CE-SECCION CUARTA-11001-03-24-000-2017-00070-00(23380)-2017

ADECUACION DEL TRAMITE DE LA DEMANDA - Procede si de las pretensiones de la demanda y de los actos acusados, se concluye que el asunto se debe tramitar por reglas de control diferentes / ADECUACION DEL TRAMITE DE DEMANDA DE SIMPLE NULIDAD - La Ley 1437 de 2011 facultó al juez para adecuarla al trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, si implica un restablecimiento automático de un derecho subjetivo / PROCESO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUEZ ADMINISTRATIVO - Lo es de nulidad y restablecimiento del derecho, en que la discusión no exceda la cuantía de los 300 SMLMV / MEDIOS DE CONTROL DE NULIDAD Y DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Objeto / COMPETENCIA FUNCIONAL DE LA SECCIÓN CUARTA DEL CONSEJO DE ESTADO – Alcance. Normativa El Título III [arts. 135 a 148] del CPACA regula los diferentes medios de control que las personas tienen a su alcance para controvertir actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones derivados de las funciones administrativas que cumplen las entidades públicas o los particulares, de forma que se ponga en funcionamiento el aparato judicial. Los artículos 137 y 138 ib, contemplan los medios de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho cuya finalidad es restablecer el ordenamiento jurídico transgredido por los actos administrativos dictados por la administración. Sin embargo, dependiendo de la naturaleza de los actos -cuya nulidad se pretenda -procederá formular la nulidad o la nulidad y restablecimiento del derecho o acumular en una misma demanda

pretensiones de una y otra. La demanda de nulidad procede contra actos administrativos de contenido general y abstracto dictados con infracción de las normas en que deberían sustentarse o por un funcionario sin competencia o en forma irregular o con falsa motivación o desviación de poder o sin garantizar el derecho de audiencia y defensa. Significa que la pretensión que se formula en la demanda es que se declare la nulidad de un determinado acto administrativo de carácter general, de manera que desaparezca del ordenamiento jurídico porque lo está transgrediendo. Excepcionalmente podrá atacarse un acto particular a través del medio de control de nulidad en los siguientes casos, conforme con lo establecido en el inciso 4º del artículo 137 del CPACA: “1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero. 2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público. 3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico. 4. Cuando la ley lo consagre expresamente. Parágrafo . Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente.” (Subraya el Despacho) Por su parte, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho procede contra actos administrativos particulares cuando se considere lesionado un derecho subjetivo que está amparado en una norma jurídica. Las pretensiones

en este caso son que se declare la nulidad de los actos particulares y que, como consecuencia, se restablezca el derecho. (…) Según lo dispuesto en el artículo 149 [1 y 2] del CPACA, esta Corporación, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus secciones, subsecciones o Salas especiales, de acuerdo con la distribución de trabajo, conoce en única instancia, entre otros asuntos, de los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional y de los de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos administrativos que carezcan de cuantía, dictados también por autoridades del orden nacional. (…) El artículo 13 del Acuerdo 058 de 1999 [Reglamento del Consejo de Estado], distribuye los negocios entre las cinco Radicado: 11001-03-24-000-2017-00070-00 [23380] Demandante: Héctor Emilio Mora Tordecilla Secciones que conforman la Corporación, según la especialidad el volumen de trabajo. A la Sección Cuarta del Consejo de Estado le corresponde conocer de los procesos de simple nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho que versen sobre actos administrativos relacionados con impuestos y contribuciones fiscales y parafiscales. Además, le compete conocer de los procesos de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, que no sean de carácter laboral, relacionados con actos administrativos expedidos por las siguientes entidades: Consejo de Política Económica y SocialConpes, Superintendencia Bancaria, Superintendencia de Valores, Junta Directiva del Banco de la República, Ministerio de Comercio Exterior y Fondo de Garantías de Instituciones FinancierasFogafin. Sea del caso precisar que

esta Sección es competente para conocer en única instancia de los procesos de nulidad y restablecimiento promovidos contra actos administrativos relacionados con tributos (excepto tasas) y los dictados por las entidades citadas en el párrafo anterior, siempre que carezcan de cuantía, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 149 del CPACA.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 137 / LEY 1437

DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 149 NUMERAL 1 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 149 NUMERAL 2 /

ACUERDO 058 DE 1999 (REGLAMENTO DEL CONSEJO DE ESTADO) –

ARTÍCULO 13

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., diecisiete (17) de octubre dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-24-000-2017-00070-00(23380)

Actor: HÉCTOR EMILIO MORA TORDECILLA Demandado: MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO Tema: Medio de control de nulidad- Única instancia Asunto: Adecua demanda y remite a juzgados Proveniente de la Sección Primera de esta Corporación, corresponde pronunciarse sobre la admisión de la demanda. Sin embargo, es del caso verificar la procedencia del medio de control promovido y la competencia para conocer del asunto.

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Radicado: 11001-03-24-000-2017-00070-00 [23380]

Demandante: Héctor Emilio Mora Tordecilla Antecedentes Héctor Emilio Mora Tordecilla, por intermedio de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad, previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA.- Declarar Nula la Resolución 1926 de fecha 26 de Agosto de 2013, expedida por el Dr. JAVIER ANTONIO MOSCARELLA VARELA Director de Análisis Sectorial y Promoción; Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, Notificada personalmente el día 26 de Septiembre de 2013, mediante el cual se declaró al Señor HECTOR EMILIO MORA TORDECILLA, administrador del edificio Playa Blanca, PRESTADOR DE SERVICIOS TURÍSTICOS, en los términos descritos por la RESOLUCIÓN 3779 DE 2009, por incurrir la conducta descrita en el literal (g) del artículo 71 de la Ley 300 de 1996, referida a la operación comercial si el previo Registro Nacional de Turismo, y sancionado con multa de (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, equivalente a la suma de Veintinueve Millones Cuatrocientos Setenta y Cinco Mil Pesos M/Cte. ($29.475.000) a favor del Tesoro Nacional.

SEGUNDO.- Declarar Nula la Resolución 3036 de fecha 21 de Septiembre de 2015, expedida por la VICEMINISTRA DE TURISMO. Dra.

SANDRA HOWARD TAYLOR, que resuelve el Recurso de Queja presentado por el Señor HÉCTOR EMILIO MORA TORDECILLA, el día 27 de Junio de 2014, y Revocada la Resolución 0100 de 09 de junio de 2014, por la cual se rechazó el recurso de Reposición y en subsidio Apelación. TERCERO.- Declarar Nulo el Auto 3599 de fecha 30 de Noviembre de 2015, expedida por la VICEMINISTRA DE TURISMO. Dra. SANDRA HOWARD TAYLOR, que admitió el desistimiento del recurso de Reposición y en subsidio Apelación, mediante solicitud realizada por la Dra. LUISA FERNANDA RODRÍGUEZ REYES, y confirma la Resolución 1926 El día 26 de agosto de 2013. CUARTO.- Declarar Nulo el mandamiento de Pago No 221, de fecha 02 de agosto de 2016, Expedido por la oficina Jurídica del Ministerio de Comercio Industria y Turismo, Grupo de Cobro Coactivo que resuelve librar orden de pago por la Vía Administrativa de cobro coactivo, en contra del prestador de servicios turísticos Señor HÉCTOR EMILIO MORA TORDECILLA por la suma Veintinueve Millones Cuatrocientos Setenta y Cinco Mil Pesos M/Cte. ($29.475.000).” Además de lo anterior, solicitó la suspensión provisional del acto administrativo demandado. La demanda se radicó en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca1, que -por auto de 14 de octubre de 2016la inadmitió para que se 1 Fl. 1 3

Radicado: 11001-03-24-000-2017-00070-00 [23380]

Demandante: Héctor Emilio Mora Tordecilla precisara la naturaleza de la acción, se allegara la constancia del agotamiento del requisito de procedibilidad, se estimara razonadamente la cuantía, entre otros2.

