2005-00061-00(15771), C.P. María Inés Ortiz Barbosa NOTA DE RELATORÍA: Sobre el alcance conceptual de los gastos de funcionamiento se citan las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 9 de abril de 2001, Exp. 11001-03-27-000-2000-1253-01(11790) y de 17 de abril de 2008, Exp. 11001-0327-000-2005-00061-00(15771), C.P. María Inés Ortiz Barbosa GASTOS DE FUNCIONAMIENTO – Reiteración de jurisprudencia. Noción / INCLUSIÓN DE CUENTAS DEL GRUPO 75 COSTOS DE PRODUCCIÓN DENTRO DE LA BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 – Improcedencia. Al no ser equiparables a los gastos de funcionamiento / COSTOS – Noción / COSTOS DE PRODUCCIÓN – Elementos / GASTOS DE FUNCIONAMIENTO – Presupuestos. Se deben referir a aquellos que tengan una relación directa o indirecta, pero eso sí, necesaria e inescindible con la prestación de los servicios sometidos a regulación / BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERSERVICIOS PÚBLICOS – Alcance. No incluye los gastos que no sean de funcionamiento, o que siéndolo, no estén asociados al servicio regulado / COSTOS DE PRODUCCIÓN Y GASTOS DE FUNCIONAMIENTO – Diferencias / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD POR PARTE DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Configuración. Al ampliar la base gravable de la contribución especial prevista en el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, con la inclusión de los costos de producción / EXCLUSIÓN DE COSTOS DE PRODUCCIÓN DE LA BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 – Procedibilidad. Respecto de las cuentas 7505 Servicios Personales, 7517 Arrendamientos, 7540 Órdenes y contratos de mantenimiento

y reparaciones, 7550 Materiales y costos de operación y 7570 Órdenes y contratos por otros servicios / EXCEPCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO DEMANDADO A PARTIR DE LA APLICACIÓN INTEGRAL DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO – No configuración. La anterior noción de gastos de funcionamiento fue acogida por la Sección en la sentencia del 23 de septiembre de 2010, a la que se está refiriendo la Sala. Así mismo, como fundamento para anular la inclusión de las cuentas del Grupo 75Costos de producción dentro de la base de la contribución especial, el referido pronunciamiento tuvo en cuenta las siguientes consideraciones: “En el aparte demandado se señala igualmente que para liquidar las contribuciones deberá tenerse en cuenta “las adiciones de las cuentas del grupo 75 – Costos de Producción”. Para la Sala este grupo de cuentas tampoco debe integrar la base de las contribuciones a que se refiere la Ley 142 de 1994 por lo siguiente: Según el numeral 4.2.8.4.3 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, los Costos “representan erogaciones y cargos asociados, clara y directamente con la prestación de los servicios públicos domiciliarios, de los cuales un ente económico obtuvo sus ingresos” y en cuanto a los costos de producción dice que “comprenden las erogaciones y cargos asociados clara y directamente con la producción, la prestación de servicios de los cuales el ente prestador de servicios públicos domiciliarios obtiene sus ingresos, en desarrollo de su función u objeto social”. […] si bien los costos de producción comprenden las

erogaciones asociadas clara y directamente con la producción o la prestación de servicios de los cuales el ente prestador obtiene sus ingresos, lo que los haría, en principio, integrantes de la base gravable, al realizar una interpretación gramatical y conforme al sentido técnico de las palabras a voces de los artículos 27 a 29 del Código Civil, la noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento por no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994, ya que de haber sido esa la intención del legislador así lo hubiera contemplado legalmente, teniendo en cuenta el fundamento contable que tiene la base gravable comentada. […] En tales condiciones, para la Sala, le asiste razón al actor al considerar que lo previsto en el inciso 6° de la descripción de la Clase 5 – Gastos y en las cuentas del Grupo 75 de la Resolución N° 20051300033635 de 2005 vulnera lo dispuesto en el artículo 85 numeral 85.2 inciso 2° de la Ley 142 de 1994, pues los gastos de funcionamiento sólo deben referirse a aquellos que tengan una relación directa o indirecta, pero eso sí, necesaria e inescindible con la prestación de los servicios sometidos a la vigilancia, control, inspección y regulación de los entes encargados de tal función constitucional y legal. Por todo lo anterior, el aparte demandado de la Resolución 20051300033635 de 2005 vulnera lo señalado en el artículo 85.1 inciso 2° de la Ley 142 de 1994, al incluir dentro de la base gravable de las contribuciones a favor de la Superintendencia de