En memorial 28 de octubre de 20163, el apoderado del demandante indicó que, entre otros puntos, que el medio de control interpuesto es de simple nulidad, por lo que no es exigible el requisito de procedibilidad del numeral 1º del artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [CPACA]. Precisó que en este caso no se persigue ningún restablecimiento del derecho automático y, en ese entendido, no es necesaria la estimación de la cuantía. Teniendo en cuenta el memorial de subsanación de la demanda, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en auto de 15 de noviembre de 20164, remitió el proceso al Consejo de Estado por ser el competente funcional, conforme con lo previsto en los numerales 1 y 2 del artículo 149 del CPACA. Recibido el expediente en esta Corporación, inicialmente se repartió a la Sección Primera que, en providencia de 28 de agosto de 20175, lo remitió a la Sección Cuarta por tratarse de actos expedidos por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Consideraciones Como se indicó al inicio de esta providencia, a este Despacho, corresponde decidir si, tal como lo estimó el demandante, procede el medio de control de nulidad y, si esta Corporación es la competente para conocer del asunto. (i) Para el efecto, deberá referirse: (i) al objeto de los medios de

control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho; (ii) a la competencia del Consejo de Estado para conocer de la nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho; (iii) a la Competencia de la Sección Cuarta y (iv) al Caso concreto. (ii)Objeto de los medios de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho. El Título III [arts. 135 a 148] del CPACA regula los diferentes medios de control que las personas tienen a su alcance para controvertir actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones derivados de las funciones administrativas que cumplen las entidades públicas o los particulares, de forma que se ponga en funcionamiento el aparato judicial. 2 Fls. 101-102 3 Fls. 105-106 4 Fls. 108-112 5 Fls. 117-118 4

Radicado: 11001-03-24-000-2017-00070-00 [23380] Demandante: Héctor Emilio Mora Tordecilla Los artículos 137 y 138 ib, contemplan los medios de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho cuya finalidad es restablecer el ordenamiento jurídico transgredido por los actos administrativos dictados por la administración. Sin embargo, dependiendo de la naturaleza de los actos -cuya nulidad se pretenda -procederá formular la nulidad o la nulidad y restablecimiento del derecho o acumular en una misma demanda pretensiones de una y otra.

La demanda de nulidad procede contra actos administrativos de contenido general y abstracto dictados con infracción de las normas en que deberían sustentarse o por un funcionario sin competencia o en

forma irregular o con falsa motivación o desviación de poder o sin garantizar el derecho de audiencia y defensa. Significa que la pretensión que se formula en la demanda es que se declare la nulidad de un determinado acto administrativo de carácter general, de manera que desaparezca del ordenamiento jurídico porque lo está transgrediendo. Excepcionalmente podrá atacarse un acto particular a través del medio de control de nulidad en los siguientes casos, conforme con lo establecido en el inciso 4º del artículo 137 del CPACA: “1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero.

2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público.

3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico.

4. Cuando la ley lo consagre expresamente.

Parágrafo. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente.” (Subraya el Despacho) Por su parte, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho procede contra actos administrativos particulares cuando se considere lesionado un derecho subjetivo que está amparado en una norma jurídica. Las pretensiones en este caso son que se declare la nulidad de los actos particulares y que, como consecuencia, se restablezca el derecho. (iii) Competencia del Consejo de Estado para conocer de los medios de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del

derecho en única instancia. Según lo dispuesto en el artículo 149 [1 y 2] del CPACA, esta Corporación, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus secciones, subsecciones o Salas especiales, de acuerdo con la distribución de trabajo, conoce en única instancia, entre otros asuntos, de los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional y de los de nulidad y 5

Radicado: 11001-03-24-000-2017-00070-00 [23380] Demandante: Héctor Emilio Mora Tordecilla restablecimiento del derecho contra actos administrativos que carezcan de cuantía, dictados también por autoridades del orden nacional.