Servicios Públicos y de las Comisiones de Regulación, todas las cuentas de la clase 5 – Gastos, así como las cuentas del grupo 75 – Costos de Producción, pues, como se explicó, no todas las cuentas de gastos allí previstas encuadran dentro del concepto “gastos de funcionamiento” que expresamente señaló el legislador”. En consecuencia, solo hacen parte de la base gravable de la contribución especial, prevista en el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, esto es, en palabras de la Sección, “aquellos [gastos] que tengan una relación directa o indirecta, pero eso sí, necesaria e inescindible con la prestación de los servicios sometidos a la vigilancia, control, inspección y regulación” de la entidad demandada. No hacen parte de dicha base, gastos que no sean de funcionamiento, o que siéndolo, no estén asociados al servicio sometido a regulación o vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Tampoco hacen parte de dicha base, los costos de producción. En los anteriores términos, de acuerdo con el criterio de la Sección, fijado en el fallo del 23 de septiembre de 2010 y que en adelante se ha reiterado, las cuentas del grupo 75-costos de producción del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios no integran la base gravable de la contribución especial, fundamentalmente porque “la noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento por no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994, ya que de haber sido esa la intención del

legislador así lo hubiera contemplado legalmente, teniendo en cuenta el fundamento contable que tiene la base gravable comentada”. En idéntico sentido, la Sala ha inaplicado actos generales de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en cuanto han incluido las cuentas del grupo 75costos de producción dentro de la base gravable de la contribución especial. En conclusión, los costos de producción equivalen a aquellas erogaciones asociadas directamente con la producción de los bienes o prestación de los servicios, mediante las cuales las empresas de servicios públicos domiciliarios obtienen sus ingresos en desarrollo de su actividad. Por su parte, los gastos de funcionamiento corresponden a las erogaciones que, a diferencia de los costos, se utilizan de manera directa o indirecta, y que son necesarias para cumplir las funciones propias de la actividad de dichas empresas. En consecuencia, la SSPD desconoció el principio de legalidad al ampliar la base gravable de la contribución especial, prevista en el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, e interpretó en forma errónea esa norma, por lo que se impone anular las cuentas demandadas del grupo 75costos de producción, previstas en el artículo 2 de la Resolución SSPD-20131300029415 de 1º de agosto de 2013: (…) Asimismo, las anteriores razones sirven para desvirtuar la prosperidad de la excepción de legalidad del acto demandado a partir de la aplicación integral del ordenamiento jurídico. Por lo considerado, la Sala declara no probadas la denominada excepción de inconstitucionalidad de la expresión “de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación” del artículo 85.2 de la

Ley 142 de 1994 y la excepción de “legalidad del acto demandado a partir de la aplicación integral del ordenamiento jurídico”, propuestas por la demandada. Así mismo, anula parcialmente el artículo 2 de la Resolución SSPD-20131300029415 de 1º de agosto de 2013, respecto de las cuentas demandadas, que pertenecen al Grupo 75costos de producción.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 27 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 29

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los presupuestos de los gastos de funcionamiento para para que formen parte de la base gravable de la contribución especial a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se citan las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 17 de abril de 2008, Exp. 11001-03-27-0002005-00061-00(15771), C.P. María Inés Ortiz Barbosa y 4 de febrero de 2010, Exp. 25000-23-27-000-2006-01004-01(17206), C.P. William Giraldo Giraldo NOTA DE RELATORÍA: Sobre la diferencias entre los costos de producción y los gastos de funcionamiento se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 11 de mayo de 2017, Exp. 11001-03-27-000-2013-00021-00(20179)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-24-000-2014-00389-01(21286)

Actor: EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLAOD Y ASEO DE

COLOMBIA S.A. E.S.P. – AQUASEO S.A. E.S.P.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS

DOMICILIARIOS FALLO La Sala decide el medio de control de nulidad instaurado por la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Colombia S.A. E.S.P.- AQUASEO S.A. E.S.P. contra el artículo 2 de la Resolución SSPD-20131300029415 de 1º de agosto de 2013, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. DEMANDA En ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [en adelante CPACA], la demandante pidió que se declare la nulidad parcial del artículo 2 de la Resolución SSPD-20131300029415 de 1º de agosto de 2013, por la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios [en adelante SSPD] fija la tarifa de la contribución especial a la cual se encuentran sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios para el año 2013, estableció la base de liquidación, el procedimiento para el recaudo y dictó otras disposiciones1. La norma demandada dispone lo siguiente [Se subrayan los apartes acusados]:

“RESOLUCIÓN No. SSPD20131300029415 DEL 01/08/2013

Por la cual se fija la tarifa de la contribución especial a la cual se encuentran

sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios para el año 2013, se establece la base de liquidación, el procedimiento para el recaudo y se dictan otras disposiciones.

LA SUPERINTENDENTE DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

[…] RESUELVE […] Artículo 2°. BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL. Las erogaciones que constituyen los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio sometido a la inspección, control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que integran la base de 1 Fls. 36-78 liquidación para la contribución especial de la vigencia 2013, una vez aplicado el test de validación, se encuentran contenidas en las siguientes cuentas: 51 Gastos de administración (menos la 5120) 7505 Servicios personales 7510 Generales 7517 Arrendamientos 753508 Licencia de operación del servicio 753513 Comité de estratificación 7540 Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones 7542 Honorarios 7545 Servicios públicos 7550 Materiales y otros costos de operación 7560 Seguros 7570 Órdenes y contratos por otros servicios”2 Es del caso aclarar que la demanda, inicialmente, se dirigió contra los actos de contenido particular, expedidos por la misma Superintendencia, estos son: (i) Liquidación Oficial 20135340024136 de 6 de agosto de 2013, por la cual liquidó la contribución especial por el año 2013, a cargo de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Colombia S.A. E.S.P. –AQUASEO y (ii) Resolución

SSPD20135300051635 de 26 de noviembre de 2013, que negó una solicitud de revocatoria directa formulada contra la liquidación oficial. Pero, en auto del 7 de octubre de 2016, la demanda se rechazó frente a las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho de esos actos y solo se admitió respecto de la pretensión de simple nulidad dirigida contra la Resolución SSPD-20131300029415 de 1º de agosto de 2013. La decisión no fue objeto de impugnación por la actora. Así que la discusión se concreta al acto de carácter general, como se precisó también en la audiencia inicial llevada a cabo el 7 de marzo de 20183. La parte demandante invocó como violadas las siguientes normas: - Artículos 95 [9] y 338 de la Constitución Política - Artículo 85 [85.2 y parágrafo 2º] de la Ley 142 de 1994 Como concepto de la violación, la demandante expuso los argumentos que se resumen así: Indebida aplicación del artículo 85.2 y parágrafo de la Ley 142 de 1994. Al determinar la base gravable de la contribución especial a cargo de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios para la vigencia 2013, la SSPD desconoció lo previsto en el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, al incluir gastos de funcionamiento que no son asociados al servicio y costos operacionales [grupo 75], específicamente, las cuentas 7505 servicios personales, 7517 arrendamientos, 7540 órdenes de contratos de mantenimiento, 7550 materiales y

costos de operación y 7570 contratos otros servicios. 2 Los efectos de los apartes subrayados fueron suspendidos provisionalmente, por auto del 28 de julio de 2017, que fue objeto de súplica por la Superservicios. La Sala de la Sección Cuarta confirmó esa decisión por auto del 13 de diciembre de 2017. 3 Fl. 226 CP La SSPD confunde los gastos de funcionamiento y los gastos de funcionamiento asociados al servicio vigilado, y con ello amplía, indebidamente, la base gravable dispuesta en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Errada interpretación de la jurisprudencia del Consejo de Estado En la Resolución SSPD-20131300029415 del 1º de agosto de 2013, la SSPD acogió lo dicho por la Sección Cuarta en la sentencia del 23 de septiembre de 2010, expediente 2007-00049 (16874), sobre gastos de funcionamiento. No obstante, incluyó en la base de liquidación de la contribución los costos operacionales, en abierta desviación de sus atribuciones. Además, desconoció que la ley prevé que la tarifa máxima de la contribución especial es el 1% del valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación. La base gravable sobre la que liquidó la contribución especial para el año gravable 2013, es producto de una interpretación errada de la jurisprudencia y causa un grave detrimento patrimonial a la actora, toda vez que aumentó, de manera ilegal y desproporcionada, la liquidación de la contribución en más de un 500% con referencia a la del año 2012. Recientes pronunciamientos del Consejo de Estado reconocen que la facultad de

la SSPD para determinar la base gravable de la contribución es limitada y que los gastos de las cuentas de la clase 5 y los costos del grupo 75 del Plan de Contabil