(iv) Competencia de la Sección Cuarta El artículo 13 del Acuerdo 058 de 1999 [Reglamento del Consejo de Estado], distribuye los negocios entre las cinco Secciones que conforman la Corporación, según la especialidad el volumen de trabajo. A la Sección Cuarta del Consejo de Estado le corresponde conocer de los procesos de simple nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho que versen sobre actos administrativos relacionados con impuestos y contribuciones fiscales y parafiscales. Además, le compete conocer de los procesos de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, que no sean de carácter laboral, relacionados con actos administrativos expedidos por las siguientes entidades: Consejo de Política Económica y SocialConpes, Superintendencia Bancaria6, Superintendencia de Valores7, Junta Directiva del Banco de la República, Ministerio de Comercio Exterior8 y Fondo de Garantías de Instituciones FinancierasFogafin.

Sea del caso precisar que esta Sección es competente para conocer en única instancia de los procesos de nulidad y restablecimiento promovidos contra actos administrativos relacionados con tributos (excepto tasas) y los dictados por las entidades citadas en el párrafo anterior, siempre que carezcan de cuantía, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 149 del CPACA. (v) Caso concreto El señor Héctor Emilio Mora Tordecilla, por conducto de apoderado, interpuso demanda de nulidad contra los siguientes actos, expedidos por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo: - Resolución 1926 de 26 de agosto de 20129, por la cual se resuelve una investigación administrativa y se sanciona con multa de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes al prestador de servicios turísticos Héctor Mora Tordecilla. - Resolución 0100 de 9 de junio de 201410, por la cual se rechaza un recurso de reposición y en subsidio apelación. - Resolución 3036 de 21 de septiembre de 201511, por la cual se resuelve un recurso de queja. 6 Mediante Decreto 4327 de 25 de noviembre de 2005, el Gobierno Nacional fusionó la Superintendencia Bancaria de Colombia en la Superintendencia de Valores, y a partir de esa fecha se denomina Superintendencia Financiera de Colombia. 7 Ibídem 8 El Ministerio de Comercio Exterior se fusionó con el Ministerio de Desarrollo Económico y se conformó el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Art. 4, L.790/02 9 Fls. 51-61

10 Fls. 73-75 11 Fls. 82-84 6

Radicado: 11001-03-24-000-2017-00070-00 [23380] Demandante: Héctor Emilio Mora Tordecilla - Auto 3599 de 30 de noviembre de 2015, por el cual se resuelve una solicitud de desistimiento. - Mandamiento de pago 221 de 2 de agosto de 201612, por el cual se libró orden de pago en contra de Héctor Mora Tordecilla por la suma de $29.475.000 más los intereses a la máxima tasa.

A primera vista se observa que los actos demandadas son decisiones administrativas de carácter particular y concreto, puesto que afectan los intereses de un sujeto en particular [Héctor Emilio Mora Tordecilla]. Lo que, en principio, significa que estos actos deben ser atacados en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA. En este caso, como se indicó, el medio de control que se promueve es el de nulidad pero no se ataca ningún acto de carácter general y abstracto. En este punto, es importante interpretar en forma armónica el inciso 4 del artículo 137 ib. que permite en forma excepcional controvertir por esta vía los actos de contenido particular siempre que no se persiga el restablecimiento de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero o no surja automáticamente de la sentencia de nulidad que se dicte. También es procedente cuando se pretenda recuperar bienes de uso público o cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico y en los casos dispuesto expresamente por la ley.

El parágrafo de la citada norma es claro al indicar que si se persigue el restablecimiento de un derecho o este surge en forma automática, la demanda debe tramitarse conforme con las reglas del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Entonces se concluye que la procedencia del medio de control de nulidad para atacar la legalidad de un acto administrativo de contenido individual, se encuentra restringida, entre otros factores, al hecho de que no se genere el restablecimiento de un derecho subjetivo. En el sub examine no se cumple ninguno de los presupuestos excepcionales que contempla el artículo 137 del CPACA, a pesar de que el apoderado de la demandante indique que solo pretende la nulidad del acto y que no busca ningún restablecimiento, en caso de prosperar tal restablecimiento se producirá automáticamente. En estas condiciones no es procedente tramitar el medio de control de nulidad promovido contra las Resoluciones 1926 de 26 de agosto de 2012, 0100 de 9 de junio de 2014 y 3036 de 21 de septiembre de 2015, el Auto 3599 de 30 de noviembre de 2015 y el Mandamiento de pago 221 de 2 de agosto de 2016, por tratarse de actos administrativos de contenido individual, respecto de los cuales en caso de prosperar la nulidad se genera un restablecimiento automático, que concretamente es el no pago de la multa impuesta. 12 Fls. 88-90 7

Radicado: 11001-03-24-000-2017-00070-00 [23380] Demandante: Héctor Emilio Mora Tordecilla Conforme con lo indicado se impone adecuar la demanda para que sea

tramitada como de nulidad y restablecimiento del derecho. En ese entendido corresponde verificar si esta Corporación es competente para conocer en única instancia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, si se tiene en cuenta que el Consejo de Estado conoce sólo de aquellas demandas contra actos de contenido particular que no tengan cuantía, expedidos por autoridades del orden nacional. Al respecto, advierte el despacho que los actos demandados los expidió el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, entidad del orden nacional. Empero a simple vista se observa que los actos acusados tienen cuantía, la cual se determina por la suma de la multa, para cuyo pago se inició cobro coactivo por $29.475.00013. Esa suma para el año de presentación de la demanda [2016] no excede los 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes14, razón por la cual el competente para conocer del asunto, en primera instancia, es el juez administrativo, de conformidad con el numeral 3º del artículo 155 del

CPACA15.

No es admisible la afirmación que hace el apoderado del demandante en cuanto a que “la parte actora no persigue ningún restablecimiento automático de un derecho subjetivo para él, o de un tercero…”16, puesto que es evidente que aunque la intención no sea esa, si se declarara la nulidad de los actos acusados el resultado inminente será el no pago de la multa. De manera que es claro que los actos tienen contenido económico. Adicionalmente, se observa que como en este caso se discuten los actos que impusieron una sanción, para determinar la competencia debe tenerse en cuenta el lugar en donde ocurrió el hecho o acto que originó

tal sanción, conforme lo estable el numeral 8 del artículo 156 ibídem. En el sub exámine, los hechos que originaron la sanción se ejecutaron en la ciudad de Santa Marta, por lo que son los jueces administrativos de Santa Marta los competentes para conocer del asunto de la referencia. Por las razones expuestas, no es posible tramitar la demanda formulada por el señor Héctor Emilio Mora Tordecilla como de simple nulidad sino de nulidad y restablecimiento del derecho, en los términos del artículo 138 del CPACA. Sin embargo, aunque se adecue la demanda no puede 13 Este valor se toma del mandamiento de pago 221 de 2 de agosto de 2016. Fls. 88-90. 14 Para el año 2016 equivalen a $206.836.500 15 Artículo 155. Competencia de los jueces administrativos en primera instancia. Los jueces administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 3. De los de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía no exceda de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 16 Esta afirmación la hace en el escrito de corrección de la demanda (fl. 105) 8

Radicado: 11001-03-24-000-2017-00070-00 [23380] Demandante: Héctor Emilio Mora Tordecilla admitirse porque esta Corporación no tiene competencia para estudiar la legalidad de actos particulares que tienen intrínseca una cuantía, que para este caso no excede de los 300 SMLMV.

En consecuencia, lo procedente es remitir el expediente a los Juzgados Administrativos de Santa Marta, para que le impriman a la demanda el

trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y verifiquen los requisitos de procedibilidad y de la demanda, para su admisión, previstos en los artículos 161 a 166 del CPACA. En consecuencia, se RESUELVE: ADECUAR la demanda promovida por Héctor Emilio Mora Tordecilla al trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. REMITIR, por Secretaría, el expediente a la Oficina Judicial de los Juzgados Administrativos de Santa Marta para que efectúe el correspondiente reparto entre los Juzgados Administrativos de ese Circuito y la demanda sea tramitada como de nulidad y restablecimiento del derecho, previa la verificación de los requisitos para su admisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

MILTON CHAVES GARCÍA

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